Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 868/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 375/2015 de 12 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
ROLLO Nº: 375/2015
APELANTE: NAVARROVERD, S.L. Y SANCHOFLOR, S.L.
C/ AJUNTAMENT DE BARCELONA Y JUNTA DE COMPENSACIO DEL POLIGON D'ACTUACIO
URBANISTICA NUMERO 2 DE LA MODIFICACIO DEL PGM EN L'AMBIT DE LA PLAÇA DE LES GLORIES-
MERIDIANA SUD DE BARCELONA
S E N T E N C I A Nº 868
Ilustrísimos Señores:
Presidente
D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.
Magistrados
Dña. ISABEL HERNÁNDEZ PASCUAL.
D. HÉCTOR GARCÍA MORAGO.
BARCELONA, a doce de diciembre de dos mil diecisiete.
Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Cataluña, el recurso de apelación nº 375/2015, seguido a instancia de las entidades NAVARROVERD,
S.L. Y SANCHOFLOR, S.L., representadas por el Procurador Don IGNACIO LOPEZ CHOCARRO, contra
el AJUNTAMENT DE BARCELONA, representado por el Procurador Don JESUS SANZ LOPEZ, y contra la
JUNTA DE COMPENSACIO DEL POLIGON D'ACTUACIO URBANISTICA NUMERO 2 DE LA MODIFICACIO
DEL PGM EN L'AMBIT DE LA PLAÇA DE LES GLORIES-MERIDIANA SUD DE BARCELONA, representada
por el Procurador Don IVO RANERA CAHIS, sobre Urbanismo.
En la tramitación del presente rollo de apelación ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don
MANUEL TÁBOAS BENTANACHS .

Antecedentes

1º.- Ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 13 y en los autos 214/2012, se dictó Sentencia nº 170, de 25 de junio de 2015 , cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'DESESTIMAR el present recurs contenciós administratiu ordinari núm. Promogut per les entitats Navarroverd, S.L. i Sancho Flor, S.L., contra l'Ajuntament de Barcelona atès que l'actuació administrativa és ajustada a dret'.

2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 11 de diciembre de 2017, a la hora prevista.

Fundamentos

PRIMERO .- El 1 de diciembre de 2011 Comissió de Govern del Ayuntamiento de Barcelona dictó Acuerdo por virtud del que, en esencia, se aprobó definitivamente el 'Projecte de reparcel lació del Pla de Millora Urbana del Polígon d'actuació urbanística 2 de la Modificació del Pla General Metropolità en l'àmbit de la Plaça de les Glòries-Meridiana Sud'. Y a 30 de mayo de 2011 se desestimó el recurso de reposición formulado contra el anterior.

Formulado recurso contencioso administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 13 y en los autos 214/2012 , se dictó Sentencia nº 170, de 25 de junio de 2015 , cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'DESESTIMAR el present recurs contenciós administratiu ordinari núm. Promogut per les entitats Navarroverd, S.L. i Sancho Flor, S.L., contra l'Ajuntament de Barcelona atès que l'actuació administrativa és ajustada a dret'.



SEGUNDO .- La parte apelante, que centra sus alegaciones en las partidas de traslado de actividad y de extinción del contrato de arrendamiento, formula sus motivos de apelación, sustancialmente, desde las siguientes perspectivas: A) Respecto a extinción del contrato de arrendamiento que se ha fijado en 14.988,23 €, premio de afección incluido -para la entidad NAVARROVERD S.L.- y 10.675,52 € la diferencia de rentas, premio de afección incluido -para la entidad SANCHOFLOR S.L.- la discrepancia se centra en el período de tiempo a computar para calcular la indemnización ya que frente al mes de tácita reconducción que se ha estimado se defiende la procedencia de 1 año por tácita reconducción.

A tales efectos se hace referencia a los contratos siguientes: Contratos suscritos entre la arrendadora NAVALEN 334, S.A. y SANCHOFLOR, S.L. de 1 de junio de 1997 y de 1 de marzo de 2006 en que respectivamente se fija una renta anual de 2.404,05 € y 32.400 €.

Contrato suscrito entre la arrendadora NAVALEN 334, S.A. y NAVARROVERD, S.L. de 1 de marzo de 2006 en que se fija una renta anual de 16.800 €.

Por haberse fijado la renta anual, no procede estar al pago que se realiza por mensualidades y se cita el artículo 1566 del Código Civil .

B) Tampoco se está de acuerdo y se impugna la indemnización por traslado forzoso reiterando la procedencia de lo dictaminado por el perito Don Silvio . A tales efectos y sintéticamente se ofrece la siguiente comparación entre los conceptos e importes a tener en cuenta por ese perito y por el proyecto de reparcelación del siguiente modo: INDEMNIZACION POR TRASLADO DE LA ACTIVIDAD DE NAVARROVERD, S.L. Importes señalados por el Perito Sr. Silvio Importes del Proyecto de Reparcelación en razón a lo establecido por la entidad Tècnics Assessors d'Enginyeria, S.L.

Gastos Generales traslado 30.119,50 € 8.993,08 € Adecuación del nuevo local 169.978,62 € 162.261,68 € Reposición de instalaciones no susceptibles de traslado 104.306,74 € 0,00 € Pérdida o deterioro de existencias 7.745,01 € 0,00 € Alquiler de nuevo local en el plazo del traslado 20.653,37 € 0,00 € Indemnización por pérdida clientela 0,00 € 0,00 € Indemnización por pérdida de beneficios 34.633,20 € 1.095,35 € Indemnización por gastos de personal 49.476,00 € 21.380,20 € INDEMNIZACION POR TRASLADO DE LA ACTIVIDAD DE SANCHOFLOR, S.L. Importes señalados por el Perito Sr. Silvio Importes del Proyecto de Reparcelación en razón a lo establecido por el entidad Tècnics Assessors d'Enginyeria S.L.

Gastos Generales del traslado 16.267,13 € 7.078,20 € Pérdida o deterioro de existencias 4.182,98 € 0,00 € Alquiler de nuevo local en el plazo del traslado 11.154,60 € 0,00 € Indemnización por pérdida clientela 0,00 € 23.065,86 € Indemnización por pérdida de beneficios 20.109,60 € 3.159,70 € Indemnización por gastos de personal 28.728,00 € 19.847,36 €

TERCERO .- Examinando detenidamente las alegaciones contradictorias formuladas por las partes contendientes en el presente recurso de apelación, a la luz de la prueba con que se cuenta -con especial mención de las obrantes en los correspondientes ramos de prueba del proceso seguido en primera instancia y en concreto de los pareceres técnicos que resultan del expediente y del perito facilitado por la parte apelante Arquitecto Don Silvio -, debe señalarse que la decisión del presente caso deriva de lo siguiente: 1.- La posición de la parte recurrente en materia de indemnización por extinción del contrato de arrendamiento y en relación con el supuesto de tácita reconducción que se trae a consideración no puede prosperar cuando como se muestra por las partes apeladas en los respectivos contratos de arrendamiento que se citan -documentos 1, 2 y 3 de los acompañados en la demanda- consta expresa y expresivamente previsión que una vez terminado el plazo contractual el contrato podrá quedar reconducido, mes a mes, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.566 del Código Civil -Condición Anexa 1ª de todos ellos-.

Por consiguiente, desde luego, a los efectos contencioso administrativos que nos corresponde enjuiciar y para el proyecto equidistributivo de autos, debe estimarse que la tácita reconducción en los términos pactados libremente por las partes lo fue mes a mes y no cabe atender a un plazo anual por lo que las alegaciones formuladas de contrario decaen y deben rechazarse.

2.- Cuando se trata de abordar el resto de alegaciones referibles a la indemnización por traslado forzoso y se examina lo argumentado especialmente a folio 17 y siguientes de la demanda, como se insta de contrario, debe reconocerse que la parte actora en primera instancia efectivamente deja al margen de su argumentación las cuatro primeras partidas que anteriormente se han reproducido -así para gastos generales traslado, adecuación nuevo local, reposición de instalaciones no susceptibles de traslado y pérdida o deterioro de existencias- o si así se prefiere se centra en las cuatro últimas. De ahí que aunque en el suplico de la demanda bien parece que se apunta a todas las partidas en su importe sigue siendo notable que la argumentación contradictoria no consta en esos puntos.

En segundo lugar, interesa de nuevo resaltar que no consta prueba pericial de designación judicial con lo que las partes han abandonado a este tribunal a la contemplación de los pareceres discrepantes y hasta contradictorios de sus técnicos que han designado.

Con carácter general y en la perspectiva procesal de la prueba pericial , debe señalarse que este tribunal reiteradamente ya se ha visto en la necesidad de ir sentando y dando cuenta de la situación resultante de abandonar al tribunal a una prueba practicada a instancia mera y simplemente de una/s parte/s que elige/ n perito, extremos y su resultancia para, en su caso, descartando pericias desfavorables o incluso no tan favorables, se procede a su aportación al proceso y ello es especialmente relevante cuando de sus dictados y con esas posibilidades concurrentes no se alcanza a producir el necesario convencimiento para viabilizar las tesis de la/s parte/s que actúa/n de ese modo -por todas, baste la cita de nuestras Sentencias nº 37, de 26 de enero de 2015 , nº 469, de 23 de junio de 2015 , nº 718, de 5 de octubre de 2015 , nº 788, de 9 de noviembre de 2015 , nº 344, de 26 de mayo de 2016 , nº 6, de 16 de enero de 2017 , nº 149, de 20 de marzo de 2017 , y nº 621, de 29 de octubre de 2017 -.

Efectivamente, no se trata de afirmar que esa prueba a iniciativa de una parte no merece la calificación de prueba pericial y que no haya que estar a un examen detenido y crítico de lo que en la misma se muestra para atender a la fuerza de convencimiento de lo que se dictamine, si es que la tiene, sino simple y llanamente poner de manifiesto que ante la concurrencia de pareceres de iguales técnicos en las actuaciones administrativas y en sentido contrario, en su caso, con la misma fuerza de convencimiento, la mayor imparcialidad con sus correspondientes garantías debe residenciarse en la prueba pericial procesal que despeje las contradictorias posiciones técnicas que se enfrentan.

No es esa la resultancia que presenta este proceso, habida cuenta que las partes, enrocándose en sus respectivas posiciones, perseveran en la situación resultante de abandonar al tribunal a una prueba practicada a instancia mera y simplemente de una/s parte/s que elige/n perito, extremos y su resultancia.

Pero es que, en tercer lugar, como viene siendo habitual en casos como el presente, una cosa es que 'ex ante' la aprobación definitiva al proyecto equidistributivo sea necesario abundar en previsiones de futuro o hipótesis plausibles pero, claro está, otra cosa es que pasado tiempo bastante y sobrado a las alturas del proceso contencioso administrativo producidos los efectos de ese instrumento y en concreto en período probatorio -así para lo que ahora se plantea por traslado de la actividad- se siga planeando y orbitando en hipótesis como si nada hubiera ocurrido cuando lo que procede con la prueba y singularmente con la prueba pericial, es descender a lo realmente acontecido y concreto a los contratos que se hubieren otorgado, las facturas, contratos, importes o concreciones contables debidamente motivadas y justificadas. Ninguna duda debe caber que la dirección de la prueba pericial para futuribles en su momento ahora debe descansar en la medida de lo posible en realidades ya que caso contrario su fuerza de convencimiento dista mucho de ser atendible.

Pues bien en la tesitura de pronunciarnos sobre las partidas discutidas y en sintonía con lo anterior, sin olvidar que pesa la carga de la prueba en la parte recurrente para evidenciar lo que en conceptos e importes defiende, debe resaltarse que sin evidenciar lo que debió concurrir y concurrió no se ha producido el necesario convencimiento para estimar procedentes, de una parte, las partidas e importes por gastos generales traslado, adecuación nuevo local, reposición de instalaciones no susceptibles de traslado. Y, de otra parte, las partidas e importes de alquiler de nuevo local, pérdida de clientela y pérdida de beneficios -por lo demás tan interrelacionadas en parte- y gastos de personal, cuando una vez producido el traslado y si así se prefiere a las alturas del presente recurso de apelación el principio de facilidad de prueba en su caso para hechos nuevos y de nueva noticia, entre otras posibilidades, estaba a su disposición.

Por el contrario sí que se estima procedente estimar la procedencia del concepto e importe por 'Pérdida o deterioro de existencias' en atención a que las actividades que se desarrollaban relativas a la peculiar naturaleza de la materia prima, las flores y los productos ramos, centros, coronas y otros, con su problemática de necesidad de recintos frigoríficos y de humedad que ni se plantea en el proyecto impugnado y que ante la dificultad ostensible de prueba que concurre en el supuesto por el perito facilitado por la parte recurrente se evidencia con suficiente fuerza de convicción en 7.745, 01 € para la entidad NAVARROVERD S.L. y en 4.182,98 € para la entidad SANCHOFLOR S.L. Por lo que procede estimar esos supuestos incrementados en un 5% por premio de afección.

Por todo ello, procede estimar parcialmente el presente recurso de apelación en la forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva.



CUARTO .- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 y atendida la estimación parcial acaecida, sin que se aprecien méritos en contrario, no procede condenar en costas a ninguna de las partes.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el presente recurso de apelación interpuesto a nombre de las entidades NAVARROVERD, S.L. Y SANCHOFLOR, S.L. contra la Sentencia nº 170, de 25 de junio de 2015 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 13, recaída en los autos 214/2012, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'DESESTIMAR el present recurs contenciós administratiu ordinari núm. Promogut per les entitats Navarroverd, S.L. i Sancho Flor, S.L., contra l'Ajuntament de Barcelona atès que l'actuació administrativa és ajustada a dret', QUE SE CONFIRMA ÍNTEGRAMENTE A EXCEPCIÓN DE QUE DEBE ESTIMARSE EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO INTERPUESTO TAN SOLO EN QUE LOS PRONUNCIAMIENTOS ADMINISTRATIVOS IMPUGNADOS SON DISCONFORMES A DERECHO EN CUANTO NO RECONOCIERON POR 'PÉRDIDA O DETERIORO DE EXISTENCIAS' 7.745,01 € MÁS UN 5% POR PREMIO DE AFECCIÓN PARA LA ENTIDAD NAVARROVERD S.L. Y EN 4.182,98 € MÁS UN 5% POR PREMIO DE AFECCIÓN PARA LA ENTIDAD SANCHOFLOR S.L. Y EN SU CONSECUENCIA PROCEDE INCLUIR ESOS SUPUESTOS EN ESE PROYECTO EQUIDISTRIBUTIVO Y A SUS SEFECTOS TEMPORALES. SE DESESTIMAN EL RESTO DE PRETENSIONES.

No se condena en las costas del presente recurso de apelación a ninguna de las partes.

Hágase saber a las partes que la presente Sentencia no es firme.

Contra la misma podrá interponerse recurso de casación, que deberá prepararse ante ésta nuestra Sala y Sección en un plazo máximo de treinta días hábiles a contar desde el siguiente hábil al de la recepción de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA), modificada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio.

Cuando pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea, el recurso de casación irá dirigido a la Sala 3ª del Tribunal Supremo, y su preparación deberá atenerse a lo dispuesto en el art. 89.2 LJCA .

Asimismo, cuando pretenda fundarse en normas emanadas de la Comunidad Autónoma, el recurso irá dirigido a la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y su preparación también deberá sujetarse a lo dispuesto en el art. 89.2 LJCA , sin perjuicio de que la justificación a la que se refiere la letra e) del mencionado precepto legal, deba considerarse referida al Derecho autonómico.

A los anteriores efectos, deberá tenerse presente el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, de fijación de reglas sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación (BOE nº 162, de 6 de julio de 2016).

Remítanse al Juzgado de procedencia las actuaciones recibidas con certificación de la presente sentencia y atento oficio para que se lleve a efecto lo resuelto.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.