Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 87/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 926/2016 de 30 de Enero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
Recurso número 926/2016
SENTENCIA
Ilmo.Sr. Presidente
DonJulián Moreno Retamino
Ilmos. Sres. Magistrados
Doña María Luisa Alejandre Durán
Don Eugenio Frías Martínez
En la ciudad de Sevilla, a treinta de enero de dos mil dieciocho. La Sección Primera de la Sala
de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla ha
visto el recurso número 926/2016 , interpuesto por ASOCIACIÓN NACIONAL DE GRANDES EMPRESAS
DE DISTRIBUCIÓN (ANGED) representado por la Procuradora Sra. León López y defendido por Letrado,
contra resolución de JUNTA DE ANDALUCÍA (CONSEJERÍA DE COMERCIO Y TURISMO) representada y
defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.
Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Eugenio Frías Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicita sentencia estimatoria del recurso.



SEGUNDO.- La Administración demandada, una vez conferido el trámite para contestar la demanda, presentó escrito en el que alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicitando una sentencia en la que se declare la conformidad a derecho de las resoluciones impugnadas.



TERCERO.- Se confirió traslado a las partes para la formulación de conclusiones. Presentados los oportunos escritos quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 29 de enero del presente año, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el recurso contra la resolución de 22 de julio de 2016 de la Dirección General de Comercio, por la que se hace pública la declaración en el municipio de Cádiz de zona de gran influencia turística a efectos de horarios comerciales.



SEGUNDO.- Se mantiene en el recurso que las modificaciones efectuadas Ley 1/04 de horarios comerciales, desde el Real Decreto Ley 20/2012 y más actualmente Ley 18/2014, tratan de favorecer la ampliación de la libertad de horarios y permitir la competencia efectiva entre los comercios, introduciendo una mayor liberalización de horarios y aperturas en domingos y festivos; y que la resolución impugnada carece de adecuada motivación, al haber reducido la zona geográfica a una parte del casco antiguo y limitarla a determinados periodos temporales, careciendo de motivación adecuada, contraria a la finalidad de la norma estatal de liberalizar horarios y aperturas, constituyendo un fraude de ley, que bajo la apariencia de dar cumplimiento se minimiza su eficacia practica y finalidad.

La Junta de Andalucía mantiene que tiene competencia exclusiva en el comercio interior, y por tanto en la regulación de horarios, respetando las competencia estatales de fijar las bases de la actividad económica, sin que dicha competencia estatal pueda ser tan expansiva que limite el ejercicio de la competencia autonómica, correspondiendo a la Junta de Andalucía definir la Zonas de gran influencia turística (ZGAT), como señalaba el art. 5.5 de la Ley 1/04 , estando suficientemente motivada la decisión de la Administración que coincide con la solicitud efectuada por el Ayuntamiento.



TERCERO.- El art. 5 de la Ley 1/04 , según la redacción dada por Ley 18/2014 dispone: ' 1. Los establecimientos dedicados principalmente a la venta de pastelería y repostería, pan, platos preparados, prensa, combustibles y carburantes, floristerías y plantas y las denominadas tiendas de conveniencia, así como las instaladas en puntos fronterizos, en estaciones y medios de transporte terrestre, marítimo y aéreo y en zonas de gran afluencia turística, tendrán plena libertad para determinar los días y horas en que permanecerán abiertos al público en todo el territorio nacional.....

4. A los efectos de lo establecido en el apartado 1, las Comunidades Autónomas, a propuesta de los Ayuntamientos correspondientes, determinarán las zonas de gran afluencia turística para su respectivo ámbito territorial. Se considerarán zonas de gran afluencia turística, aquellas áreas coincidentes con la totalidad del municipio o parte del mismo en las que concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Existencia de una concentración suficiente, cuantitativa o cualitativamente, de plazas en alojamientos y establecimientos turísticos o bien en el número de segundas residencias respecto a las que constituyen residencia habitual.

b) Que haya sido declarado Patrimonio de la Humanidad o en el que se localice un bien inmueble de interés cultural integrado en el patrimonio histórico artístico.

c) Que limiten o constituyan áreas de influencia de zonas fronterizas.

d) Celebración de grandes eventos deportivos o culturales de carácter nacional o internacional.

e) Proximidad a áreas portuarias en las que operen cruceros turísticos y registren una afluencia significativa de visitantes.

f) Que constituyan áreas cuyo principal atractivo sea el turismo de compras.

g) Cuando concurran circunstancias especiales que así lo justifiquen.

En los supuestos en los que concurran las circunstancias enumeradas y la propuesta de declaración de zona de gran afluencia turística formulada por el Ayuntamiento interesado contenga una limitación de carácter temporal o territorial, deberán justificarse en la propuesta las razones en las que se funda tal limitación temporal o territorial, de acuerdo con los intereses comerciales, turísticos y en beneficio del consumidor. En el caso de que la comunidad autónoma considerase que no está suficientemente justificada esta restricción, se declarará zona de gran afluencia turística la totalidad del municipio todo el año.

Si en el plazo que determine su legislación o, en su defecto, en el plazo de seis meses, la Comunidad Autónoma competente no resolviera la solicitud del Ayuntamiento interesado, se entenderá declarada como zona de gran afluencia turística la propuesta por dicho Ayuntamiento.

5. En todo caso, en los municipios con más de 100.000 habitantes que hayan registrado más de 600.000 pernoctaciones en el año inmediatamente anterior o que cuenten con puertos en los que operen cruceros turísticos que hayan recibido en el año inmediato anterior más de 400.000 pasajeros, se declarará, al menos, una zona de gran afluencia turística aplicando los criterios previstos en el apartado anterior. Para la obtención de estos datos estadísticos se considerarán fuentes las publicaciones del Instituto Nacional de Estadística y de Puertos del Estado.

Si en el plazo de seis meses a partir de la publicación de estos datos, las Comunidades Autónomas competentes no hubieran declarado alguna zona de gran afluencia turística en el municipio en el que concurran las circunstancias señaladas en el párrafo anterior, se entenderá declarada como tal la totalidad del municipio y los comerciantes dispondrán de plena libertad para la apertura de sus establecimientos durante todo el año '.

La Ley 1/04 tiene carácter básico, según se señala en la Disposición final primera, al dictarse ' en ejercicio de las competencias exclusivas del Estado en materia de bases y ordenación de la economía, reconocidas en el artículo 149. 1. 13ª de la Constitución , y con el respeto a las competencias en materia de comercio interior de las Comunidades Autónomas '.

En el caso de autos concurre el supuesto para la declaración de zona de gran afluencia turística la ciudad de Cádiz al superarse los 400.000 pasajeros de cruceros turísticos lo que ha determinado la declaración que se recurre.



CUARTO.- La Comunidad Autónoma de Andalucía tiene competencia para la fijación de horarios comerciales, de conformidad con el art. 58.1.1 de su Estatuto de Autonomía, dentro de la legislación básica del Estado y a tenor de los preceptos transcritos en el fundamento jurídico anterior, también la tiene para determinar las zonas de gran afluencia turística en su respectivo ámbito territorial, pudiendo referir dicha zona a la totalidad o parte de un municipio, que quedará sometida a un régimen especial de libertad de horario.

El Tribunal Supremo en sentencia de 1 de abril de 2016 ha señalado que ' es cierto que para la determinación de zonas de influencia turística la Comunidad Autónoma no goza de absoluta libertad, porque está obligada ...... a declarar al menos una zona de gran afluencia turística en los municipios en los que concurran determinadas circunstancias (municipios con más de 200.000 habitantes que hayan registrado más de 1.000.000 de pernoctaciones en el año 2011 o que cuenten con puertos en los que operen cruceros turísticos que hayan recibido en 2011 más de 400.000 pasajeros). Y en segundo lugar porque la declaración de zonas de gran afluencia turística debe hacerse teniendo en cuenta los criterios establecidos en el art. 5.4 de la Ley 1/2004, de 21 de diciembre . Y si bien, dicha decisión se realiza 'a propuesta de los Ayuntamientos correspondientes' esta propuesta no es vinculante, pues siembre que la Comunidad Autónoma se sujete a las previsiones contenidas por la normativa estatal antes citada goza de libertad para delimitar estas zonas que estarán sujetas a un régimen excepcional de libertad de horario, como excepción a la normativa autonómica general referida a los horarios comerciales '.

En el caso de autos, la decisión de la Junta de Andalucía coincide con la propuesta efectuada por el Ayuntamiento. Se encuentra motivada, en la solicitud efectuada tanto respecto de la limitación geográfica que toma como referencia el casco histórico, coincidiendo con los recorridos históricos-turísticos por el centro de la ciudad, que a su vez coincide con la mayor área comercial; como a la limitación temporal, al hacerlos coincidir con la segunda quincena del mes de septiembre y la primera quincena del mes de mayo, en donde el número de pasajeros de cruceros es mayor. Dicha motivación ha de entenderse suficiente según el criterio mantenido por la sentencia del Tribunal Supremo antes mencionada de 1 de abril de 2016 , que revocó el criterio de esta Sala de necesidad de mayor motivación en asunto análogo pero referido a la ciudad de Sevilla seguido en sentencia de 4 de febrero de 2014 .

Por último señalar que la determinación de la zona de gran afluencia turística, conforme a la competencia reconocida a la Administración Autonómica, y siguiendo los criterios y requisitos establecidos en la Ley 1/2004 de horarios comerciales, no supone la vulneración del art. 5 de la Ley 20/13 de Garantía de Unidad de Mercado , por cuanto la limitación geográfica y temporal se ha realizado, como se ha indicado, respetando los criterios fijados por la legislación básica estatal de horarios comerciales, por lo que no puede ser entendida como desproporcionada.



QUINTO.- De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no procede hacer imposición de costas al apreciarse serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

que debemos DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por ASOCIACIÓN NACIONAL DE GRANDES EMPRESAS DE DISTRIBUCIÓN (ANGED) contra la Resolución citada en el Fundamento de Derecho Primero. Sin costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el art. 86 y ss. LCJA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.