Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 87/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 87/2015 de 19 de Febrero de 2018

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000087/2015
N.I.G.: 46250-33-3-2015-0001150
SENTENCIA Nº 87 / 2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidente
D/Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS
Magistrados
D/Dª RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO
D/Dª ANA Mª PEREZ TORTOLA
En VALENCIA, a diecinueve de febrero de dos mil dieciocho.
VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad
Valenciana (Sección Segunda) los autos nº 87/2015 seguidos entre partes, de la una y como demandante,
DÑA. Natalia ; y de la otra, como Administración demandada, la CONSELLERÍA DE SANIDAD, representada
y dirigida por la Abogacía de la Generalitat Valenciana; recurso interpuesto contra la resolución del Director
General de Recursos Humanos de la Sanidad de 14/marzo/2015, que desestima el recurso de alzada
interpuesto frente a la resolución definitiva del concurso-oposición para la provisión de vacantes de técnico de
gestión de la función administrativa de instituciones sanitarias de la Consellería de Sanidad.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de la parte actora, según su escrito de interposición del recurso, se impugna la resolución del Director General de Recursos Humanos de la Sanidad de 14/marzo/2015, que desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la resolución definitiva del concurso-oposición para la provisión de vacantes de técnico de gestión de la función administrativa de instituciones sanitarias de la Consellería de Sanidad-

SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto en la Ley Jurisdiccional, habiendo despachado las partes, en momento oportuno y por su orden, los trámites de demanda y contestación, en cuyos escritos, en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en los mismos, suplicaron, respectivamente, la anulación del acto impugnado y la desestimación del recurso, en los términos que estimaron convenientes a sus derechos.

En concreto, solicita que se declare nula la resolución dictada en alza dada, así como el segundo ejercicio de la oposición ' al no existir Acta con los criterios de corrección adoptados por el Tribunal de oposición, ordenando la retroacción del procedimiento selectivo al momento inmediatamente anterior a la producción del acto nulo, esto es, al momento de fijar los criterios de corrección con repetición del segundo ejercicio de la oposición; subsidiariamente,..... procede la nulidad de la resolución recurrida al constar en la lista de aprobados cuatro personas que no aparecían en la lista provisional..., debiéndose dictar nueva resolución en la que además se modifique la puntuación final otorgada a mi mandante en el concurso de méritos, estableciéndose una puntuación de 25,88 puntos, ordenando al tribunal calificador de las pruebas a estar y pasar por la anterior declaración y a proceder con la retroacción del procedimiento selectivo o a modificar la puntuación obtenida...', con costas a la demandada.

En la contestación se solicita la desestimación del recurso con todos los pronunciamientos favorables para la misma.



TERCERO.- Continuado el proceso por los trámites que aparecen en autos, se señaló para votación y fallo el día 07 de enero pasado, habiendo tenido lugar en esa y en sucesivas sesiones.



CUARTO.- En la sustanciación de este pleito se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente la Magistrada Dña. ANA Mª PEREZ TORTOLA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, el objeto del presente recurso es la impugnación de la resolución del Director General de Recursos Humanos de la Sanidad de 14/ marzo/2015, que desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la resolución definitiva del concurso- oposición para la provisión de vacantes de técnico de gestión de la función administrativa de instituciones sanitarias de la Consellería de Sanidad.

Concurso-oposición convocado por resolución de 24/marzo/2011, del Director General de Recursos Humanos.



SEGUNDO.- Del escrito de la demanda se deduce que los fundamentos de su pretensión son los siguientes: A) Hitos del procedimiento: Parte de que la actora participó en ese concurso-oposición; frente a la resolución del tribunal de 10/ julio/2014 que publicó la relación provisional del concurso-oposición, interpone recurso de alzada/trámite de audiencia, solicitando asimismo la justificación de méritos y ver el expediente.

Se le da audiencia el 23/septiembre/2014, estando el tribunal en pleno.

Por resolución de 26/septiembre/2014 se hace pública la relación definitiva y frente a ella interpone recurso de alzada, solicitando ver los exámenes de los opositores aprobados y que se le revisen los méritos por no estar conforme con la baremación efectuada.

El 19/diciembre/2014 se le da nueva audiencia durante la cual puede ver los exámenes de los opositores que habían superado el concurso-oposición, en presencia de la Secretaria del tribunal.

Finalmente se le notifica la resolución desestimatoria del recurso de alzada.

B) Fundamentos del recurso: A) En relación con el segundo ejercicio práctico. Los argumentos los resumimos en los términos siguientes: 1. No hay acta del tribunal que establezca los criterios de corrección de los casos prácticos (algo distinto, se dice, de las instrucciones para realizar el examen que se contienen en las actas NUM000 y NUM001 ) y se advierten distintas puntuaciones ante mismas respuestas.

Se aporta como documento 1 las instrucciones del tribunal de fecha 17/octubre/2013, para el segundo ejercicio. El mismo consistiría en 5 supuestos prácticos con 5 preguntas cada uno; cada respuesta a cada una de las preguntas tendría un máximo de 2 puntos con un total máximo de 50.

A partir del ahí, pone ejemplos, que, a su juicio denotan la inexistencia de criterios de corrección: supuesto práctico 2, pregunta 7, a saber, ' ¿Cuál es el procedimiento que se sigue para la adjudicación?'.

Los opositores han respondido, se sigue diciendo, en un 90 % 'abierto o restringido'; pero siendo la misma respuesta la que se habría dado en la mayoría de los casos, se observan distintas puntuaciones (1 punto, a los folios 205, 367 y 428; 0,75, a los folios 162 y 287; 0,70, al folio 322 y 0,50, folio 379).

Plantea cuestiones análogas en relación con las preguntas 9 y 10 del mismo supuesto práctico; y con las preguntas 12 del supuesto práctico 3, pregunta 19 del supuesto práctico 4 y pregunta 10 al supuesto práctico 4. Esto se examinará con detalle más adelante.

Asimismo se refiere al examen de otra candidata, la Sra. Enma (folios 295 a 305) y dice que se le otorga al primer ejercicio una puntuación de 8,25 lo que no considera posible a la vista de las respuestas a la segunda pregunta -que no sería correcta-, a la tercera -que se correspondería con la cuarta-, y el hecho de que las anotaciones no se corresponden con la puntuación dada.

2. No se incluyó en el expediente administrativo la lista provisional de aspirantes aprobados en el segundo ejercicio en la que se reflejan las puntuaciones parciales otorgadas a todos y cada uno de los opositores que aprobaron el 2º ejercicio. La parte aportó este documento con la demanda (documento 2).

Llama la atención de la demandante que en la lista provisional no aparecen como aprobadas personas cuyos exámenes están en el expediente, por cuanto aparecen en la lista definitiva.

B) Respecto de la baremación de los méritos de la demandante - Falta de correspondencia entre las explicaciones que se transmitieron a la demandante el 23/ septiembre/2014 con la notificación desestimatoria recibida el 21/enero.

- En concreto: a) Formación académica. Apartado 1.1.

- Se remite al art. 6 de la Orden 7/2007, su art. 6.2, según el cual ' no se considerará religión, idiomas, formación política y educación física...' , incluidos en los planes de estudios. Por tanto los méritos de la demandante (págs. 39-41 expediente administrativo): Primero: notable = 1 Segundo: notable =2 Tercero: notable = 2 Cuarto: notable = 3 Quinto: notable = 2 Sexto: notable= 3.

Así, 13 x 2 = 26 puntos / 37 asignaturas = 0,70 puntos respecto de los estudios de arquitectura.

- Como se dice en la Orden 7/07, ' En este apartado se valorará, como mínimo, los expedientes académicos o estudios correspondientes a la titulación exigida para el acceso a las plazas convocadas'. Como la titulación exigida era la de arquitecta técnica mientras que la demandante tiene la de arquitecta superior, debe valorarse las otras dos que se incluyeron en la baremación: bachillerato y arquitectura.

La puntuación del bachillerato es de 2.28 puntos.

- La puntuación del punto 1.2 se considera correcta: 1 punto.

Total, 3,98 puntos.

b) Formación especializada: Apartado 2. Sólo se le conceden 4,90 juntos - En referencia con el punto 2.1 . y según se deduce del Acta n.º NUM002 en su anexo (documento 11, pág. 91), el tribunal no considera baremable la licenciatura en arquitectura.

Al tener la demandante la carrera de arquitectura se debería haber dado 10 puntos en este apartado.

- Apartado 2.3 . Baremación de horas y cursos En la resolución desestimatoria de la alzada se le computan un máster, dos cursos de más de 100 horas y siete cursos de más de 20 horas, cuando en realidad según la documentación tiene un máster (documento 1.4, folio 64), cuatro cursos de más de cien horas (documento 1.4, folios 44, 45, 46, 47, 48, 49, 65 y 66), tres de 40 horas o más (documento 1.4, folios 50 a 55) y otros tres de más de 20 horas (folios 56 a 61). Dice que como no sabe qué cursos más han sido tenidos en cuenta, ' consideramos lo puesto de manifiesto durante la revisión, como se indica más adelante'.

- Entiende la demandante que ha acreditado cuatro cursos de más de 100 horas que se le deben computar, y no sólo dos.

Cuando la actora fue a la revisión en el tribunal de oposición se le indicó que no se le contaron dos cursos de más de 100 horas, un curso de inglés intermedio y un curso de gestión fiscal y laboral en las empresas (documento 1.4 folios 46-47) por considerar que no reunía los requisitos de la orden 7/2007, particularmente el de inglés, que dice '7.2.4. En ningún caso se puntuarán en el presente epígrafe los cursos de valenciano y de idiomas, ni los cursos pertenecientes a una carrera universitaria, cursos de doctorado y los diferentes institutos de las universidades cuando formen parte del plan de estudios del centro, ni los cursos derivados de procesos selectivos, promoción interna, planes de empleo y adaptación del régimen jurídico a la naturaleza de las plazas que se ocupan. ' Partiendo de la base de que la plaza es de técnico de gestión de la función administrativa, de que los organismos que los imparten son organismos públicos oficiales, a saber, la Unión Europea y la Fundación tripartita, el INEM, así como de los contenidos que se derivan de los mismos y que respetan la Orden 7/2007, en especial el de inglés el art. 7.2.4 (por no formar parte en un plan de estudios del centro, ni los cursos derivados de los procesos selectivos, promoción interna, planes de empleo y adaptación del régimen jurídico...), entiende que: - Deberían haber sido valorados con una puntuación de 3 puntos. los cuatro cursos de más de cien horas.

- Por los siete cursos de más de 20 considera que justificó tres cursos de más de 60 horas y tres de más de 20 horas por lo que no comptende que si se han contabilizado no lo haya sido por su duración real.

-Tampoco entiende cuál es el séptimo curso de más de 20 horas que se le cuenta.

Carece por tanto de toda justificación la baremación efectuada a la demandante.

La demandante tiene 3 cursos de 40 horas o más (págs. 50 a 55), dos de ellos organizados por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, y el tercero, por el COACV; y tres de más de 30 horas, organizados por el SERVEF, entre otros organismos.

En el trámite de audiencia se le indica que no se tiene en cuenta uno de los cursos del SERVEF porque tienen el mismo nombre; pero de la lectura de los certificados se desprende que son cursos de niveles diferentes, con fechas diferentes y expedientes diferentes.

Por ello en este apartado le correspondería una puntuación de 1,8 puntos .

La puntuación en total del apartado 2.3 debería ser de 6,8 puntos.

La puntuación total del apartado 2 debe ser de 16.8 puntos c) La puntuación total en apartado 3 es de 0,35 puntos .

d) En el apartado 4 , en el acta NUM002 referente al punto 4.4, disfrute de beca de estudios en investigación, la demandante ostenta una beca de prácticas (documento 1.4, folio 33) siendo prorrateado el máximo de un punto por un año a nueve meses; por tanto 0,75 puntos, debería ser la puntuación total de este apartado.

e) La puntuación total en el apartado 5 es de 4 puntos .

Esto hace que la puntuación el concurso de méritos de la actora deba ser de 25,88 puntos.

C) De su escrito de conclusiones destacamos ahora lo siguiente: : - En relación con el oficio remitidos por la demandada -de 17/junio/2016-, se señala que no es la prueba solicitada: se ha incorporado el listado de puntuaciones de cada opositor en fase de méritos, sin firmar por ningún miembro del tribunal, dato que ya constaba. Lo que se había solicitado era la baremación de los méritos de los opositores que han superado el proceso selectivo, para constatar lo baremado' a fin de comprobar cómo se había hecho.

- Se constata que no hay acta del tribunal que establezca los criterios de corrección de los casos prácticos. Ello solo determina, se dice, la nulidad de la oposición; ello impide constatar que todos los exámenes fueron corregidos de acuerdo bajo los mismos criterios.

- Hay que distinguir los criterios de corrección con las instrucciones que se contienen en las actas NUM000 y NUM001 .

- En lo demás, se reitera básicamente lo ya alegado.

E) Ante la documentación aportada al recurso en cumplimiento de lo acordado por diligencia final de 30/septiembre/2016, por la que se acordó la práctica de la prueba solicitada por la demandante consistente en la aportación de ' la baremación que hizo el Tribunal de la convocatoria de los méritos de cada opositor...

así como los méritos aportados por cada opositor', se destacan los alegatos siguientes: - Observa un trato discriminatorio en relación con otro candidato, al que se le puntúa, como Formación Especializada (apartado 2.1.) en los términos que se exponen: Reitera que la puntuación de la demandante debería haber sido de 10 puntos.

En el Anexo al acta NUM002 (documentos 2 y 3 de la diligencia final), se valora el primer ciclo de Ingeniería de Telecomunicaciones y no los tres primeros cursos de Arquitectura de la demandante; indica que el tribunal considera ' baremables las siguientes licenciaturas, diplomaturas o títulos de formación profesional, relacionados con las funciones del puesto y la categoría a la que se opta, distintos y no de nivel inferior a la titulación requerida como requisito de la convocatoria: Ingeniería de Telecomunicaciones, Arquitectura , Diplomatura en Graduado Social' A ese otro candidato se le computa el título de Ingeniería Superior en Telecomunicaciones..., por cuanto que considera el tribunal que no es el título que aporta para participar en la convocatoria; a efectos de la baremación el opositor 'sólo' cuenta con la carrera de Ingeniería Superior de Telecomunicaciones otorgándole 10 puntos (folios 509 a 557, de la diligencia final).

Este opositor adjunta el Plan de estudios del primer ciclo de Ingeniería de Telecomunicación (folios 518-524) y el Real Decreto 1272/2003, de 10/octubre, reproduciendo la D.A. 1 ª (equivalencia al título de Diplomado Universitario haber superado los tres primeros cursos completos de los estudios conducentes a la obtención de cualquier título de Licenciado, Arquitecto o Ingeniero o el primer ciclo correspondientes a dichos estudios siempre que ese primer ciclo contenga una carga lectiva mínima de 180 créditos.

A la recurrente no se le han puntuado los tres primeros cursos de Arquitectura, con flagrante violación del principio de igualdad (documento 4, folios 39 a 41 expediente completado), ni la carrera completada de Arquitectura (acta NUM002 ) y procede otorgarle los 10 puntos.

- Se tienen en cuenta méritos más allá de la fecha límite con vulneración de lo dispuesto en el art. 8 del Decreto 7/2003, de 28/enero : La fecha de publicación de la convocatoria del concurso-oposición es el 07/abril/2011 (documento 1 expediente administrativo).

Pues bien, aduce lo siguiente: - Son cursos puntuados y considerados en la baremación, posteriores a la fecha indicada, los que obran a los folios 219, 324-325, 333-336, 543-544 y 573-574.

- De las horas de docencia puntuadas y consideradas, son posteriores a aquella fecha las que obran a los folios 354 y 355.

- De los másters puntuados y considerados en la baremación son posteriores los obrantes a los folios 318-319.

Además, respecto de los cursos que a la demandante no se le han reconocido, aduce que a otros concursantes sí se les han valorado cursos con el mismo nombre, misma fecha y misma fotocopia (folios 57, 58, 330 y 332).

- Apartado 4.4. ( 4.4. Por actividades como tutor de residentes, disfrute de becas de estudio y/o investigación, así como por reunir otros méritos o haber realizado actividades relevantes relacionadas con la especialidad, no previstas en los apartados anteriores, hasta un máximo de 1 punto. ) Beca: Se compara con la valoración hecha a otro concursante (folios 553 a 557 de la diligencia final, que detalla y al que se le concede 0,50 puntos, documento 3). Ello debe corresponder, se precisa, a los 6 meses de beca formativa (folio 555 diligencia final) beca formativa para la obtención del DEA.

La demandante aporta un certificado de beca en prácticas formativas en arquitectura en el ámbito educativo en la Dirección General del Régimen Económico de la Consellería de Educación (folio 33, expediente administrativo, documento 4), por lo que se desconoce porqué una beca formativa en Telecomunicaciones sí puntúa y no de la de la actora en Arquitectura.

Y en el caso de una posible puntuación y baremación de una beca para la obtención de una titulación reglada superior a la requerida para el acceso al concurso-oposición -como parece ser, se sigue alegando, al valorar la beca formativa de investigación para la obtención del DEA-, indica que la beca se le otorga con la finalidad de realizar el Proyecto Fin de carrera -es decir, formación reglada de titulación superior a la requerida en el proceso selectivo, en la Universidad Teconológica de Tampere (Finlandia), ' Curso de arquitectura avanzada: edificios públicos'.

- Además, se puede observar que el Tribunal ha valorado a algún opositor cursos de valenciano que no habían sido considerados por el mismo (folio 512 diligencia final).

- Aparece también que se han 'borrado' parte de los exámenes, sin perjuicio de que no aparecen las anotaciones en los méritos de la actora que sí estaban en el momento de la revisión del examen. Se señala que al folio 430 se ve cómo se ha intentado ocultar parte de la respuesta a la pregunta 15; en el folio 431 sucedería lo mismo; ambos detalles en relación con la misma opositora que no estaba en la lista provisional y sí en la definitiva. También a los folios 226-227 se observa que se ha borrado parte del texto de la respuesta a la pregunta 8.

- Llama la atención sobre que el informe de fecha 18/septiembre/2014, anexo al acta NUM003 , no existía en el trámite de audiencia el 23/septiembre. La baremación de los méritos explicados a la demandante en ese fecha, se recalca, no son los que constan en ese informe.



TERCERO.- Frente a ello, se sostiene la conformidad a Derecho de las resoluciones recurridas: - Parte de que es al tribunal al que compete la determinación concreta del número de preguntas que será necesario contestar adecuadamente conforme a la base 6ª, 1.4. que los criterios del tribunal están expresados en la sesión de 17/octubre/2013 y que, conforme a la sentencia del T.S. de 10/octubre/2000 , el tribunal no está obligado a fundamentar las calificaciones ni a facilitar las puntuaciones asignadas a cada tema expuesto.

- En cuanto a las calificaciones del ejercicio práctico 2º, sobre la base de la doctrina jurisprudencial que expone sobre el control por parte de los tribunales de la discrecionalidad técnica, considera que no se ha producido los presupuestos para revisar el criterio del tribunal de valoración.

- En cuanto a la baremación: a. Las titulaciones por las que la recurrente quiere ser baremada: En cuanto a la formación académica, a la vista de las calificaciones académicas de la concursante, consta al folio 84 del expediente la puntuación obtenida en el apartado 1.1 del baremo, siendo de 0,67 puntos, resultado de dividir los puntos obtenidos por las notas (notables) y el número de asignaturas totales obligatorias y troncales: lo que da una puntuación ponderada de 0, 67 puntos y no de 0,70, como pretende la actora En este mismo apartado 1.1 del baremo pretende asimismo que le sean valorados los títulos de bachillerato y de Licenciado. Debe ser desestimada la pretensión de la actora por cuanto las titulaciones que pretende que le sean valoradas están englobadas en la titulación aportada por la concursante para participar en la oposición, esto es, la titulación de arquitectura.

b. En cuanto a la valoración de los méritos aportados por la recurrente en el apartado 'formación especializada', pretende la actora que les sea valorada la licenciatura de arquitectura, lo que no procede pues ésta es la titulación con la que participa en el proceso selectivo y en ese sentido dispone el apartado 2.1 del baremo de méritos de la convocatoria que 'por ostentar otra licenciatura o diplomatura distintos y no inferior nivel a la titulación a la requerida como requisito la convocatoria' .

c. En lo que respecta a los cursos, sobre la base lo dispuesto en la Orden de 07/mayo/2007 en relación con el apartado 2.3 del baremo (se valorarán los cursos superiores, diplomas o másters que de acuerdo con el artículo 7 haya sido usados por el interesado...), se consigna lo siguiente: - No se le valoran este epígrafe los cursos de más de cien horas correspondientes a curso de inglés intermedio y curso de gestión fiscal y laboral de la empresa (folios 44 y 45) al no ajustarse a lo dispuesto en la convocatoria, al ser cursos de idiomas y cursos que no están impartidos por universidades ni organismos competentes tal y como señala la orden 07/mayo/2007.

- En lo que respecta a los cursos de más de 20 horas, constan los siguientes cursos presentados por la concursante: 1º curso de gestión de equipos de trabajo (folio 50); 2º curso de gestión competencias (folio 52); 3º curso COACV (folio 54); 4º curso Presto: presupuestos (folio 56); 5º curso sensibilización ambiental (folio 57)); 6º curso Presto: presupuestos (folio 58); 7º curso sensibilización ambiental (folio 59); y 8º curso de gestión por procesos (folio 40), De los cursos presentados por la actora, el tribunal no debió haber valorado ni el sexto ni el séptimo porque son los mismos que el cuarto y el quinto.

Sucede que el tribunal no valora uno de los cursos repetidos si bien el otro sí lo hace, por lo que le computa siete cursos de más de 20 horas beneficiando así a la concursante con su puntuación.



CUARTO.- A la vista de los términos del debate nos vamos a referir en este fundamento de derecho a la doctrina del TS sobre el significado y ámbito que ha de reconocerse a la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica, y sobre las posibilidades que ofrece el control jurisdiccional frente a los actos de calificación especializada en los que se proyecta dicha doctrina. Y así la STS de 16/diciembre/2014, RC 3157/13 , señala: 'Esa jurisprudencia, procedente de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE ), y esta contenida, entre otras, en la sentencia de 17 de octubre de 2012, casación 3930/2010 y en la más reciente de 4 de junio de 2014, casación núm. 2103/2013 .

Y sus líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue.

1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración: 'Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)'.

2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así: 'Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho , entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE '.

3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños'.

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SsTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 : '(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).

Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'.

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012 ).

- La doctrina jurisprudencial que acaba de recordarse debe ser completada con estas otras consideraciones que continúan.

I.- La primera es que, en el control jurisdiccional en la materia de que se viene hablando, el tribunal de justicia debe respetar siempre el margen de discrepancia que suele reconocerse como inevitable y legítimo en la mayoría de los sectores del saber especializado; y, en consecuencia, no puede convertirse en árbitro que dirima o decida la preferencia entre lo que sean divergencias u opiniones técnicas enfrentadas entre peritos o expertos del específico sector de conocimientos de que se trate cuando estas no rebasen los límites de ese ineludible y respetable margen de apreciación que acaba de indicarse.

Así debe ser por estas razones: (i) un órgano jurisdiccional carece de conocimientos específicos para emitir un definitivo dictamen, desde una evaluación puramente técnica, que dirima lo que sean meras diferencias de criterio exteriorizadas por los expertos; (ii) la solvencia técnica y neutralidad que caracteriza a los órganos calificadores impone respetar su dictamen mientras no conste de manera inequívoca y patente que incurre en error técnico; y (iii) el principio de igualdad que rige en el acceso a las funciones públicas ( artículos 14 y 23.2 CE ) reclama que los criterios técnicos que decidan la selección de los aspirantes sean idénticos para todos ellos.

II.- La segunda consideración es complemento o consecuencia de la anterior, y está referida a las exigencias que debe cumplir la prueba pericial que resulta necesaria para demostrar ese inequívoco y patente error técnico que permitiría revisar el dictamen del órgano calificador.

Estas exigencias lo que apuntan es que tal pericia no puede limitarse a revelar una simple opinión técnica diferente, sino que tiene que incorporar elementos que permitan al tribunal de justicia formar con total seguridad su convicción sobre esa clase de error de que se viene hablando; y para ello será necesario lo siguiente: (a) que la pericia propuesta identifique de manera precisa y clara los concretos puntos de desacierto técnico que advierte en el dictamen del órgano calificador; y (b) que señale fuentes técnicas de reconocido prestigio en la materia de que se trate que, respecto de esos concretos puntos, hayan puesto de manifiesto que son mayoritariamente valorados en el ámbito científico como expresivos de un evidente e inequívoco error.'

QUINTO.- Debe entrarse en el primero de los motivos de impugnación acerca de la falta de justificación en la corrección del ejercicio práctico por la ausencia de acta de corrección del mismo, lo que debe llevar a la nulidad del concurso-oposición ( art. 62.1.a ) y e). Ley 30/92 ), según pretende la recurrente.

En efecto, en el presente caso a la vista de la prueba practicada, y en especial ante la ausencia de esa acta de corrección o de otro documento que contenga cuáles fueron los criterios de corrección no resulta posible realizar un adecuado control jurisdiccional dentro de los límites imprescindibles que expresa la Jurisprudencia expresada de los actos impugnados sobre las posibilidades que ofrece el control jurisdiccional frente a los actos de calificación especializada en los que se proyecta dicha doctrina. A ello se añade, sólo a mayor abundamiento, que del estudio de los exámenes aportados, tampoco este tribunal es capaz de deducir esos criterios, con un grado de claridad expresable, teniendo en cuenta las respuestas dadas por las personas aspirantes y las puntuaciones dadas.

Para llegar a tal conclusión tenemos en cuenta los elementos de juicio siguientes: 1. No hay acta del tribunal que establezca los criterios de corrección del segundo ejercicio de los casos prácticos. Ése es el necesario punto de partida.

2. La base de la convocatoria para este segundo ejercicio práctico dice: '6.1.2. El segundo ejercicio, de carácter práctico, tendrá como finalidad valorar las aptitudes, destrezas y capacidad profesional de los aspirantes en relación a las funciones propias de la categoría a la que optan, y versará sobre los 25 temas del temario específico de la categoría que se incluye en el anexo II.'.

Las instrucciones para realizar el examen que se contienen en las actas NUM000 y NUM001 . Y así constan, en primer término, las instrucciones del Tribunal para la corrección del examen, que ha sido reproducido por las partes, adoptadas en la sesión de 17/octubre/2014: El mismo consistiría en 5 supuestos prácticos con 5 preguntas cada uno; cada respuesta a cada una de las preguntas tendría un máximo de 2 puntos con un total máximo de 50. Esto es todo lo que existe a este respecto.

Con ello, en principio, se da cumplimiento a la base 6.1.4.: ' Será competencia del tribunal la determinación concreta del número de preguntas que será necesario contestar adecuadamente para alcanzar los 25 puntos requeridos para la superación de cada ejercicio. Estos criterios serán comunicados durante la lectura de instrucciones para la realización de cada prueba.' 3. La recurrente en vía administrativa en su escrito presentado el 27/octubre/2014 manifiesta, tras su personación en la audiencia, que solicitó en ese trámite el acta de corrección del segundo ejercicio, que en ese trámite se le había reconocido que no se había levantado acta alguna de los requisitos exigidos mínimos a alcanzar ' de dicho segundo ejercicio'. Solicita en ese documento que se le dejen ver los segundos ejercicios de los aspirantes aprobados, que se le revisen los méritos por no estar de acuerdo con la baremación aplicada y que se le responda motivadamente. Por tanto, la custión de la ausencia del acta de corrección o, en su caso, de un acto del tribunal que refleje los criterios de corrección se trata de una cuestión ya puesta de relieve en la vía administrativa previa por la Sra. Natalia . En consecuencia, en el presente caso, no puede hablarse de extemporaneidad o de desviación procesal en relación con la pretensión impugnatoria fundada en este argumento.

4. Además, el examen de los ejercicios prácticos no permite advertir unos criterios más o menos detectables, con todas las salvedades, que superen aquella omisión, una vez acreditada la misma.

Recordemos los ejemplos que pone la demandante: 1) Supuesto práctico 2, pregunta 7, a saber, ' ¿Cuál es el procedimiento que se sigue para la adjudicación?'. Los opositores han respondido, se sigue diciendo, en un 90 % 'abierto o restringido'; pero siendo la misma respuesta la que se habría dado en la mayoría de los casos, se observan distintas puntuaciones (1 punto, a los folios 205, 367 y 428; 0,75, a los folios 162 y 287; 0,70, al folio 322 y 0,50, folio 379). La lectura de esas respuestas no permite extraer conclusiones distintas a las que se proponen por la demandante.

2) Pregunta 9 del supuesto práctico 2: - Ante la respuesta '6 años incluidas las prórrogas ( 3+3) - cuando lo correcto es 4+2- se verifica que en el examen que obra al folio 367, la puntuación es 1,80 mientras que al folio 277, es de 0,20; - Ante la respuesta '6 años máximo incluidas las prórrogas': folios 287 (habla de 6 años, sin más ) y 242 (la duración máxima incluidas las prórrogas es de 6 años, sin especificar más), se dan 2 puntos - Al folio 220, respuesta: ' máximo 6 años. Los contratos de servicios tienen una duración máxima de 6 años incluidas las prórrogas', y al 356, respuesta: 'el plazo de duración del contrato, incluidas las prórrogas es de 6 años. El contrato puede tener una duración máxima de 4 años, pero permites que se prorrogue hasta un máximo de 6 años, sin que la prórroga no sea superior al plazo inicial' : 1,50 puntos - Folio 380: ' podría tener una duración de cuatro años prorrogables por otros dos' 1 punto .

3) Cuestión 10. Se dice que el Tribunal puntúa dos respuestas: el órgano competente (el Director General de Recursos Económicos) y con base en qué resolución es competente (resolución de 08/julio/2013), aunque sólo hay una pregunta -se dice-.

- Se otorgan 2 puntos en el examen que obra al folio 344 y 1,80, el que obra al folio 322 (aquí podría decirse que estaría fundamentada una puntuación menor pues no se menciona la resolución de 08/julio/2013).

- Pero, a los que responden haciendo referencia a la resolución de 08/julio/2013 pero o bien no hacen referencia al órgano competente -por lo que no estarían contestado la pregunta- o la referencia es a otro órgano, siendo errónea la respuesta, se sigue diciendo- se han otorgado: 1,50 puntos: folios 187 (alude a la resolución de 08/julio/2013 pero en cuanto al órgano, designa al Director Gerente de la Agencia Valenciana de Salud con autorización del Consell) y folio 428 (misma respuesta, básicamente); 1 punto: folio 197 (habla de 'orden de delegación' de 8-7-2013 y el órgano no es el correcto); 0,30 al folio 117 (la referencia de la resolución es correcta pero yerra el órgano); 0,20 a los folios 232 y 233: la referencia a la fecha de la resolución es correcta pero no se acierta en el órgano.

- Con 0,50 se puntúa (folio 151) a pesar de que erróneamente se refiere a la resolución de 08/ junio /2013 y no responde a la pregunta al no indicar el órgano competente, dice la demandante. En realidad en este ejercicio, aparte de le mención errónea al mes, se dice 'la competencia correspondería al Director Gerente, por ser su cuantía superior a los doce millones de euros y sería necesaria la autorización del Conseller de Sanidad conforme a la Ley de Ordenación Sanitaria de la C. Valenciana...'.

- En el examen del folio 175, no contesta a la pregunta y se le da 1 punto . Así se comprueba a la vista de la respuesta.

4) En el supuesto práctico 3, se dice que se produce un cambio de criterio a medida que se va corrigiendo.

Inicialmente no se da como válida la respuesta 'anticipos de caja fija', pregunta 12, folio 393 y luego se da como correcta (folios 429 o 313). No resulta evidente esa conclusión a la vista de esos documentos en este concreto caso.

Se dice que se advierte una falta total de la existencia de criterios de corrección: a los folios 233 y 234 se responde al caso aplicando la legislación vigente, otorgando 9 puntos según la puntuación provisional del segundo ejercicio mientras que el los folios 300 y 301 se limita a la transcripción literal de la ley, sin aplicación al caso práctico y se le conceden 10,00 puntos.

5) Pregunta 19, del supuesto práctico 4, se vuelve a preguntar por el órgano competente debiéndose también indicar si es delegada y la resolución de la delegación: Habiendo dicho sólo 'Gerencia del Departamento' se otorgan 2 puntos al folio 224 (así se comprueba) y 1,50 al folio 290 (de nuevo, así consta).

Con lo hasta ahora dicho, si bien no en todos los casos apuntados por la demandante se verifica su apreciación, como se ha ido indicando y del alcance limitado que a priori cabe atribuir a esa 'muestra' -eran 25 preguntas en total-, lo cierto es que lo que sí permite confirmar la dificultad de valorar ante la falta de expresión de los criterios de corrección se abona la conclusión ya expresada.

A través de lo documentado en este proceso selectivo no se advierte que se haya cumplido con dos de las tres principales exigencias que sienta la Jurisprudencia: consignar los criterios de valoración cualitativa que se han utilizado para emitir el juicio técnico; y expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás. Esto es, como también se dice más arriba, en la sentencia del TS STS de 16/diciembre/2014, RC 3157/13 , al resumir su doctrina, '... una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico' . Es esa omisión la que aquí se constata.

A sensu contrario, en el presente caso es de aplicación lo que razona la misma sentencia más adelante cuando dice: 'No hay falta de motivación en el aspecto formal y tampoco en el sustantivo.

En el formal porque, con independencia de la diligencia en las actuaciones referida a que tras la primera solicitud de revisión de examen hubo una comparecencia de la recurrente en la que el Tribunal Calificador le informó de todo cuanto se ha expresado en el apartado 4 del primer fundamento de esta sentencia, consta fundamentalmente que, una vez planteado el recurso de alzada, fue emitido ese Informe de 20 de septiembre de 2011 por el Tribunal Calificador. Y en este informe, reproducido luego en la resolución administrativa que desestimó el recurso de alzada, se señala que las razones de la puntuación aplicada a cada uno de los supuestos prácticos fue el ajuste o no del examen de la actora al modelo de respuestas que previamente había sido aprobado por el Tribunal Calificador, como también figuran las calificaciones otorgadas a las preguntas del Caso Trauma; y aunque en este informe no figuran las del Caso Intoxicación, en el folio 533 del expediente administrativo aparece el desglose de los puntos que se otorgaron a cada una de las preguntas del mismo.

En el sustantivo porque, frente a la afirmación contraria de la demanda, sí constan estos tres elementos que según la jurisprudencia de esta Sala constituyen el contenido de la motivación. Así: se conoce el objeto de la calificación o valoración, que no fue sino el contenido del examen realizado por la recurrente (y que obra en el expediente); se sabe también cual fue el criterio cualitativo seguido para decidir la calificación (el modelo de respuestas previamente aprobado por el Tribunal Calificador); y se explica que la razón de la puntuación finalmente otorgada fue ese mayor o menor ajuste del examen con el modelo de respuestas de que se viene hablando.

Lo que acaba de exponerse pone de manifiesto que hubo motivación bastante para que la recurrente pudiera impugnar en el proceso judicial la calificación que le fue otorgada con total plenitud de las garantías que son inherentes a su derecho de defensa; y descarta, así mismo, que pueda aceptarse la arbitrariedad que también ha sido reprochada a la actuación administrativa que es objeto de la actual impugnación jurisdiccional'.

Ante la ausencia de expresión de los criterios cualitativos de corrección seguidos por el tribunal, la estimación del recurso es parcial y conlleva, en el presente caso, que por el tribunal valorador del concurso- oposición se exprese cuál fue el criterio cualitativo seguido para decidir la calificación de los aspirantes y que se explique la razón de las puntuaciones finalmente otorgadas, sin que ello exija la repetición de ese segundo ejercicio del concurso-oposición.

En consecuencia, procede la estimación parcial del recurso en los términos expresados.



QUINTO.- En los términos del art. 139 LJCA , no se advierte fundamento para apartarse de la regla general y procede no imponer las costas.

Fallo

1º Estimamos en parte el recurso n.º 87/205 interpuesto por DÑA. Natalia frente a la resolución del Director General de Recursos Humanos de la Sanidad de 14/marzo/2015, que desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la resolución definitiva del concurso-oposición para la provisión de vacantes de técnico de gestión de la función administrativa de instituciones sanitarias de la Consellería de Sanidad, resolución que se anula y se deja sin efecto, y conlleva, en el presente caso, que por el tribunal valorador del concurso- oposición se exprese cuál fue el criterio cualitativo seguido para decidir la calificación de los aspirantes y que se explique la razón de las puntuaciones finalmente otorgadas, sin que ello exija la repetición de ese segundo ejercicio del concurso-oposición.

2º Sin costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Letrado/a de la Administración de Justicia de éste, doy fe.