Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 87/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 136/2017 de 20 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
Recurso Contencioso-Administrativo núm. 136/2017
SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 4ª
Magistrados Ilmos. Sres.:
D. Miguel Ángel Olarte Madero, Presidente
D. Manuel José Domingo Zaballos, ponente.
Doña Lourdes Pérez Padilla
SENTENCIA NÚM. 87/19
En Valencia, a 20 de febrero de 2019
Visto por la Sección cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los
autos del presente recurso contencioso-administrativo número 136/2017, interpuesto por D. Inocencio ,
representado por el procurador D. Jesús Rivaya Martos y asistido por el letrado D. José Antonio Yvorra, contra
la Resolución de 23 de enero de 2017 del Secretario Autonómico de Salud Pública , desestimatoria del recurso
de alzada presentado contra resolución de 12 de septiembre de 2016 de la Directora General de Farmacia y
Productos Sanitarios concediendo autorización de traslado de farmacia. Es parte demandada la Generalitat,
representada y asistida por letrado de su Servicio Jurídico, y codemandada Doña Milagros , representada
por la procuradora Doña Laura Lucena Herráez y asistida por el letrado D. Fernando Bellver Beltrán. Siendo
Ponente el magistrado Ilmo. Sr. D. Manuel José Domingo Zaballos, que expresa el parecer de la Sala.
Asunto en materia Acción administrativa / Farmacias.

Antecedentes

Primero.- La representación procesal de la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo en fecha 28 de marzo de 2017 contra la resolución que se reseña en el Fundamento Jurídico Primero de esta Sentencia.

Segundo.- Formalizada demanda el 19-6-2017, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó solicitando sentencia de conformidad con lo interesado en el suplico de dicho escrito procesal.

Tercero.- Contestada la demanda por el Abogado de la Generalitat, el 17 de julio de 2017, tras relatar a su vez los hechos y fundamentos jurídicos que entendió aplicables, solicitó sentencia desestimatoria del recurso. El 8 de septiembre de 2017 contestó la codemandada interesando igualmente la desestimación del recurso.

Cuarto.- Por Decreto de 14 de noviembre de 2017 se fijó la cuantía del recurso en indeterminada.

Quinto.- Por Providencia de 20-septiembre de 2017 se decidió no recibir el pleito a prueba dada la solicitud únicamente de documental aportada y pericial de parte que se acompañó con la demanda, abriéndose trámite de conclusiones. Recurrida en reposición, se dio trámite y fue desestimado el recurso por auto de 8- 2-2018.

Sexto.- Presentó escrito de conclusiones el actor en fecha 1 de marzo de 2018. La Abogada de la Generalitat lo hizo el 13 de marzo de 2018 y la codemandada el 22 de marzo del mismo año.

Séptimo.- Por Diligencia de ordenación de 19-11-2018 se tuvieron por presentados los escritos de conclusiones y declaró concluso el pleito , pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por su orden de antigüedad correspondiera.

Octavo .- Por providencia de 29-1-2019 fue señalado para votación y fallo el dia 20 de febrero de 2019, en que ha tenido lugar.

Fundamentos

Primero.- Tiene por objeto el recurso interpuesto por D. Inocencio la Resolución de 23 de enero de 2017 del Secretario Autonómico de Salud Pública , desestimatoria del recurso de alzada presentado contra resolución de 12 de septiembre de 2016 de la Directora General de Farmacia y Productos Sanitarios concediendo autorización de traslado de oficina de farmacia nº V-686-F de la calle Gonzalo Ramiro Pedrer, 14 en Valencia al nuevo emplazamiento en Avda Peset Aleixandre , nº 66 de la misma Ciudad. .

Pretende el actor dicte la Sala sentencia estimatoria de su recurso, anulando la resolución impugnada en cuanto confirma la resolución de 23-1-2017 autorizatoria del traslado de la oficina de farmacia solicitada por Doña Milagros . Sustenta sus pretensiones en los motivos que se verán.

En contraste la Abogada de la Generalidad y la codemandada sustentan su oposición a los pedimentos del actor en la sujeción a Derecho de la Resolución autonómica que autorizó el traslado de la oficina de farmacia a local sito en la Avda Peset Aleixandre, nº 66 de Valencia.

Segundo. - Sostiene la demandante que la resoluciónadministrativa impugnada se dicta ignorando requisitos exigidos por los reglamentos aprobados por DC 187/2001 y la Orden de 15/4/2002, en la solicitud de autorización . El proceder de la Administración desconoce el principio de inderogabilidad singular de los reglamentos, hoy recogido en el artículo 52.2 de la Ley de Procedimiento administrativo Común.

No es de acoger este primer motivo impugnatorio. La apelación al principio de inderogabilidad de los reglamentos no se acierta a entender a qué obedece. La demanda no concreta las omisiones o defectos de procedimiento o de otra índole formal han dejado de respetarse por la Consellería de Sanitat , no se invoca ningún precepto de los que constituyen el desarrollo reglamentario de la ley 6/ 1998, de 22 de junio , de la Generalitat. Menos todavía en que medida la omisión formal acarrea eventual vicio de anulabilidad ex artículo 62.1 de la ley 30/1992 , de 26 de nov, a la sazón vigente. Por lo que toca a la planimetría presentada con la solicitud de autorización del traslado- que parece ser a lo que se refiere la parte actora en punto a este alegato- la resolución del recurso de alzada ya salió al paso de dicha cuestión, último párrafo de sus fundamentos jurídicos, extremo en el que abunda al contestación a la demanda de la Generalitat : si bien se expresa equivocadamente elaborados los planos a una escala de 1/1000, realmente se presentó a escala 1/2000, como exige La Orden de 15 de abril de la Consejería de Sanidad de desarrollo del Decreto 187/2001, folios 24 y 25 del expte sendas ampliaciones a una escala 1/100 que permiten ver con claridad la forma como se habían llevado a efecto las mediciones.

Tercero.- A modo de segundo motivo impugnatorio, afirma la representación del actor que las resoluciones impugnadas parten de una viciada determinación del área de influencia, porque se deja al libre albedrío de la solicitante.

Teniendo en cuenta, se dice, exclusivamente la Ley 6/1998, de 22 de junio, de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Valenciana, artículo 30 y más todavía con su desarrollo reglamentario el requisito inicial que hay que cumplir es el límite del 10% ; solo cumplido este, se podrá tener en cuenta la distancia bruta de los 250m la ley u concretamente su artículo 30 debe interpretarse conforme a su desarrollo reglamentario , artículo 11 del Decreto 187/2001 . En suma, sigue expresándola la demanda: son dos criterios claros y concretos cuando se trata de l traslado voluntario , dentro del ámbito de influencia, una vez medida la distancia inicial, esta se puede reducir en un diez por ciento, limite que no se puede rebasar con respecto a cada una de las OF más cercanas, no permitiéndose, sin embargo, ninguna reducción de distancia, con respecto a los centros sanitarios dependientes de la Consejería de Sanidad.

Como quiera que la oficina de farmacia más cercana es DIRECCION000 , CB , en la Calle Villanueva de Castellón, nº 18 - concluye el demandante- en el caso de autos la distancia inicial era de 407,55m , la nueva distancia no podría ser nunca inferior a 250m, porque se computa primero la reducción del 10%. El límite de los 250 m no actúa en casos como este. Estando probado en autos informe pericial aportado por la actora que la distancia entre las dos oficinas de farmacia en su ubicación inicial era de 407,55m y la distancia entre el local propuesto para el traslado de la farmacia de la codemandada y la oficina de farmacia del actor quedaba en 311,65m , tal distancia rebasa el límite del 10% de 407,55 ( 40,75) o bien lo que es igual: tal distancia es inferior a 366,80 m que sería la distancia mínima permitida entre las dos oficinas. Tales extremos se dicen acreditados en el informe del arquitecto D. Roque de 2 de junio de 2017 unido con la demanda. Lo cierto es que los cálculos de las distancias coinciden con lo que expresa el escrito de conclusiones de la codemandada distancia antes del traslado entre las dos farmacias era de 407,55m y después 311,65m Nuestro punto de partida en este orden de cosas, es lo prescrito en el artículo 30 de la Ley de la Generalitat 6/1988 , de Ordenación farmacéutica, con su desarrollo reglamentario, así como de acuerdo con la interpretación que viene manteniendo esta Sala, precisamente en sentencias como las que se citan y transcriben en la resolución administrativa impugnada fundamentando la desestimación de la alzada; así la de 29-4-2015, (PA 376/2013, F.J. cuarto): "

CUARTO.- Pues bien, así planteada la cuestión, el motivo de apelación no puede ser estimado y ello por los motivos que a continuación se exponen. En efecto, el artículo 30 de la Ley 6/98 establece que: Para las oficinas de farmacia que soliciten el traslado dentro de su ámbito de influencia, o la modificación de sus accesos, podrá concederse autorización aunque con ello se reduzca como máximo un 10 por 100 las distancias existentes a las demás oficinas de farmacia. No se podrá reducir la distancia a los centros sanitarios dependientes de la Consejería de Sanidad.

Las oficinas de farmacia que se encuentren a distancia superior de 250 metros de las oficinas de farmacia más próximas, podrán reducir esta distancia hasta el límite general, siempre que la nueva ubicación quede dentro de su ámbito de influencia y no las aproxime a los centros sanitarios dependientes de la Consejería de Sanidad.

Las oficinas de farmacia abiertas al amparo de la anterior normativa, destinadas a atender un determinado núcleo de población, sólo podrán trasladarse dentro del mismo, debiendo guardar 500 metros respecto a las demás oficinas de farmacia salvo en los casos en los que el traslado sea forzoso o bien se vea afectado por otro traslado o instalación de una nueva oficina de farmacia, en cuyo caso, regirán las distancias establecidas con carácter general.

Por su parte, el artículo 11 del Decreto 187/2001 , dispone: Para las oficinas de farmacia que soliciten el traslado dentro de su ámbito de influencia, o la modificación de sus accesos, podrá concederse autorización aunque con ello se reduzca como máximo un 10 por 100 las distancias existentes a las demás oficinas de farmacia. No se podrá reducir la distancia a los centros sanitarios dependientes de la Consejería de Sanidad.

Las oficinas de farmacia que se encuentren a distancia superior de 250 metros de las oficinas de farmacia más próximas, podrán reducir esta distancia hasta el límite general, siempre que la nueva ubicación quede dentro de su ámbito de influencia y no las aproxime a los centros sanitarios dependientes de la Consejería de Sanidad.

Las oficinas de farmacia abiertas al amparo de la anterior normativa, destinadas a atender un determinado núcleo de población, sólo podrán trasladarse dentro del mismo, debiendo guardar 500 metros respecto a las demás oficinas de farmacia salvo en los casos en los que el traslado sea forzoso o bien se vea afectado por otro traslado o instalación de una nueva oficina de farmacia, en cuyo caso, regirán las distancias establecidas con carácter general.

Asimismo, y como se cita en la Sentencia objeto de apelación, conviene citar la doctrina establecida en la Sentencia de la Sección 2ª de esta Sala, de fecha 4 de mayo de 2006 , según la cual: El mencionado art. 27 de la Ley 6/1998, de 22 de junio, de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Valenciana ,regula genéricamente los traslados voluntarios de oficinas de farmacia, disponiendo, en lo que a efectos de la presente litis interesa, que 'La nueva ubicación de la oficina de farmacia deberá cumplir los requisitos, respecto de los locales y distancias, establecidos para las nuevas oficinas de farmacia'. Este precepto ha de integrarse, por tanto, con la regulación contenida en el art. 23 de la misma Ley ,en cuya virtud 'El emplazamiento de una nueva oficina de farmacia deberá guardar una distancia de, al menos, 250 metros respecto de la oficina de farmacia más próxima'.

La regulación específica de los traslados voluntarios de oficinas de farmacia dentro del ámbito de influencia está contemplada en el art. 30 dicha Ley ,cuyo párrafo primero dispone que 'Para las oficinas de farmacia que soliciten el traslado dentro de su ámbito de influencia, o la modificación de sus accesos, podrá concederse autorización aunque con ello se reduzca como máximo un 10 por 100 las distancias existentes a las demás oficinas de farmacia. No se podrá reducir la distancia a los centros sanitarios dependientes de la Consejería de Sanidad', y en su párrafo segundo se prevé que 'Las oficinas de farmacia que se encuentren a distancia superior de 250 metros de las oficinas de farmacia más próximas, podrán reducir esta distancia hasta el límite general, siempre que la nueva ubicación quede dentro de su ámbito de influencia y no las aproxime a los centros sanitarios dependientes de la Consejería de Sanidad.' A pesar de la confusa redacción de este último precepto legal, se desprende del mismo que su párrafo segundo regula la regla general, según la cual en los traslados de oficinas de farmacia dentro del área de influencia no es necesario mantener la distancia preexistente a las farmacias más próximas siempre y cuando se respete el límite general de 250 metros, mientras que el párrafo primero contiene la excepción a dicha regla general, al disponer que en estos traslados puede operarse una reducción de la distancia general de 250 metros respecto de otras oficinas de farmacia más próximas siempre que la reducción sobre la distancia preexistente no exceda del 10%. Esta interpretación viene corroborada por el contenido del art. 11 del Decreto 187/2001, de 27 de noviembre , del Gobierno Valenciano , por el que se regula el establecimiento, traslado y transmisión de las oficinas de farmacia -precepto que, aunque no resulta aplicable por razones temporales al caso enjuiciado, sirve de criterio interpretativo de los expresados preceptos legales-, que contempla también la referida excepción a la regla general al señalar que cuando el traslado voluntario de una oficina de farmacia se solicite dentro del ámbito de influencia 'la distancia mínima que deberán guardar respecto de cada una de las oficinas de farmacia más cercanas se podrá establecer en la cifra que resulte de reducir en un diez por ciento la distancia que se mantiene a cada una de ellas en el momento de la solicitud, aunque resulte inferior a 250 metros ó 500 metros en el caso de las oficinas autorizadas para núcleos de población'.

En el caso enjuiciado, siendo que el traslado voluntario de la oficina de farmacia pretendido por D.

Segundo no comportaba una reducción de la distancia general de 250 metros respecto de las oficinas de farmacia más próximas, no resultaba aplicable la limitación relativa a que la reducción sobre las distancias preexistentes no excediera del 10%, sino que el único requisito exigible en cuanto a distancias era que la nueva ubicación de la oficina de farmacia mantuviera la distancia de 250 metros en relación con las oficinas más próximas, requisito éste que concurría en dicho traslado , puesto que, como expresamente pone de manifiesto el informe técnico aportado por la propia demandante, la distancia a la farmacia de Dña. Adriana pasó a ser de 487,20 metros en la antigua ubicación a 302,75 en la nueva, y la distancia a la farmacia de D. Berta pasó a ser de 869,20,20 metros en la antigua ubicación a 684,75 en la nueva.

Por consiguiente, las resoluciones impugnadas no vulneran, en cuanto al particular expuesto, lo establecido en el art. 30 de la Ley 6/1998, de 22 de junio ,por lo que el motivo impugnatorio examinado no puede prosperar.

Por todo ello, procede la íntegra desestimación del recurso, considerando ajustados a derecho los argumentos expuestos por la Juez de instancia, sin que, a la vista de la normativa y jurisprudencia citadas, quepa estimar la interpretación que realiza la apelante, pues el límite que postula solo opera en el supuestode que las distancias entre oficinas de farmacias sean inferiores a las anteriormente citadas, supuesto que no es el aquí contemplado." Dando por buenos los cálculos de distancias entre farmacias próximas dentro de la zona de influencia, no asiste la razón legal a la parte actora en el punto referido, por cuanto se sustenta en una interpretación errónea de la norma.

Cuarto.- Sostiene el actor - en lo que constituye el último de los motivos impugnatorios que el nuevo emplazamiento de la oficina de farmacia ha reducido su distancia respecto a centro sanitario dependiente de la Consejería de Sanitat Benicalap Sur, habiendo pasado de 699,40m a 603,50m. Razón - alega la parte- que por sí sola conduce a calificar de ilegal la resolución impugnada.

Tal extremo de las distancias se constata en el informe del arquitecto D. Roque de 2 de junio de 2017 unido con la demanda. La contestación a la demanda de la abogada de la Generalitat nada recoge al respecto de ese alegato, sobre el que la codemandada se manifiesta : a) Admitiendo que la distancia inicial entre el local originario de la farmacia de su titularidad y el centro de Salud era de 699,40m y que el nuevo local autorizado dista 603,5 m. b) Siendo superior, por consiguiente a los 250 m , nada legalmente impedía la autorización concedida , porque el único requisito exigible en cuanto a distancias es que la nueva ubicación mantenga una distancia de 250m con la oficina de la recurrente Resulta de las actuaciones que en el recurso de alzada presentado (hojas 1 a 8 del expediente remitido) si bien dicho alegato no fue el protagonista, sin embargo figura invocado, en la medida que recogió la regulación de los traslados voluntarios dentro del ámbito de influencia, artículos 11 del Decreto 187/2001 y artículo 10 de la Orden de 15 de abril y resalta de su transcripción en negrita el requisito para la autorización de que siempre que con ello no se reduzca la distancia existente a los centros sanitarios dependientes de la Consellería de Sanitat. A pesar de ello la resolución del recurso de alzada - acto administrativo impugnado- nada recoge sobre el particular . Lo propio ocurre en la contestación a la demanda de la Generalitat, así como en su escrito de conclusiones. Ya hemos dicho que la codemandada admite probada la reducción de la distancia con el centro de Benicalap Sur.

Llegados a este punto, es de significar que primero en el artículo 30 de la Ley valenciana 6/1998 - primer párrafo- y luego en su desarrollo reglamentario , artículo 11 del repetido Decreto 187/2001, del Gobierno Valenciano , como de la Orden que a su vez lo desarrolla (artículo 11), la no reducción de la distancia existente respecto a un centro sanitario público dependiente de la Generalitat constituye un requisito acumulativo para poder autorizar el traslado voluntario de la oficina de farmacia dentro del área de influencia, el caso de autos.No ofrece duda la prescripción del artículo 30 de la ley: Las oficinas de farmacia que se encuentren a distancia superior de 250 metros de las oficinas de farmacia más próximas, podrán reducir esta distancia hasta el límite general, siempre que la nueva ubicación quede dentro de su ámbito de influencia y no las aproxime a los centros sanitarios dependientes de la Consejería de Sanidad." La negrita en nuestra.

Las sentencias dictadas por la Sala conociendo de esta misma o muy similar problemática y que recogen tanto la resolución impugnada como la contestación a la demanda no sientan criterio en otro sentido; es más se hacen eco de la exigencia, si bien no entrando en el fondo por ser ajeno el particular a los correspondientes litigios.

Por lo que precede, acogiendo el último de los motivos impugnatorios, se impone la estimación del recurso Quinto- Han de imponerse las costas a las partes demandada y codemandada en aplicación delart.

139.1 de la Ley Jurisdiccional, si bien, activando la facultad del Tribunal al amparo del nº 4 de dicho artículo, se fija la suma máxima en 3.500 euros.

En atención a todo lo expuesto, en el nombre del Rey y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Estimar el recurso interpuesto por D. Inocencio ,contra la Resolución de 23 de enero de 2017 del Secretario Autonómico de Salud Pública , desestimatoria del recurso de alzada presentado contra resolución de 12 de septiembre de 2016 de la Directora General de Farmacia y Productos Sanitarios concediendo autorización de traslado de farmacia. Se declara contraria a derecho y anula la resolución impugnada, como la que confirmó Con imposición de las costas a la parte demandada y codemandada en la cuantía máxima de 3.500 €, A su tiempo, con certificación literal de la presente Senten¬cia, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ªdel Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberáprepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ªdel Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Asípor esta nuestra Sentencia, de la que se unirácertifica¬ción a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que como Letrada de la administración de Justicia, certifico. En Valencia, a la fecha arriba indicada