Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 87/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 297/2019 de 12 de Febrero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
Recurso de Apelación núm. 297/2019
SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 4ª
Magistrados Ilmos. Sres.:
D. Miguel Ángel Olarte Madero, Presidente
D. Manuel José Domingo Zaballos, ponente.
Doña Lourdes Pérez Padilla.
SENTENCIA NÚM. 87/2020
En Valencia, a 12 de febrero de 2019
Visto por la Sección cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del
presente recurso de apelación interpuesto por D. Romualdo , representado por el procurador D. Cictor Bellmont
Regodón y asistido por letrado, Ha sido parte apeladala Administración del Estado, representada y asistida por
el Abogado del Estado, contra sentencia nº 37/2019, de 6 de febrero, del Juzgado de lo Contencioso-advo. nº
3 de Valencia, en el PA 225/2018. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Manuel José Domingo Zaballos, que expresa
el parecer de la Sala.
Materia: Extranjería.

Antecedentes

Primero.- Dicho Juzgado sentencia dictó sentencia el 6 de febrero de 2019, desestimatoria del recurso contencioso-advo presentado por el aquí apelante contra la resolución que se dirá, ordenando la expulsión del territorio nacional - y prohibición de entrada por cinco años- del demandante, ciudadano de nacionalidad china.

Segundo.- Notificada la resolución judicial a las partes interesadas, D. Romualdo interpuso recurso de apelación dentro de plazo.

Tercero.- Admitido a trámite por el Juzgado, se dio traslado a la parte demandada, presentando el Abogado del Estado escrito de oposición a la apelación.

Cuarto.-Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, se formó el correspondiente rollo de apelación.

Quinto.-No discutida la admisibilidad del recurso ni interesado el recibimiento a prueba, por diligencia de ordenación de 20-5-2019 quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo siendo señalado por providencia de 13 de enero de 2020 el día 12-2-2020, en que ha tenido lugar.

Fundamentos

Primero.- Tiene por objeto el recurso de apelación interpuesto porD. Romualdo la sentencia nº 37/2019, de 6 de febrero, del Juzgado de lo Contencioso-advo. nº 3 de Valencia, en el PA 225/2018,con pronunciamiento desestimatoriodel recurso contencioso-advo presentado contra la resolución del Subdelegado del Gobierno en Valencia, de fecha 28-2-2018, por la que se había acordado la expulsión del territorio nacional del ciudadano extracomunitario - que disponía de permiso de larga duración- con prohibición de entrada por periodo de cinco años; ello con fundamento en lo dispuesto por el artículo 57.2 de la ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero ( con sus modificaciones posteriores), sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Segundo.- El recurrente en apelación considera contraria a derecho la sentencia del Juzgado e interesa de la Sala, así lo declare y la anule, con estimación del recurso contencioso entablado contra la resolución de la indicada Subdelegación del Gobierno de Valencia decidiendo la expulsión del ciudadano extranjero.

Arropa sus pedimentos desplegando alegaciones que en realidad conforman un único motivo impugnatorio: La sentencia es inmotivada y no toma en consideración una serie de circunstancias relativas al actor debidamente acreditadas en autos - disponer de permiso de larga duración, arraigo familiar, social y económico en España - determinantes para haber estimado el recurso ( art. 5 de la LOEX), ello conforme a doctrina del TJUE ( 13 de septiembre de 2016, C-165/2014 seguida por los tribunales españoles ( Cita SSTSJ Cy L, de 30-1- 2017, del TSJM, de 17-4-2018 (R.520/2017) , en aplicación de la Directiva 2008/115, art. 6. Protección de la familia y del interés superior del menor. Termina invocando el artículo 39 de la Constitución, el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas, de 20-11-1989, de Derechos del Niño, y la Ley 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor.

Se opone a los pedimentos el Abogado del Estado, interesando la desestimación del recurso, por la propia y acertada fundamentación jurídica de la sentencia de instancia. Se dice que rectamente aplicado en ella el artículo 57.2 de la de la LO 4/2000. A pesar de que el ciudadano chino tenía la condición de residente de larga duración, realmente no acredita arraigo en grado suficiente para evitar la expulsión al haber sido condenado por detención ilegal tipificada en el art. 163C.P., y castigado con penas de 4 a 6 años de prisión y otras condenas (robo con violencia en casa habitada), aparte de diversas detenciones .

Tercero .-El Tribunal de Apelación no puede revisar de oficio los razonamientos y las resoluciones (sea Auto o Sentencia de instancia) al margen de los motivos y consideraciones aducidas por el apelante como fundamento de su pretensión que requiere la individualización de los motivos que sirven de fundamento, a fin de que puedan examinarse los límites y en congruencia con los términos con que venga facilitada la pretensión revisora de la resolución de instancia. Afirmado ello así porque el recurso de apelación contencioso administrativo, de lege data, tiene exclusivamente por objeto depurar el resultado procesal contenido en la instancia anterior, de tal modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de proceder a una crítica de la Sentencia apelada, que es lo que sirve de base y fundamento a la pretensión de sustitución de pronunciamiento recaído antes por otro diferente.

Conociendo el recurso de apelación, concretamente en el orden contencioso-administrativo según se desprende de su propia configuración legal ( artículos 81 a 85 de la vigente Ley Jurisdiccional Contencioso- Administrativa), es pacífico en la doctrina que a la Sala le cabe una reconsideración integral del tema o temas debatidos, tanto en lo fáctico como en lo jurídico, porque el recurso de apelación contra sentencias - como regla general con doble efecto devolutivo y suspensivo- trasmite al Tribunal ad quem la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la instancia, si bien teniendo en cuenta la prevalencia de la apreciación de la prueba realizada en la instancia, salvo en aquellos casos en los que se revele de forma clara y palmaria que el órgano a quo ha incurrido en error al efectuar tal operación o cuando existan razones suficientes para considerar que la valoración de la prueba contradice las reglas de la sana crítica. Prevalencia que tiene su base en el principio de inmediación y el consiguiente contacto directo con el material probatorio del juez a quo que le sitúa en mejor posición para la labor de análisis de la prueba que la que tendrá la propia Sala que conoce de la apelación, como viene recordando esta misma la Sala.

Cuarto.- El artículo57.2la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero de derechos y deberes de los extranjeros en España y de su integración social, en su vigente redacción, dispone lo siguiente : Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.

La diferencia con el apartado primero del indicado articulo 57.1 del mismo cuerpo legal se advierte en que este segundo apartado ni tipifica una infracción, ni impone una sanción a consecuencia de la misma; tan sólo prevé la expulsión del territorio nacional para los extranjeros que han sido condenados, dentro o fuera de España, por un delitodoloso que en España esté sancionado con pena privativa de libertad superior a un año y que según el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 236/2007, de 7 de noviembre, dicha expulsión, '...consiste en una medida que se acuerda legítimamente por parte del Estado español en el marco de su política de extranjería, en la que se incluye el establecimiento de los requisitos y condiciones exigibles a los extranjeros para su entrada y residencia en España, que no es un derecho fundamental del que aquéllos sean titulares con fundamento en el art. 19 CE ( STC 72/2005, de 4 de abril ). De ahí que la misma Ley Orgánica 4/2000 establezca los requisitos para la entrada en el territorio español (art. 25), así como las causas de prohibición de dicha entrada, que son las 'legalmente establecida[s] o en virtud de Convenios internacionales en los que sea parte España' ( art. 26.1, redactado conforme a la Ley Orgánica 8/2000).

Asimismo, debe señalarse que la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentesde largaduraciónha sido incorporada al Derecho interno por la referida LO 2/2009, que reforma el citado artículo. 57. Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre , de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social en cuyo Preámbulo se hace constar, que 'Hasta el momento presente estaban pendientes de incorporación a nuestro ordenamiento jurídico las Directivas que se han aprobado con posterioridad a la última reforma de la Ley 4/2000, de 11 de enero, realizada en diciembre de 2003, siendo estas las siguientes:...b) Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre, de 2003, relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentesde largaduración(DOUE de 23 de enero de 2004)', cuyo artículo12.1.establece 'Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residentede largaduracióncuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública ' y el punto 3 . 'Antes de adoptar una decisión de expulsión de un residentede largaduración, los Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes: a) la duraciónde la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia; d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.'.

En esa transposición producida con la modificación del precepto, artículo57.5, mediante LO 2/2009, que prohíbe la la sanción de expulsión, salvo en una serie de supuestos que enuncia, entre ellos 'b) Los residentesde largaduración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residentede largaduración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado'.

Por ello, cuando de un extranjero con residencia de larga duración se trata, la expulsión del art. 57.2de un extranjero con condena penal no puede ser automática, por lo que deben valorarse las circunstancias de arraigo y perjuicio al interés general tal y como indica la Directiva 2003/109 y el art. 57.5 de la Ley de extranjería.

En efecto, el Tribunal Constitucional reclama la necesidad de examinar, en concreto,ese arraigo familiar así como el vínculo de éste con el principio de proporcionalidad.Es decir, con la trabazón que media entre la medida de expulsión y -la gravedad, desvalor y penas impuestas por el/ los delito/s cometidos; -el arraigo familiar y de otra naturaleza de la persona sancionada.

Y, así, en la STC, Sala 2ª, 186/2013, de 4 de noviembre , recurso de amparo 2022-2012, ha dicho que: '...

Respecto de la invocación que se efectúa del art. 19 CE , este Tribunal ha tenido ocasión de declarar que en varias situaciones resultaba afectado el espacio vital protegido por los derechos reconocidos en el art. 19 CE , aunque acabase resolviendo que no había vulneración de los mismos porque tal restricción estaba justificada por un fin constitucionalmente legítimo y era proporcionada'.

'... Distinto es el caso en que, debido a las circunstancias coyunturales de una persona, un acuerdo del poder público puede condicionarle, incluso de un modo especialmente intenso, a la hora de optar entre las alternativas de decisión que se le presentan'.

'... 7. En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada (...) que el 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (...) que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE ) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) y de los niños ( art. 39.4 CE ), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE , no puede exigirse a través de recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informarán la práctica judicial ( art. 53.3 CE ), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2LOEX, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue'.

Este es el criterio seguido en esta Sala en pronunciamiento previos ( Sección 5ª) ha señalado en una sentencia de 18 de julio de 2017, recurso de apelación 328/2017 yde 20 de diciembre de 2017 (ROJ:STSJ CV 9004/2017).

Debe incorporarse, asimismo, el reciente criterio jurisprudencial establecido en la STS, Sala 3ª sección 5 del 11 de junio de 2018 que es reiteración de la ya establecida en la STS 893/2018, de 31 de mayo (RC 1321/2017 )cuando, afirma que...'como interpretación más acertada del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX) ---y, en concreto, su inciso 'delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año'---la que señala que debe ser interpretado en el sentido de que el precepto se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, si bien, sólo en aquellos supuestos en los que la totalidad de la pena establecida en el Código Penal sea 'una pena privativa de libertad superior a un año', esto es, excluyendo aquellos delitos en los que, con independencia de máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos.' En fin, como recuerda la STS de 26-11-2019 ( r.7066/2018), F.J. segundo : "En sentencia de la Gran Sala de 10 de mayo de 2017, asunto C-133/15 , se dice: "El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que un Estado miembro supedite el derecho de residencia en su territorio de un nacional de un país tercero, progenitor de un niño menor que posee la nacionalidad de dicho Estado miembro, y que se encarga de su cuidado diario y efectivo, a la obligación de que ese nacional aporte los datos que permitan acreditar que una decisión que deniegue el derecho de residencia al progenitor de un país tercero privaría al menor del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión, obligándole a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto. Corresponde, no obstante, a las autoridades competentes del Estado miembro de que se trate proceder, basándose en los datos aportados por el nacional de un país tercero, a las investigaciones necesarias para poder apreciar, a la luz del conjunto de circunstancias del caso concreto, si una decisión denegatoria tendría esas consecuencias".

Quinto.-Proyectando todo lo anterior a la presente causa: 1.- No cabe duda - y no se discute- lo que documenta el expte, certificado registro Central de Penados, hoja 45 y recogiera la resolución administrativa impugnada en la instancia: le constan impuestas penas a D. Romualdo un delito en concurso de robo con violencia o intimidación en casa habitada ( art. 242.2CP) con tres delitos de detención ilegal, art 163C.P. (ejecutoria 13/2017 de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2ª), seis años y 30 meses de prisión (inhabilitación especial, prohibición de acercarse a la víctima o a determinadas personas ).

Conductas que datan de 28-3-2012. Y que a la fecha de la resolución se encontraba cumpliendo condena en el centro penitenciario de DIRECCION001 . No constan, al tiempo de la incoación del procedimiento sancionador, dichos antecedentes cancelados, como expresamente recoge la sentencia de instancia. Por consiguiente, el ciudadano extranjero no ha tenido en España conducta ejemplar, todo lo contrario por haber delinquido gravemente en claro perjuicio para la sociedad española, que le acogió concediendo sus autoridades en su día autorización de residencia permanente.

. Por consiguiente la pena determinada en abstracto por el Código Penal cumple el presupuesto fáctico del artículo 57.2 de la LO 4/2000 conforme a la doctrina jurisprudencial fijada por la Sala tercera del TS citada.

2.-Tampoco se discute que el ciudadano extracomunitario disponía de permiso de larga duración y que figuró d elata en el padrón de habitantes de Madrid el 24-8-2006 ( hoja 29 del expte).

3.- Por lo que respecta al juicio de ponderación, la sentencia de instancia, F.J segundo, recoge y transcribe el artículo 57.2 y 5 de la LO 4/00, STSJC yL de 30-1-2017 acerca del concepto o significado jurídico de ' amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad públicay recoge también la doctrina del TJUE ( 13 de septiembre de 2016, C-165/14. Acto seguido se afirma no acreditada la nacionalidad española de los hijos del recurrente , por lo que no detentan un derecho absoluto de residencia con acompañamiento de sus padres titulares de la patria potestad y , por otra parte aun considerando en un sentido amplio la protección de la familia y del interés del menor a que se refiere el art. 6 de la directiva 2008/115 , no se acredita la relación de dependencia ni custodia o convivencia actual, ni visitas o manutención, del recurrente respecto de sus hijos.

Pues bien, aparte de los aspectos incontrovertidos, consta documentado en las actuaciones elevadas por el Juzgado a la Sala que D. Romualdo es padre, al menos de dos hijos nacidos en España habidos en el matrimonio contraído el 13.10-2006 por el apelante y Doña Mariana ( Libro de familia), con divorcio y sentencia nº 440/2009 de 21 de julio del Juzgado de primera instancia de Valencia, nº 24 aprobando medidas acordadas por convenio de 20-7-2009; en la mismas atribuyendo la guarda y custodia de los dos menores Alfredo y Juan Manuel nacidos el NUM000 de 2005 por acuerdo de ambos progenitores al padre Romualdo . Consta también contrato de trabajo, relación laboral especial de penados suscrito el 2-5-2017 , con nómina febrero 2018 (600€).

Consta extracto bancario de.cte, a nombre del apelante, saldo el 1-4-2018 3690€. Y consta transferencia de la cuenta del penado a la del padre del actor, concepto manutención hijospor 3.000€, ello en fecha 25 abril de 2018 (días antes de la interposición del recurso). Además constan sendos autos del Juzgado encargado del registro Civil de DIRECCION000 de fecha 18-4-2017 elevando expte a la Dirección General de los Registros y del Notariado con propuesta de acceder a las solicitudes de adquisición de la nacionalidad española de los dos menores, Juan Manuel y Alfredo .

Sexto.- Llegados a este punto, la razón legal cae del lado de la parte apelante, por lo que sigue.

Primero la Subdelegación del Gobierno en la resolución administrativa impugnada no se detuvo en valorar la circunstancia que había alegado el interesado acerca de la dependencia de sus hijos menores nacidos en España (y, como sabemos, en trámite de obtener la nacionalidad española, con informe favorable del Juzgado-Registro Civil, según sabemos). Ya en sede jurisdiccional el Juzgado accedió a la medida cautelar de suspensión de la resolución de expulsión- auto de 12 sebre de 2018- por acreditar indiciariamente ostentar la guardia y custodia de los menores y proveer a su manutención, con el fruto de su trabajo en prisión. En la sentencia, sin embargo, no se detiene a valorar las circunstancias de modo definitivo - ya no indiciariamente- y emite directamente juicio en sentido negativo sobre la concurrencia de las repetidas circunstancias a ponderar, en singular el bien superior relativo a la protección de los menores.

El criterio de la Sala es otro al de la juzgadora de instancia. Sin negar la concurrencia del requisito concerniente a la muy reprobable conducta delictiva del ciudadano extracomunitario, se dan circunstancias - interés superior del menor- para excepcionar la regla de la expulsión conforme deriva de la normativa de la Unión Europea conforme a la jurisprudencia del TJUE y la subsiguiente del Tribunal Supremo, como se extrae, p.ejem, de la STS DE 26-11-2019 ( R.7066/2018), Séptimo.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional, no procede imponer las costas procesales, dado el pronunciamiento estimatorio de la apelación. Costas procesales que no procede imponer en cuanto a la instancia.

En atención a todo lo expuesto, en el nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

-Estimar el recurso de apelación interpuesto porD. Romualdo , contra sentencia nº 37/2019, de 6 de febrero, del Juzgado de lo Contencioso-advo. nº 3 de Valencia, en el PA 225/2018. Se declara contraria a derecho y anula dicha sentencia.

- Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D.. Romualdo , contra la resolución del Subdelegado del Gobierno en Valencia, de fecha 28-2-2018, por la que se había acordado la expulsión del territorio nacional del ciudadano extracomunitario - que disponía de permiso de larga duración- con prohibición de entrada por periodo de cinco años. Se declara contraria a derecho tal resolución y se deja sin efecto.

Sin costas en ninguna de las dos instancias.

A su tiempo, con certificación literal de la presente Sentencia, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ªdel Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberáprepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ªdel Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Asípor esta nuestra Sentencia, de la que se unirácertificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que como Letrada de la administración de Justicia, certifico. En Valencia, a la fecha arriba indicada