Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 871/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 659/2016 de 03 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Apelación 659/2016
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
En la ciudad de Valencia, a 3 de octubre de 2018.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
la Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente,
D. JOSÉ BELLMONT MORA, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO y Dª
LOURDES PÉREZ PADILLA, Magistrados, han pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 871/2018
En el recurso de apelación número 659/2016.
Es parte apelante DON Balbino , representado por Doña NURIA JUAN MUÑOZ, y asistido por la Lerado
Doña YOLANDA MINGUET PEREZ.
Es parte apelada la SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO EN VALENCIA, representado por la ABOGACÍA
DEL ESTADO.
Constituye el objeto del recurso la sentencia n.º 251/2016, de 7 de septiembre, dictada en el
Procedimiento Abreviado n.º 160/2016 por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de los de Valencia.
Esta resolución judicial ha deestimado la pretensión de invalidez jurídica en materia de extranjería.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia,dictada por la Ilma Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 2 de los de Valencia, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado con el nº 160/2016, y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo: 'Se acuerda: ' Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Balbino contra la resolución de 13-4-2016 del Subdelegado del Gobierno en Valencia por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra la resolución de 29 de enero de 2016 por la que se deniega la solicitud de residencia temporal por circunstancias excepcionales solicitada, con imposición de las costas procesales a la parte actora.'

SEGUNDO .-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día 18 de septiembre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO: Se apela la sentencia referenciada en el antecedente de hecho primero de la presente resolución por la que se acuerda ' Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Balbino contra la resolución de 13-4-2016 del Subdelegado del Gobierno en Valencia por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra la resolución de 29 de enero de 2016 por la que wse deniega la solicitud de residencia temporal por circunstancias excepcionales solicitada, con imposición de las costas procesales a la parte actora.' La sentencia apelada razona como motivo determinante para la denegación de la solicitud del permiso de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo social en consonancia con lo previsto en el art. 66 del RD 557/2011 en relación con el art. 124 de la misma disposición que el empresario no dispone de los recursos y medios económicos suficientes para garantizar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo suscrito con el actor puesto que frente a unos ingresos de 17.531,41 euros -folio 88 del expediente administrativo- tienen unas obligaciones que cumplir derivadas de dicho contrato de 18.179 euros, resultado de la suma del 100% del IPREM y de los salarios y cotización a la seguridad Social a cargo del empleador. Se concluye con la afirmación de que 'Con tales números no es posible que el empleador pueda atender las obligaciones derivadas del contrato y las suyas propias'.

Por el contrario, en el recurso de apelación interpuesto se discrepa de los cálculos que se hacen en la sentencia de instancia entendiendo que los ingresos que se deben tener en cuenta para compararlos con las obligaciones derivadas del contrato son 23.960,84 euros por el contrario las obligaciones dinerarias derivadas del contrato ascienden a 18.258 euros. Contando con tales ingresos entiende la recurrente que sí cabría la contratación por suficiencia de los medios y recursos exigibles.

La Abogacía del Estado se muestra conforme con la sentencia apelada y valoración de la prueba realizada solicitando la desestimación del recurso y confirmación de la apelada

SEGUNDO: El permiso de residencia cuestionado está regulado en el art. 124 del R.D. 557/2011, de 20 de abril que establece para el mismo los siguientes requisitos: '2. Por arraigo social, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de tres años.

Además, deberá cumplir, de forma acumulativa, los siguientes requisitos: a) Carecer de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años.

b) Contar con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un periodo que no sea inferior a un año. Dicha contratación habrá de estar basada en la existencia de un solo contrato, salvo en los siguientes supuestos: 1.º En el caso del sector agrario, cabrá la presentación de dos contratos, con distintos empleadores y concatenados, cada uno de ellos de duración mínima de seis meses.

2.º En el caso de desarrollo de actividades en una misma ocupación, trabajando parcialmente y de manera simultánea para más de un empleador, se admitirá la presentación de varios contratos, todos ellos de duración mínima de un año, y cuya suma debe representar una jornada semanal no inferior a treinta horas en el cómputo global.

c) Tener vínculos familiares con otros extranjeros residentes o presentar un informe de arraigo que acredite su integración social, emitido por la Comunidad Autónoma en cuyo territorio tengan su domicilio habitual.

A estos efectos, los vínculos familiares se entenderán referidos exclusivamente a los cónyuges o parejas de hecho registradas, ascendientes y descendientes en primer grado y línea directa.

En los supuestos de arraigo social acreditado mediante informe, que deberá ser emitido y notificado al interesado en el plazo máximo de treinta días desde su solicitud, en éste deberá constar, entre otros factores de arraigo que puedan acreditarse por las diferentes Administraciones competentes, el tiempo de permanencia del interesado en su domicilio habitual, en el que deberá estar empadronado, los medios económicos con los que cuente, los vínculos con familiares residentes en España, y los esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción sociolaborales y culturales. Simultáneamente y por medios electrónicos, la Comunidad Autónoma deberá dar traslado del informe a la Oficina de Extranjería competente.

A dichos efectos, el órgano autonómico competente podrá realizar consulta al Ayuntamiento donde el extranjero tenga su domicilio habitual sobre la información que pueda constar al mismo.

El informe de arraigo referido anteriormente podrá ser emitido por la Corporación local en la que el extranjero tenga su domicilio habitual, cuando así haya sido establecido por la Comunidad Autónoma competente, siempre que ello haya sido previamente puesto en conocimiento de la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración.

El informe de la Corporación local habrá de ser emitido y notificado al interesado en el plazo de treinta días desde la fecha de la solicitud. Simultáneamente y por medios electrónicos, la Corporación local deberá dar traslado del informe a la Oficina de Extranjería competente.

El órgano que emita el informe podrá recomendar que se exima al extranjero de la necesidad de contar con un contrato de trabajo, siempre y cuando acredite que cuenta con medios económicos suficientes. En caso de cumplirse los requisitos previstos en el artículo 105.3 de este Reglamento, se podrá alegar que los medios económicos derivan de una actividad a desarrollar por cuenta propia.

En caso de que el informe no haya sido emitido en plazo, circunstancia que habrá de ser debidamente acreditada por el interesado, podrá justificarse este requisito por cualquier medio de prueba admitido en Derecho'.

No se ha cuestionado en nuestro asunto que se cumplan los requisitos previstos en el mencionado precepto- art. 124-. Lo que se discute son los requisitos en cuanto a la suficiencia de medios del empresario para cumplir con las obligaciones derivadas del contrato de trabajo previstas en el art. 66 del mencionado R.D.

557/2011 que dispone:'1. El empleador deberá acreditar que cuenta con medios en cuantía suficiente para hacer frente a su proyecto empresarial y a las obligaciones derivadas del contrato firmado con el trabajador extranjero. Dicha cuantía deberá incluir el pago del salario reflejado en el contrato que obre en el procedimiento.

2. Cuando el empleador requerido sea una persona física, deberá además acreditar que cuenta con medios económicos suficientes para atender sus necesidades y las de su familia. La cuantía mínima exigible se basará en porcentajes del IPREM según el número de personas a su cargo, descontado el pago del salario reflejado en el contrato de trabajo que obre en el procedimiento: a) En caso de no existir familiares a cargo del empleador: una cantidad que represente mensualmente el 100% del IPREM.

b) En caso de unidades familiares que incluyan dos miembros, contando al empleador solicitante: una cantidad que represente mensualmente el 200% del IPREM.

c) En caso de unidades familiares que incluyan más de dos personas, contando al empleador solicitante: una cantidad que represente mensualmente el 50% del IPREM por cada miembro adicional.

En los casos de unidades familiares que incluyan dos o más miembros, los medios económicos a acreditar resultarán de la suma de aquéllos con los que cuente cada una de las personas que integren la unidad familiar'.



TERCERO: Para determinar la suficiencia de medios debemos tomar en consideración en este caso la declaración del IRPF que hace el empresario contratante donde se declaran unos rendimientos netos de su actividad empresarial de 22.423,50 euros- casilla número 121 de la declaración del IRPF-folio 10 del expediente administrativo-. Estos rendimientos son los que el empleador obtiene de los ingresos que declara de 42.038,49 euros por la actividad económica que desarrolla, deduciendo una serie de gastos que necesariamente debe realizar para obtenerlos. Estos gastos son consumos de explotación, gastos de mantenimiento y conservación, gastos de seguridad social, servicios de profesionales independientes y exteriores, amortizaciones... A juicio de la Sala no son correctos los cálculos que hace la Administración para determinar los recursos con los que cuenta la empresa para cumplir con sus obligaciones laborales- folio 88 del expediente administrativo- puesto a dicha cifra de rendimientos netos le sustrae la suma de 4.597,10 euros por retenciones o pagos a cuenta que figura en la casilla 601 de la declaración del IRPF -folio 13 vuelto del expediente administrativo-. Entendemos que tales cantidades nada tiene que ver con los rendimientos netos de la actividad empresarial ya que son deducciones que se hacen en la cuota del impuesto por ingresos fiscales, cuyas cotizaciones se ingresan anticipadamente como consecuencia de actividades sujetas a gravamen procedentes de distintas fuentes como pueden ser rentas de alquiler de inmuebles, rendimientos del capital mobiliario o del trabajo, premios, o por rendimientos procedentes de actividades económicas...No cabría hacer una nueva deducción sobre un rendimiento por el que ya se ha tributado. Por consiguiente, la cifra de la que habría que partir para hacer la comparación con los recursos laborales de 18.179,27 euros que se deben afrontar como consecuencia de la contratación, serían los rendimientos netos de 22.423,50 euros declarados.

El criterio de referencia de los rendimientos netos con los que responder a los gastos derivados de la contratación laboral está recogido en innumerables sentencias de los TSJ, entre otras, se puede citar la del país Vasco de 15-11-2017, recurso 632/2017, o la de 9-1-2018, recurso 528/2017, que se manifiestan en los siguientes términos: 'Pues bien, a la hora de valorar si el empleador de la solicitante extranjera cuenta con medios económicos suficientes para hacer frente a las obligaciones dimanantes del contrato de trabajo, hay que tener presente que los rendimientos a considerar son los rendimientos netos, esto es, con los descuentos marcados legalmente o comprometidos voluntariamente por el declarante (Seguridad social, cuotas sindicales, etc) de manera que es la renta neta, expresada en la declaración aportada y reflejada en la Base liquidable general la que ofrece la visión más fiel de los medios económicos disponibles del empleador'.

Esta alusión a los rendimientos netos también aparece en la sentencia del TSJ de Cataluña de 17-7-2017, recurso 80/2016, que expresa el siguiente pensamiento: 'En el presente supuesto, denegada la autorización de residencia por circunstancias excepcionales por razones de arraigo y autorización para trabajar, formulada por el actor, con arreglo al transcrito art. 124.2 b) RLOEX, en razón de la insuficiencia de ingresos del empleador, resulta que, en efecto, partiendo de los datos reseñados en el FJ 2º precedente, siendo los rendimientos del trabajo del empleador, durante el ejercicio de 2012, de 3.344,56 euros, y negativos los rendimientos netosde la actividad económica (-4.636,73 euros), y no mejores, con los datos en presencia, los resultados de 2013 (2.690,91 euros, rendimiento neto de la actividad económica en estimación directa), su insuficiencia es palmaria si se relacionan tales datos con las necesidades a considerar del empleador y del menor a su cargo (200 % del IPREM, 532Ž51 euros mensuales x 2 = 1.065,02 euros mensuales), y con el salario ofrecido al actor, de 1.418,76 euros mensuales'. Por último, y para cerrar el círculo de este razonamiento, también la sentencia del TSJ de Extremadura de 6-6-2017, recurso 106/2017, toma como referencia la cifra del rendimiento neto, sosteniendo lo siguiente: 'Existen en el expediente administrativo dos certificaciones de la Sociedad Cooperativa San Miguel Arcángel de Palomero (Cáceres) que no aportan datos significativos sobre los ingresos de la empleadora.

El primer certificado fechado en marzo de 2016 señala que por la aportación de aceitunas Balbino percibirá 7.400 euros (folio 90 del expediente administrativo). La cifra de 12.552 a la que se refiere la parte apelante no es una cantidad de euros sino los kilos de aceituna entregada, como expresa claramente el certificado del folio 90. La cantidad cobrada por los kilos de aceituna es de 7.400 euros en total, según el certificado del folio 90.

El segundo certificado fechado en mayo de 2016 dice que la cantidad pendiente de pago es de 7.542 euros (folio 123).

Ahora bien, estos importes en modo alguno significan que sea el rendimiento de la actividad. El único importe acreditado de la actividad agrícola es el rendimiento neto correspondiente a 2014 de 766,63 euros declarado en el IRPF 2014. Desconocemos el rendimiento de los años 2015 y 2016, pero, desde luego, el percibo de cantidades por la Cooperativa no conlleva que las mismas sean rendimientos netos de la actividad y que pueda atenderse a dichos importes para acreditar la solvencia económica de la empleadora.

Lo mismo cabe decir sobre el pago de derechos de pago único por la Junta de Extremadura'.



CUARTO: Pero aun contando con esa disponibilidad de fondos, no podemos olvidar que si deducimos de esos rendimientos netos la cifra de costes que supone la contratación del actor por 18.179,27 euros, quedan 4.244,23 euros limpios para que el empresario pudiera afrontar sus necesidades personales. Aun cuando el citado empresario no tenga mujer e hijos entendemos que dicha cifra es muy inferior a la del salario mínimo interprofesional de manera que no podemos creer que se pueda contratar a una persona cuanto sus gastos comprometen los medios de vida necesarios con los que una persona pueda subsistir. Y esta sería la situación en que quedaría en nuestro asunto el empresario contratante donde los recursos que le quedarían después de asumir las obligaciones del contrato de trabajo claramente no le darían para vivir o atender sus necesidades vitales elementales. Lógicamente un empresario en tales condiciones debería plantearse muy seriamente si podría mantener y soportar su negocio durante mucho tiempo con tan bajos rendimientos. La solución más razonable sería la de prescindir de la contratación que le consumiría la mayor parte de sus beneficios y recursos. No olvidemos que el precepto de referencia exige que con la contratación se puedan atender las necesidades tanto del trabajador contratado como del contratante, siendo absurdo que se emplee a un trabajador para facilitarle sus medios de vida, pero que esa contratación a su vez, no solo no proporcione beneficios al empresario sino que además le dé pérdidas y sacrificios personales. En conclusión, esta situación no sería comprensible ni coherente con el ejercicio de una actividad mercantil o empresarial.

El recurso debe ser desestimado.



QUINTO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional , al desestimarse el recurso las costas procesales causadas se le imponen a la parte apelante en la cuantía de 800 euros por los honorarios de letrado y procurador con inclusión en esa suma del IVA correspondiente.

Fallo

1.-Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procurora Dª NURIA JUAN MUÑOZ,en nombre y representación de Balbino , contra Sentencia 251/16 de 7 de septiembre,dictada en el Procedimiento Abreviado - 000160/2016 del JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 2 DE VALENCIA.

2.-Confirmar la sentencia apelada.

3.-º Imponer las costas procesales causadas en esta alzada en la cuantía y términos señalados en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr.

D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO, que ha sido ponente, en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra. Letrada de la Administración de Justicia, rubricado.