Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 872/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 308/2019 de 29 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00872/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
APELACION Nº 308/19
APELANTE: D. Feliciano
PROCURADOR: Dª MONTSERRAT ONIS MANSO
APELADO: DELEGACION DEL GOBIERNO EN ASTURIAS
REPRESENTANTE: ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Jesús María Chamorro González
Magistrados:
D. Rafael Fonseca González
D. José Manuel González Rodríguez
En Oviedo, a veintinueve de noviembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias,
compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en
el recurso de apelación número 308/19, interpuesto por D. Feliciano , representado por la Procuradora Dª
Montserrat Onís Manso, siendo parte apelada la Delegación del Gobierno en Asturias, representada por el
Abogado del Estado. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Rafael Fonseca González.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Abreviado nº 170/19 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de los de Oviedo.



SEGUNDO.- El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 31 de julio de 2019. Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.



TERCERO.- Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 27 de noviembre pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se interpone, en nombre de D. Feliciano , contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Oviedo, de fecha 31 de julio de 2019, que desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por el ahora apelante contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Asturias, de fecha 15/5/2019, por la que se desestima el recurso de reposición formulado frente a la resolución de fecha 11/3/2019, que acuerda la sanción de expulsión del territorio nacional como responsable de la infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la L.O. 4/2000, de 11 de enero, con la prohibición de entrada al territorio español por un periodo de dos años.



SEGUNDO.- Frente a los fundamentos de la sentencia apelada, sostiene el recurrente que la misma ha incurrido en error en la apreciación de la prueba, y más concretamente, la indebida ponderación de las circunstancias de arraigo familiar, así como la indebida aplicación del artículo 57.1 de la Ley de Extranjería, vulnerándose también el principio de proporcionalidad, ya que las circunstancias personales justifican la imposición de la sanción de multa, según deja argumentado, por lo que solicita se dicte nueva resolución judicial acordando estimar la pretensión del demandante, anulando y dejando sin efecto la sanción de expulsión impuesta.



TERCERO.- La Administración apelada, en su escrito de impugnación del presente recurso, sostiene que la sentencia recurrida es plenamente adecuada a derecho, argumentando, que no cuestionada la situación irregular tipificada como infracción en el artículo 53.1.a) de la Ley de Extranjería, la expulsión es la única consecuencia posible salvo las excepciones contempladas en el artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE, según deja argumentado con la jurisprudencia que recoge, y que la sobrevenida solicitud de protección internacional en nada afecta a la conformidad a derecho de la resolución de expulsión, por lo que solicita la desestimación del presente recurso.



CUARTO.- Con el anterior planteamiento, es de recordar, en la línea de la sentencia apelada, que, como ya viene reiterando este Tribunal (por todas la sentencia de 21 de mayo de 2018 y 24 de junio de 2019 como más reciente), y ratifica las recientes sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018 y 21 de enero de 2019, 'siendo presupuesto incontrovertible la estancia irregular de la ciudadana extranjera y que la expulsión resulta medida adecuada y procedente frente a la permanencia ilegal por aplicación de la Directiva Europea de Retorno que impone a los estados miembros dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio. Norma europea que es incompatible y puede ser frustrada por la normativa española y, en su caso, demorar el retorno de los inmigrantes en situación irregular, menoscabando su efecto útil, como tiene declarado la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, a la cuestión planteada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal de Justicia del País Vasco sobre la compatibilidad con la Directiva 2008/115/CE del Parlamento y del Consejo, de la Ley española que permite sustituir la expulsión de un inmigrante en situación ilegal por la imposición de multa, añadiendo el alto tribunal europeo que ningún precepto de la Directiva ni ninguna disposición del acervo comunitario en materia de inmigración y asilo permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí. En definitiva las alegaciones impugnatorias que se concretan en que se sustituya la sanción de expulsión por la de multa, atendiendo al principio de proporcionalidad, no pueden ser compartidas, pues la sentencia de instancia ha resuelto con total acierto y fundamento dicha cuestión, analizando las circunstancias concretas del caso, así como dicho principio con la Ley Orgánica 4/2000, que recoge, habiendo sido rectificada aquella doctrina sobre la concurrencia de datos negativos para imponer la sanción de expulsión o multa en los supuestos de infracción que tipifica el artículo 53.1.a) de dicha Ley Orgánica, por la STJUE de 23 de abril de 2015, dando respuesta a la cuestión prejudicial suscitada por el TSJ del País Vasco en relación con la Directiva 20008/115/ CE, del Parlamento y del Consejo, que la sentencia apelada argumenta con absoluto acierto y que no cabe sino aquí dar por reproducido, pues en esencia, conforme al nuevo criterio impuesto por el TJUE, la sanción de expulsión del extranjero por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, se conforma con la citada Directiva ('Directiva de retorno'), pues no ha acreditado que la extranjera esté incursa en alguno de las excepciones enumeradas en l os apartados 2 a 5 del artículo 6.1 de la misma, la Administración, al elegir como sanción la expulsión en lugar de la multa, no infringió el principio de proporcionalidad, pues ello es conforme a Dicha Directiva, ya que, a salvo las excepciones citadas, y que este Tribunal comparte, la situación de estancia irregular entraña la obligación de expulsión o retorno, sin que exista opción para elegir entre la sanción de multa o expulsión, lo que lleva a desestimar el motivo de apelación. No se trata, pues, de no aplicar la Ley orgánica 4/2000, sino de interpretarla conforme a Derecho y Jurisprudencia comunitaria.' La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2019 (rec. núm. 1808/2018), sintetiza la doctrina del Alto Tribunal de la forma siguiente: 'A) 'Lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución' ( STS 980/2018, de 12 de junio). B) 'No es posible optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión. De otra parte, en relación con la segunda de las cuestiones suscitadas en el presente recurso, conforme se razona en la sentencia transcrita anteriormente, debe concluirse que la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia' ( SSTS 1716/2018, de 4 de diciembre, así como 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre). C) 'Que, en primer lugar y como ya señalamos en la sentencia de 12 de junio de 2018 , la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, en atención a los pronunciamientos de la STJUE de 23 de abril de 2015, determina que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 consiste en decretar la expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. En segundo lugar, que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa' ( STS 38/2019, de 21 de enero).

No cabe pues, pretender una sanción de multa, a lo que deben añadir que la sentencia apelada ha tenido en cuenta y ponderado y valorado con acierto las circunstancias que concurren en el apelante, pues el hecho de que tenga tíos o primos en España no constituye excepción al retorno ni vulnera el derecho a la vida familiar, como tampoco su estado de salud, que no es una situación sobrevenida, y era tratada debidamente en su país de origen, como con total acierto se razona en la sentencia de instancia. No concurren, pues, ninguna de las excepciones de los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva de Retorno, ni tampoco del artículo 5.

También, en el presente caso la sentencia apelada ha tenido en cuenta la protección internacional solicitada, que en nada modifica su situación irregular, tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y su correspondiente sanción, pues no existe medida que le autorice a residir, pero que al amparo del artículo 19 de la Ley 9/2009, se procede a la suspensión de la ejecutividad de la resolución sancionadora, como se señala al estimar en parte el recurso de reposición, por lo que acreditada la infracción, sin concurrencia de ninguna de las excepciones contempladas en el artículo 6 de la Directiva de Retorno, el recurso, como se argumenta en la sentencia apelada, no puede estimarse.



QUINTO.- Lo razonado lleva a la desestimación del presente recurso, con expresa imposición de las costas a la parte apelante, al no apreciarse circunstancias que fundamenten la no imposición, si bien limitadas a una cuantía total de 300 euros ( artículo 139.2 y 4 de la LJCA).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el presente recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de D. Feliciano , contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Oviedo, de fecha 31 de julio de 2019, que se confirma. Con expresa imposición de las costas de la presente apelación a la parte apelante en la forma establecida en esta resolución.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máximo y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.