Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 874/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1028/2018 de 20 de Marzo de 2019

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 874/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 1028/18
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 20 de marzo de 2019.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 1028/2018, interpuesto por el Procurador Sr.
Vives Gutiérrez, en nombre de don Florian , asistido por el Letrado Sr. Montilla García, contra la sentencia nº
338/17, de 4 de diciembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SIETE de MÁLAGA , al PA 405/16,
compareciendo como parte apelada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MÁLAGA, representada y
defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SIETE de Málaga dictó sentencia en el encabezamiento reseñada desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la parte ahora apelante.



SEGUNDO .- Contra la mencionada resolución judicial, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 3/01/2018, con base a los motivos que se exponen, pidiendo sentencia sentencia revocando íntegramente la apelada absolviendo a esta parte y declare Nula de Pleno derecho la Resolución de la Subdelegación de Gobierno de fecha 14 de septiembre de 2011 y condene a la otra parte a estar y pasar por esta declaración con expresa condena en costas a la parte apelada.



TERCERO .- La parte apelada presentó escrito el 26/03/18 de impugnación al recurso de apelación presentado, pidiendo sentencia desestimando el mismo con imposición de costas.



CUARTO .- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día trece.

Fundamentos

PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SIET de Málaga dictó la sentencia nº 338/17, de 4 de diciembre , al PA 405/16, que desestima el recurso interpuesto por el ahora recurrente frente a la resolución del Subdelegado del Gobierno en Málaga de fecha 7 de junio de 2016, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la dictada en el expediente NUM000 , que ordenó la expulsión de la demandante del territorio español con prohibición temporal de entrada en territorio Schengen, por su estancia irregular en España.



SEGUNDO .-Frente a dchaha resoluciiando:.-Frente a dicha sentencia la parte apelante alega, en síntesis: - Disconforme con el relato de hechos descrito en el Fundamento de Derecho número Dos por cuanto no es cierto que mi representado no haya recurrid o ni pedido con posterioridad ninguna modalidad de autorización.

Mi poderdante se enfrenta como sucede en la mayoría de los casos en materia de extranjería a una total y absoluta indefensión frente a una administración que de forma torticera cercena los expedientes administrativos e incorpora a los mismos los documentos que le son de su interés.

Mi representado manifiesta haber realizado varias solicitudes de regularización con posterioridad a la negativa a renovar la tarjeta en 2011 cuando disponía de trabajo y su situación era totalmente regular.

A modo de ejemplo acompañamos señalado como Doc. Uno copia de un documento manuscrito fechado en 4 de abril de 2016 en el que mi mandante solicita a Oficina de gobierno extranjería Málaga se regularice su situación y que como decimos no ha sido aportada por la Subdelegación del Gobierno al expediente que el Juzgado al que me dirijo debió solicitar y que igualmente le fue denegado a este Letrado.

Queda así demostrado de forma traslucida lo que esta parte ha venido poniendo de manifiesto desde el primer momento, la negativa a la renovación en septiembre de 2011 se basa exclusivamente en la existencia de antecedentes policiales de los que al Sentencia apelada recoge ha sido exculpado y contra ello mi representado no ha podido alegar nada ante una administración que se opone a reconocer sus errores.

- Disconforme con el contenido del relato de hechos del Fundamento de Derecho numero Tercero por cuanto si bien es cierto que de la situación creada por la Subdelegación de Gobierno al negar la prórroga de la Residencia a mi representado claramente deriva una presencia irregular de aquel en el territorio nacional.

No podemos coincidir en que con ello se incumpla la orden de salida pues la misma es en sí contraria a derecho, por lo que de un acto nulo de pleno derecho no puede nacer un acto jurídicamente valido.

Debemos así entender que comienza desde ese mismo momento la defensa de los derechos de mi representado a través de los medios legales a su alcance, por lo técnicamente se encontraría legalmente en España con expediente abierto de expulsión .

- Disconforme con el contenido del relato de hechos del Fundamento de Derecho numero Cuarto pues del mismo modo que en el expositivo anterior no podemos coincidir en la apreciación del tribunal Ad hoc cuando dice: ' ... siendo además que no ha probado ninguna circunstancia demostrativa de verdadero arraigo familiar o social en nuestro país a pesar de que dice encontrarse en España desde 2006...' Esta parte ha traído a los procedimientos numerosos documentación que no solo dice sino que acredita que mi representado se encontraba en España desde 2006, y en el momento de ser denegada su renovación no solo reunía todos los requisitos legales para permanecer en España y disponía de contrato de trabajo hasta 27 de marzo de 2012.

A ello debemos unir que los documentos 2 a 7 aportados en nuestro escrito inicial de Recurso Contencioso Administrativo así lo avalan.

A mayor abundamiento señalar que en el expediente administrativo que la Subdelegación de Gobierno se vio obligada a aportar se reconoce la existencia de un informe de Servicio Sociales del Ayuntamiento de Málaga que tajantemente concluyen diciendo que existe arraigo social de mi representado.

Se dejan señalados los archivos propios de este Órgano Judicial para cotejo de la veracidad de lo manifestado en los expositivos inmediatos anteriores.

- Disconforme con el contenido del relato de hechos del Fundamento de Derecho numero Quinto pues tanto en la vista oral como en los diferentes recursos presentado y relacionados con el que ahora nos ocupa se ha venido haciendo mención a la situación de riesgo personal en la que se situaría a mi representado en caso de ser extraditado a un país en el que se encuentra perseguido por razón de su nacimiento y vinculación a IPOB (Pueblo Indígena de Biafra.) Señalar que ya en nuestro Recurso de Apelación Pieza de Medidas cautelares 80.1/2016 se puso de manifiesto tal circunstancia.

Lo mismo sucedió en el procedimiento Diligencia Indeterminadas 9/2016 seguido en Juzgado de instrucción nº 4 de los de Málaga por el que se ordenó el ingreso en CIE de Madrid de mi mandante y al que se aportaron alegaciones a su situación personal, llegando incluso a ser solicitada por la representación legal de Florian , Refugio que le fue denegado por estimarse extemporáneo alegado ante su inminente expulsión .

Es por todo ello que entendemos que mi representado si se encuentra en los supuestos contenidos en los párrafos 2 a 5 del Art. 6 de la Directiva 2008/115/CE en concreto lo dispuesto en el párrafo cuarto .

Debemos reiterar que mi representado ha venido alegando su situación personal desde el primer momento y así lo hizo ver en la vista oral celebrada ante el tribual al que me dirijo y como hemos indicado solicito Refugio en el momento de encontrase en Madrid ingresado en el CIE que le fue denegado por las razones ya expresadas.

Señalar que son numerosos los reportajes grafico que aparecen en redes sociales sobre la situación del Pueblo Biafreño en Nigeria, la vulneración de los derechos de los Biafreños y la represión personal a la que son sometidos los originales de este territorio anexionado por Nigeria que ha dado lugar a la reciente ejecución del líder y representante de IPOB en Europa.

Es por ello que entendemos, dicho en el mejor sentido de la defensa de mi poderdante que el juez Ad hoc no ha valorado convenientemente las pruebas y manifestaciones realizadas en la vista que determinarían la situación de riesgo personal de mi representado

TERCERO .- A la anterior argumentación opone la parte apelada, en síntesis: - El recurso no desvirtúa la fundamentación jurídica de la Resolución recurrida, toda vez que la misma es ajustada a Derecho, máxime cuando no se niega la irregularidad de la estancia en la que se haya el ciudadano extranjero

CUARTO .- La sentencia impugnado contiene la siguiente fundamentación: '
PRIMERO.- Impugna el demandante la resolución del Subdelegado del Gobierno en Málaga que ordenó su expulsión del territorio español, con prohibición temporal de entrada en territorio Schengen, resolución frente a la que alega como motivos de su recurso que los antecedentes policiales por los que se denegó la solicitud de renovación de su autorización de residencia no han desembocado en una condena; que la expulsión resulta desproporcionada y que, en caso de ejecutarse, podría implicar riesgo para su vida.



SEGUNDO.- El actor fue declarado incurso en la falta tipificada en el artículo 53.1. a) de la LO. 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en la redacción dada por la LO. 14/2003, de 20 de noviembre, conforme al cual constituye infracción grave encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente.

El artículo 55.1 b) de la Ley, redactado por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre , conmina las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 €; pero el artículo 57. 1 dispone que 'cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c) d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en aplicación al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción', no pudiendo en ningún caso imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa (artículo 57.3), llevando consigo la expulsión (artículo 58.1) la prohibición de entrada en territorio español por un período que se determinará en consideración a las circunstancias que concurran en cada caso, sin que pueda exceder de cinco años, salvo (artículo 58.2) cuando el extranjero suponga una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública, en cuyo caso podría imponerse la prohibición de entrada de hasta diez años.

En nuestro caso aparece que el recurrente ha sido titular de una autorización de residencia en España hace ya muchos años, cuya renovación fue denegada mediante resolución de 14 de septiembre de 2011, que no consta haya recurrido, ni tampoco que haya pedido con posterioridad ninguna modalidad de autorización para residir en España, por lo que no es dudoso que incurrió en la falta por la que ha sido sancionado.



TERCERO.- Sobre el principio de proporcionalidad de las sanciones, consagrado en los artículos 131 de la LRJAP y PAC , 55 de la LO. 4/2000, de 11 de enero y 222.3 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de Extranjería, ha proclamado reiterada jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo (entre otras, sentencias de 9 , 14 y 22 de diciembre de 2.005 , 31 de enero , 10 de febrero , 21 de abril , 19 de mayo , 30 de junio y 29 de septiembre de 2.006 ) que 'Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo. En efecto: A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora...', Y considerado proporcionada la expulsión en supuestos en los que consta en el expediente que a la permanencia ilegal en España del actor se une, por ejemplo, la existencia de antecedentes (aunque la sentencia de 29 de septiembre de 2.006 , y otras posteriores, precisa que si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones la expulsión que decreta, en lugar de la multa, ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, porque si los antecedentes policiales no han desembocado en actuaciones judiciales, o estas han terminado sin ninguna condena, no podrán ser tenidos en cuenta como justificación de la elección de la expulsión al tratarse de actuaciones administrativas o judiciales que, en sí mismas consideradas y por sí solas, resultan jurídicamente irrelevantes en contra del interesado), la carencia de documentos identificativos o el uso de documentación de otra persona, y desproporcionada cuando en la resolución ni en el expediente administrativo existe ningún otro dato o hecho relevante que no sea la pura y escueta permanencia ilegal del extranjero en territorio español, ni se explican las razones por las que la Administración impuso la sanción de expulsión y no la general de multa prevista en el ordenamiento jurídico.

En el supuesto de autos se reprochaba al actor un antecedente policial por falsificación de moneda, delito del que ha sido exculpado ( auto de sobreseimiento provisional, dictado el 23 de febrero de 2016 en el PA 188/2013 del Juzgado de Instrucción nº. 9 de Málaga ); pero concurren en su conducta otras notas negativas, como es el incumplimiento de la orden de salida acordada en la resolución de 14 de septiembre de 2011, siendo además que no ha probado ninguna circunstancia demostrativa de verdadero arraigo familiar o social en nuestro país, a pesar de que dice encontrarse en España desde 2006 (¿?).



CUARTO.- En todo caso, esa doctrina debe entenderse superada a la vista de la sentencia dictada el 23 de abril de 2015 por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) en el asunto C-38/14 , que resolvió una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE , por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en el procedimiento entre Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa - Extranjería y Samir Zaizoune, y que tenía por objeto, en particular, la interpretación de los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (DO L 348, p. 98).

Dice la sentencia: (.....) En consecuencia, y aplicando el principio de primacía del Derecho de la Unión sobre la Ley española de extranjería, hemos de concluir que la Administración ya no podrá multar, sino que habrá que expulsar al extranjero que esté en situación irregular en España salvo en los casos excepcionales previstos en la Directiva 2008/115/CE, y los tribunales españoles no podrán sustituir la sanción de expulsión por una multa.



QUINTO.- El demandante no alega encontrarse en ninguno de los supuestos recogidos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE como excepción a la procedencia de la decisión de retorno que han de adoptar, como regla, los Estados miembros contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en su territorio en situación irregular.

Sin embargo, mantiene que la ejecución de la expulsión a su país (Nigeria) podría suponer riesgo de persecución política, por su condición de responsable de una asociación defensora de los derechos del pueblo de Biafra, alegación que podría encontrar amparo en el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE en cuanto dice que 'Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución'; pero no ha aportado el demandante ninguna prueba del riesgo de persecución que alega, ni consta haya pedido asilo o protección internacional durante su prolongada estancia en España, por todo lo cual procede desestimar su recurso.'

QUINTO .- Argumento central de la sentencia es que : 'En el supuesto de autos se reprochaba al actor un antecedente policial por falsificación de moneda, delito del que ha sido exculpado ( auto de sobreseimiento provisional, dictado el 23 de febrero de 2016 en el PA 188/2013 del Juzgado de Instrucción nº. 9 de Málaga ); pero concurren en su conducta otras notas negativas, como es el incumplimiento de la orden de salida acordada en la resolución de 14 de septiembre de 2011, siendo además que no ha probado ninguna circunstancia demostrativa de verdadero arraigo familiar o social en nuestro país, a pesar de que dice encontrarse en España desde 2006 (¿?)'.

La existencia de la resolución de 14 de septiembre de 2011, no es negada por el recurrente que sin embargo alega que incide en nulidad radical. Dicha resolución es una acto administrativo firme, cuya alegada en los presentes autos nulidad no pude analizarse, debiendo ejercerse la las acciones previstas por el ordenamiento jurídico al respecto.

La doctrina jurisprudencial sobre este punto puede verse recogida por la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2010 (casación 7389/2005 ), que a su vez, recoge los términos de la de 27 de febrero de 2003 (casación 9698/1998 ), al declarar que la pretendida imprescriptibilidad de la acción de impugnación de los actos nulos de pleno de derecho sólo es predicable respecto de la acción que se ejercita en vía de la revisión de oficio.

Se menciona en este sentido la Sentencia de 2 de diciembre de 1999 (casación 2291/1995 ), según la cual '.. es cierto que la expresada doctrina, que reclama la imprescriptibilidad y consiguiente ausencia de sujeción a plazo, de la acción impugnatoria, en vía jurisdiccional, de los actos administrativos y disposiciones generales, a los que se atribuya vicio de nulidad radical, absoluta o de pleno derecho y por lo tanto insubsanable, ha sido mantenida por esta Sala en Sentencias de 24 de septiembre de 1980 , 15 de julio de 1983 , 25 de septiembre de 1984 , 18 de abril de 1986 , y 15 de diciembre de 1987 , citadas en su escrito de conclusiones por la Asociación recurrente e incluso en otras posteriores, como las de 24 de octubre de 1994, 8 de abril y 7 de noviembre de 1995, 20 de febrero de 1996, 1 de febrero y 16 de diciembre de 1997.

Sin embargo es más reiterada y constante la doctrina contraria. Así en Sentencias de 27 de julio y 25 de septiembre de 1992 , 23 de noviembre y 7 de diciembre de 1993 , 11 de octubre , 2 y 11 de noviembre , 14 y 16 de diciembre de 1994 , 30 de junio y 28 de noviembre de 1995 , 4 de enero de 1996 , 5 de febrero de 1997 , y mas recientemente en las de 20 de enero y 6 de febrero de 1999 .

La mayoritaria doctrina jurisprudencial, de la que son muestra las Sentencias relacionadas, puede resumirse diciendo que la imprescriptibilidad de la impugnación de actos o disposiciones administrativas viciadas de nulidad radical, solo se produce en el ejercicio de la acción prevista en el artículo 109 de la antigua Ley de Procedimiento Administrativo (hoy artículo 102 de la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ), cuando se ejercita ante la propia Administración, ya que puede serlo 'en cualquier momento', por el contrario en el caso de acciones jurisdiccionales el recurrente ha de someterse a los plazos procesales correspondientes, ya ejercite directamente la acción de nulidad ante los Tribunales, ya acuda a ellos contra la resolución denegatoria de la Administración a quien se reclamó que la declarara' ' (FD Segundo; en idénticos o parecidos términos, Sentencias de 5 de octubre de 2002 (rec. cas. núm. 8076/1997), FD Segundo ; de 30 de marzo de 2004 (rec.

cas. núm. 86/1999), FD Tercero ; de 2 de octubre de 2007 (rec. cas. núm. 2324/2005), FD 3 ; y de 15 de diciembre de 2009 (rec. cas. núm. 4789/2004 ), FD Cuarto) ..'.

En la misma línea, se citan las Sentencias de 14 de junio de 2006 (casación 5320/2001 ) y la de 5 de mayo de 2008 (casación 9900/2003 ).

En definitiva, como afirma el Alto Tribunal, '..conviene no confundir la imprescriptibilidad de la acción de nulidad con un planteamiento equivocado sobre la posibilidad de interponer recurso, sin sujeción a plazo, frente a los actos nulos de plenos derecho. Estos actos han de ser impugnados tanto en vía administrativa -recurso de reposición o reclamación económico administrativa- como en vía jurisdiccional dentro de los plazos legalmente establecidos. Y, de no hacerlo con observancia del requisito temporal establecido, los recursos resultan extemporáneos En virtud de la acción de nulidad el particular puede solicitar, sin sujeción a plazo, la revisión de oficio del acto nulo y, en caso de denegación por la Administración, expresa o presunta, impugnar ésta ante la jurisdicción contencioso-administrativa, sin que juegue en tal supuesto la excepción de acto confirmatorio ( STS 8 de junio de 1980 ). Esta acción autónoma de nulidad está sujeta, sin embargo, a ciertos límites y requisitos; entre ellos la solicitud de revisión previa ante la propia Administración y el que se fundamente en alguna de las causas tasadas de nulidad de los actos tributarios o administrativos, en general .' Por tanto, estando el recurrente de forma irregular, por no tener ninguna autorización que habilite su estancia, y además haber incumplido la obligación legal de abandonar el país tras la denegación de la autorización, procede su expulsión, a menos que, como razona la sentencia, concurra alguna de las excepciones que impone el derecho de la Unión Europea, puesto que la expulsión en los supuestos de estancia irregular no constituye una regla de carácter absoluto sino que presenta excepciones o modulaciones, según la STJUE 23-4-15, fijando doctrina sobrer la misma el TS en sentencias de 4 de diciembre de 2018, dictada en recurso de casación 5819/2017 , y de 19 de diciembre de 2018, dictada en el recurso de casación 6533/2017 , sobre que en aplicación del art. 53.1.a), en relación con los arts. 55.1.b) y 57.1 LOEX, no es posible optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión; y que esa doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia.

Las excepciones son las establecidas en el art. 6 de la citada Directiva, regula la llamada 'decisión de retorno', señalando: 1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.

2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.

A tales excepciones hay que añadir los supuestos de no devolución por interés superior del niño, vida familiar y estado de salud, que se regulan en el art. 5 de la Directiva, según el cual: Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.

Supuestos que permiten valorar en cada caso la situación particular del extranjero sujeto a la expulsión y su inclusión en alguno de los supuestos que propician la aplicación del principio de no devolución.' Circunstancias de excepción a la regla de expulsión que al caso no constan, y a las que hay que entender referidas la afirmación de la sentencia apelada sobre que ' siendo además que no ha probado ninguna circunstancia demostrativa de verdadero arraigo familiar o social en nuestro país, a pesar de que dice encontrarse en España desde 2006' así como que ' no ha aportado el demandante ninguna prueba del riesgo de persecución que alega, ni consta haya pedido asilo o protección internacional durante su prolongada estancia en España, por todo lo cual procede desestimar su recurso' Puesto que en relación con esta última circunstancia, la excepción de que los estados puedan conceder autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias, se refiere a las concedidas siguiendo los procedimientos previsto en cada estado. Esas razones, como posibles motivos de autorización de residencia por motivos humanitarios, no tiene cabida en el curso del procedimiento de expulsión, que es el exclusivo objeto de análisis en la sentencia apelada. Habrá de plantearse y resolverse: a) bien dentro de un procedimiento de asilo y protección subsidiaria según lo establecido en el artículo 37 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre , reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, a tenor del cuál 'la no admisión a trámite o la denegación de las solicitudes de protección internacional determinarán...la expulsión ...del territorio español..., salvo que, de acuerdo con la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y su normativa de desarrollo, se dé alguno de los siguientes supuestos:...b) que se autorice su estancia o residencia en España por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente'; o b) bien dentro de un procedimiento de autorización de residencia temporal por razones humanitarias en concordancia con lo establecido en los artículos 25.4 y 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y 123 y ss de su Reglamento aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril.

Lo cierto es que esa autorización de residencia no consta instada ni acordada a través de ninguno de esos cauces procedimentales; y que además ni siquiera se ha documentado la formalización por parte del recurrente de ninguna petición de asilo, presupuesto para obtener esa autorización. Y en el orden material, que no se argumentan en detalle desde el punto de vista fáctico, ni se aporta siquiera un mínimo principio de prueba procesal al respecto, escudándose las alegaciones en noticias que dice constan en internet, sobre las específicas razones de índole humanitario que pudieran concurrir en la persona del demandante y desaconsejen su regreso a su país de origen ante la situación de conflicto que éste pudiera presentar con riesgo real, grave y actual para su libertad o integridad física, teniendo además en cuenta que el recurrente, según afirma, está en España desde 2006 (en este mismos sentido sentencias, entre otras, como las de este mismo Tribunal y Sala de 13 de marzo 2014, Recurso 1500/2011 , o de la Sala de Sevilla de 06 de junio de 2016, Recurso: 228/2016 ).

Por tanto el recurso debe ser desestimado.



SEXTO .- La desestimación del recurso de apelación implica la condena en costas en esta instancia a la parte apelante, si bien limitada en su cuantía como máximo a 200 € ( art. 139.2 y 3 Ley 29/98 ) Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SIETE de Málaga dictó sentencia en el encabezamiento reseñada desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la parte ahora apelante.



SEGUNDO .- Contra la mencionada resolución judicial, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 3/01/2018, con base a los motivos que se exponen, pidiendo sentencia sentencia revocando íntegramente la apelada absolviendo a esta parte y declare Nula de Pleno derecho la Resolución de la Subdelegación de Gobierno de fecha 14 de septiembre de 2011 y condene a la otra parte a estar y pasar por esta declaración con expresa condena en costas a la parte apelada.



TERCERO .- La parte apelada presentó escrito el 26/03/18 de impugnación al recurso de apelación presentado, pidiendo sentencia desestimando el mismo con imposición de costas.



CUARTO .- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día trece.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SIET de Málaga dictó la sentencia nº 338/17, de 4 de diciembre , al PA 405/16, que desestima el recurso interpuesto por el ahora recurrente frente a la resolución del Subdelegado del Gobierno en Málaga de fecha 7 de junio de 2016, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la dictada en el expediente NUM000 , que ordenó la expulsión de la demandante del territorio español con prohibición temporal de entrada en territorio Schengen, por su estancia irregular en España.



SEGUNDO .-Frente a dchaha resoluciiando:.-Frente a dicha sentencia la parte apelante alega, en síntesis: - Disconforme con el relato de hechos descrito en el Fundamento de Derecho número Dos por cuanto no es cierto que mi representado no haya recurrid o ni pedido con posterioridad ninguna modalidad de autorización.

Mi poderdante se enfrenta como sucede en la mayoría de los casos en materia de extranjería a una total y absoluta indefensión frente a una administración que de forma torticera cercena los expedientes administrativos e incorpora a los mismos los documentos que le son de su interés.

Mi representado manifiesta haber realizado varias solicitudes de regularización con posterioridad a la negativa a renovar la tarjeta en 2011 cuando disponía de trabajo y su situación era totalmente regular.

A modo de ejemplo acompañamos señalado como Doc. Uno copia de un documento manuscrito fechado en 4 de abril de 2016 en el que mi mandante solicita a Oficina de gobierno extranjería Málaga se regularice su situación y que como decimos no ha sido aportada por la Subdelegación del Gobierno al expediente que el Juzgado al que me dirijo debió solicitar y que igualmente le fue denegado a este Letrado.

Queda así demostrado de forma traslucida lo que esta parte ha venido poniendo de manifiesto desde el primer momento, la negativa a la renovación en septiembre de 2011 se basa exclusivamente en la existencia de antecedentes policiales de los que al Sentencia apelada recoge ha sido exculpado y contra ello mi representado no ha podido alegar nada ante una administración que se opone a reconocer sus errores.

- Disconforme con el contenido del relato de hechos del Fundamento de Derecho numero Tercero por cuanto si bien es cierto que de la situación creada por la Subdelegación de Gobierno al negar la prórroga de la Residencia a mi representado claramente deriva una presencia irregular de aquel en el territorio nacional.

No podemos coincidir en que con ello se incumpla la orden de salida pues la misma es en sí contraria a derecho, por lo que de un acto nulo de pleno derecho no puede nacer un acto jurídicamente valido.

Debemos así entender que comienza desde ese mismo momento la defensa de los derechos de mi representado a través de los medios legales a su alcance, por lo técnicamente se encontraría legalmente en España con expediente abierto de expulsión .

- Disconforme con el contenido del relato de hechos del Fundamento de Derecho numero Cuarto pues del mismo modo que en el expositivo anterior no podemos coincidir en la apreciación del tribunal Ad hoc cuando dice: ' ... siendo además que no ha probado ninguna circunstancia demostrativa de verdadero arraigo familiar o social en nuestro país a pesar de que dice encontrarse en España desde 2006...' Esta parte ha traído a los procedimientos numerosos documentación que no solo dice sino que acredita que mi representado se encontraba en España desde 2006, y en el momento de ser denegada su renovación no solo reunía todos los requisitos legales para permanecer en España y disponía de contrato de trabajo hasta 27 de marzo de 2012.

A ello debemos unir que los documentos 2 a 7 aportados en nuestro escrito inicial de Recurso Contencioso Administrativo así lo avalan.

A mayor abundamiento señalar que en el expediente administrativo que la Subdelegación de Gobierno se vio obligada a aportar se reconoce la existencia de un informe de Servicio Sociales del Ayuntamiento de Málaga que tajantemente concluyen diciendo que existe arraigo social de mi representado.

Se dejan señalados los archivos propios de este Órgano Judicial para cotejo de la veracidad de lo manifestado en los expositivos inmediatos anteriores.

- Disconforme con el contenido del relato de hechos del Fundamento de Derecho numero Quinto pues tanto en la vista oral como en los diferentes recursos presentado y relacionados con el que ahora nos ocupa se ha venido haciendo mención a la situación de riesgo personal en la que se situaría a mi representado en caso de ser extraditado a un país en el que se encuentra perseguido por razón de su nacimiento y vinculación a IPOB (Pueblo Indígena de Biafra.) Señalar que ya en nuestro Recurso de Apelación Pieza de Medidas cautelares 80.1/2016 se puso de manifiesto tal circunstancia.

Lo mismo sucedió en el procedimiento Diligencia Indeterminadas 9/2016 seguido en Juzgado de instrucción nº 4 de los de Málaga por el que se ordenó el ingreso en CIE de Madrid de mi mandante y al que se aportaron alegaciones a su situación personal, llegando incluso a ser solicitada por la representación legal de Florian , Refugio que le fue denegado por estimarse extemporáneo alegado ante su inminente expulsión .

Es por todo ello que entendemos que mi representado si se encuentra en los supuestos contenidos en los párrafos 2 a 5 del Art. 6 de la Directiva 2008/115/CE en concreto lo dispuesto en el párrafo cuarto .

Debemos reiterar que mi representado ha venido alegando su situación personal desde el primer momento y así lo hizo ver en la vista oral celebrada ante el tribual al que me dirijo y como hemos indicado solicito Refugio en el momento de encontrase en Madrid ingresado en el CIE que le fue denegado por las razones ya expresadas.

Señalar que son numerosos los reportajes grafico que aparecen en redes sociales sobre la situación del Pueblo Biafreño en Nigeria, la vulneración de los derechos de los Biafreños y la represión personal a la que son sometidos los originales de este territorio anexionado por Nigeria que ha dado lugar a la reciente ejecución del líder y representante de IPOB en Europa.

Es por ello que entendemos, dicho en el mejor sentido de la defensa de mi poderdante que el juez Ad hoc no ha valorado convenientemente las pruebas y manifestaciones realizadas en la vista que determinarían la situación de riesgo personal de mi representado

TERCERO .- A la anterior argumentación opone la parte apelada, en síntesis: - El recurso no desvirtúa la fundamentación jurídica de la Resolución recurrida, toda vez que la misma es ajustada a Derecho, máxime cuando no se niega la irregularidad de la estancia en la que se haya el ciudadano extranjero

CUARTO .- La sentencia impugnado contiene la siguiente fundamentación: '
PRIMERO.- Impugna el demandante la resolución del Subdelegado del Gobierno en Málaga que ordenó su expulsión del territorio español, con prohibición temporal de entrada en territorio Schengen, resolución frente a la que alega como motivos de su recurso que los antecedentes policiales por los que se denegó la solicitud de renovación de su autorización de residencia no han desembocado en una condena; que la expulsión resulta desproporcionada y que, en caso de ejecutarse, podría implicar riesgo para su vida.



SEGUNDO.- El actor fue declarado incurso en la falta tipificada en el artículo 53.1. a) de la LO. 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en la redacción dada por la LO. 14/2003, de 20 de noviembre, conforme al cual constituye infracción grave encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente.

El artículo 55.1 b) de la Ley, redactado por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre , conmina las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 €; pero el artículo 57. 1 dispone que 'cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c) d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en aplicación al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción', no pudiendo en ningún caso imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa (artículo 57.3), llevando consigo la expulsión (artículo 58.1) la prohibición de entrada en territorio español por un período que se determinará en consideración a las circunstancias que concurran en cada caso, sin que pueda exceder de cinco años, salvo (artículo 58.2) cuando el extranjero suponga una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública, en cuyo caso podría imponerse la prohibición de entrada de hasta diez años.

En nuestro caso aparece que el recurrente ha sido titular de una autorización de residencia en España hace ya muchos años, cuya renovación fue denegada mediante resolución de 14 de septiembre de 2011, que no consta haya recurrido, ni tampoco que haya pedido con posterioridad ninguna modalidad de autorización para residir en España, por lo que no es dudoso que incurrió en la falta por la que ha sido sancionado.



TERCERO.- Sobre el principio de proporcionalidad de las sanciones, consagrado en los artículos 131 de la LRJAP y PAC , 55 de la LO. 4/2000, de 11 de enero y 222.3 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de Extranjería, ha proclamado reiterada jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo (entre otras, sentencias de 9 , 14 y 22 de diciembre de 2.005 , 31 de enero , 10 de febrero , 21 de abril , 19 de mayo , 30 de junio y 29 de septiembre de 2.006 ) que 'Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo. En efecto: A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora...', Y considerado proporcionada la expulsión en supuestos en los que consta en el expediente que a la permanencia ilegal en España del actor se une, por ejemplo, la existencia de antecedentes (aunque la sentencia de 29 de septiembre de 2.006 , y otras posteriores, precisa que si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones la expulsión que decreta, en lugar de la multa, ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, porque si los antecedentes policiales no han desembocado en actuaciones judiciales, o estas han terminado sin ninguna condena, no podrán ser tenidos en cuenta como justificación de la elección de la expulsión al tratarse de actuaciones administrativas o judiciales que, en sí mismas consideradas y por sí solas, resultan jurídicamente irrelevantes en contra del interesado), la carencia de documentos identificativos o el uso de documentación de otra persona, y desproporcionada cuando en la resolución ni en el expediente administrativo existe ningún otro dato o hecho relevante que no sea la pura y escueta permanencia ilegal del extranjero en territorio español, ni se explican las razones por las que la Administración impuso la sanción de expulsión y no la general de multa prevista en el ordenamiento jurídico.

En el supuesto de autos se reprochaba al actor un antecedente policial por falsificación de moneda, delito del que ha sido exculpado ( auto de sobreseimiento provisional, dictado el 23 de febrero de 2016 en el PA 188/2013 del Juzgado de Instrucción nº. 9 de Málaga ); pero concurren en su conducta otras notas negativas, como es el incumplimiento de la orden de salida acordada en la resolución de 14 de septiembre de 2011, siendo además que no ha probado ninguna circunstancia demostrativa de verdadero arraigo familiar o social en nuestro país, a pesar de que dice encontrarse en España desde 2006 (¿?).



CUARTO.- En todo caso, esa doctrina debe entenderse superada a la vista de la sentencia dictada el 23 de abril de 2015 por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) en el asunto C-38/14 , que resolvió una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE , por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en el procedimiento entre Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa - Extranjería y Samir Zaizoune, y que tenía por objeto, en particular, la interpretación de los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (DO L 348, p. 98).

Dice la sentencia: (.....) En consecuencia, y aplicando el principio de primacía del Derecho de la Unión sobre la Ley española de extranjería, hemos de concluir que la Administración ya no podrá multar, sino que habrá que expulsar al extranjero que esté en situación irregular en España salvo en los casos excepcionales previstos en la Directiva 2008/115/CE, y los tribunales españoles no podrán sustituir la sanción de expulsión por una multa.



QUINTO.- El demandante no alega encontrarse en ninguno de los supuestos recogidos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE como excepción a la procedencia de la decisión de retorno que han de adoptar, como regla, los Estados miembros contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en su territorio en situación irregular.

Sin embargo, mantiene que la ejecución de la expulsión a su país (Nigeria) podría suponer riesgo de persecución política, por su condición de responsable de una asociación defensora de los derechos del pueblo de Biafra, alegación que podría encontrar amparo en el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE en cuanto dice que 'Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución'; pero no ha aportado el demandante ninguna prueba del riesgo de persecución que alega, ni consta haya pedido asilo o protección internacional durante su prolongada estancia en España, por todo lo cual procede desestimar su recurso.'

QUINTO .- Argumento central de la sentencia es que : 'En el supuesto de autos se reprochaba al actor un antecedente policial por falsificación de moneda, delito del que ha sido exculpado ( auto de sobreseimiento provisional, dictado el 23 de febrero de 2016 en el PA 188/2013 del Juzgado de Instrucción nº. 9 de Málaga ); pero concurren en su conducta otras notas negativas, como es el incumplimiento de la orden de salida acordada en la resolución de 14 de septiembre de 2011, siendo además que no ha probado ninguna circunstancia demostrativa de verdadero arraigo familiar o social en nuestro país, a pesar de que dice encontrarse en España desde 2006 (¿?)'.

La existencia de la resolución de 14 de septiembre de 2011, no es negada por el recurrente que sin embargo alega que incide en nulidad radical. Dicha resolución es una acto administrativo firme, cuya alegada en los presentes autos nulidad no pude analizarse, debiendo ejercerse la las acciones previstas por el ordenamiento jurídico al respecto.

La doctrina jurisprudencial sobre este punto puede verse recogida por la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2010 (casación 7389/2005 ), que a su vez, recoge los términos de la de 27 de febrero de 2003 (casación 9698/1998 ), al declarar que la pretendida imprescriptibilidad de la acción de impugnación de los actos nulos de pleno de derecho sólo es predicable respecto de la acción que se ejercita en vía de la revisión de oficio.

Se menciona en este sentido la Sentencia de 2 de diciembre de 1999 (casación 2291/1995 ), según la cual '.. es cierto que la expresada doctrina, que reclama la imprescriptibilidad y consiguiente ausencia de sujeción a plazo, de la acción impugnatoria, en vía jurisdiccional, de los actos administrativos y disposiciones generales, a los que se atribuya vicio de nulidad radical, absoluta o de pleno derecho y por lo tanto insubsanable, ha sido mantenida por esta Sala en Sentencias de 24 de septiembre de 1980 , 15 de julio de 1983 , 25 de septiembre de 1984 , 18 de abril de 1986 , y 15 de diciembre de 1987 , citadas en su escrito de conclusiones por la Asociación recurrente e incluso en otras posteriores, como las de 24 de octubre de 1994, 8 de abril y 7 de noviembre de 1995, 20 de febrero de 1996, 1 de febrero y 16 de diciembre de 1997.

Sin embargo es más reiterada y constante la doctrina contraria. Así en Sentencias de 27 de julio y 25 de septiembre de 1992 , 23 de noviembre y 7 de diciembre de 1993 , 11 de octubre , 2 y 11 de noviembre , 14 y 16 de diciembre de 1994 , 30 de junio y 28 de noviembre de 1995 , 4 de enero de 1996 , 5 de febrero de 1997 , y mas recientemente en las de 20 de enero y 6 de febrero de 1999 .

La mayoritaria doctrina jurisprudencial, de la que son muestra las Sentencias relacionadas, puede resumirse diciendo que la imprescriptibilidad de la impugnación de actos o disposiciones administrativas viciadas de nulidad radical, solo se produce en el ejercicio de la acción prevista en el artículo 109 de la antigua Ley de Procedimiento Administrativo (hoy artículo 102 de la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ), cuando se ejercita ante la propia Administración, ya que puede serlo 'en cualquier momento', por el contrario en el caso de acciones jurisdiccionales el recurrente ha de someterse a los plazos procesales correspondientes, ya ejercite directamente la acción de nulidad ante los Tribunales, ya acuda a ellos contra la resolución denegatoria de la Administración a quien se reclamó que la declarara' ' (FD Segundo; en idénticos o parecidos términos, Sentencias de 5 de octubre de 2002 (rec. cas. núm. 8076/1997), FD Segundo ; de 30 de marzo de 2004 (rec.

cas. núm. 86/1999), FD Tercero ; de 2 de octubre de 2007 (rec. cas. núm. 2324/2005), FD 3 ; y de 15 de diciembre de 2009 (rec. cas. núm. 4789/2004 ), FD Cuarto) ..'.

En la misma línea, se citan las Sentencias de 14 de junio de 2006 (casación 5320/2001 ) y la de 5 de mayo de 2008 (casación 9900/2003 ).

En definitiva, como afirma el Alto Tribunal, '..conviene no confundir la imprescriptibilidad de la acción de nulidad con un planteamiento equivocado sobre la posibilidad de interponer recurso, sin sujeción a plazo, frente a los actos nulos de plenos derecho. Estos actos han de ser impugnados tanto en vía administrativa -recurso de reposición o reclamación económico administrativa- como en vía jurisdiccional dentro de los plazos legalmente establecidos. Y, de no hacerlo con observancia del requisito temporal establecido, los recursos resultan extemporáneos En virtud de la acción de nulidad el particular puede solicitar, sin sujeción a plazo, la revisión de oficio del acto nulo y, en caso de denegación por la Administración, expresa o presunta, impugnar ésta ante la jurisdicción contencioso-administrativa, sin que juegue en tal supuesto la excepción de acto confirmatorio ( STS 8 de junio de 1980 ). Esta acción autónoma de nulidad está sujeta, sin embargo, a ciertos límites y requisitos; entre ellos la solicitud de revisión previa ante la propia Administración y el que se fundamente en alguna de las causas tasadas de nulidad de los actos tributarios o administrativos, en general .' Por tanto, estando el recurrente de forma irregular, por no tener ninguna autorización que habilite su estancia, y además haber incumplido la obligación legal de abandonar el país tras la denegación de la autorización, procede su expulsión, a menos que, como razona la sentencia, concurra alguna de las excepciones que impone el derecho de la Unión Europea, puesto que la expulsión en los supuestos de estancia irregular no constituye una regla de carácter absoluto sino que presenta excepciones o modulaciones, según la STJUE 23-4-15, fijando doctrina sobrer la misma el TS en sentencias de 4 de diciembre de 2018, dictada en recurso de casación 5819/2017 , y de 19 de diciembre de 2018, dictada en el recurso de casación 6533/2017 , sobre que en aplicación del art. 53.1.a), en relación con los arts. 55.1.b) y 57.1 LOEX, no es posible optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión; y que esa doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia.

Las excepciones son las establecidas en el art. 6 de la citada Directiva, regula la llamada 'decisión de retorno', señalando: 1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.

2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.

A tales excepciones hay que añadir los supuestos de no devolución por interés superior del niño, vida familiar y estado de salud, que se regulan en el art. 5 de la Directiva, según el cual: Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.

Supuestos que permiten valorar en cada caso la situación particular del extranjero sujeto a la expulsión y su inclusión en alguno de los supuestos que propician la aplicación del principio de no devolución.' Circunstancias de excepción a la regla de expulsión que al caso no constan, y a las que hay que entender referidas la afirmación de la sentencia apelada sobre que ' siendo además que no ha probado ninguna circunstancia demostrativa de verdadero arraigo familiar o social en nuestro país, a pesar de que dice encontrarse en España desde 2006' así como que ' no ha aportado el demandante ninguna prueba del riesgo de persecución que alega, ni consta haya pedido asilo o protección internacional durante su prolongada estancia en España, por todo lo cual procede desestimar su recurso' Puesto que en relación con esta última circunstancia, la excepción de que los estados puedan conceder autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias, se refiere a las concedidas siguiendo los procedimientos previsto en cada estado. Esas razones, como posibles motivos de autorización de residencia por motivos humanitarios, no tiene cabida en el curso del procedimiento de expulsión, que es el exclusivo objeto de análisis en la sentencia apelada. Habrá de plantearse y resolverse: a) bien dentro de un procedimiento de asilo y protección subsidiaria según lo establecido en el artículo 37 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre , reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, a tenor del cuál 'la no admisión a trámite o la denegación de las solicitudes de protección internacional determinarán...la expulsión ...del territorio español..., salvo que, de acuerdo con la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y su normativa de desarrollo, se dé alguno de los siguientes supuestos:...b) que se autorice su estancia o residencia en España por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente'; o b) bien dentro de un procedimiento de autorización de residencia temporal por razones humanitarias en concordancia con lo establecido en los artículos 25.4 y 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y 123 y ss de su Reglamento aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril.

Lo cierto es que esa autorización de residencia no consta instada ni acordada a través de ninguno de esos cauces procedimentales; y que además ni siquiera se ha documentado la formalización por parte del recurrente de ninguna petición de asilo, presupuesto para obtener esa autorización. Y en el orden material, que no se argumentan en detalle desde el punto de vista fáctico, ni se aporta siquiera un mínimo principio de prueba procesal al respecto, escudándose las alegaciones en noticias que dice constan en internet, sobre las específicas razones de índole humanitario que pudieran concurrir en la persona del demandante y desaconsejen su regreso a su país de origen ante la situación de conflicto que éste pudiera presentar con riesgo real, grave y actual para su libertad o integridad física, teniendo además en cuenta que el recurrente, según afirma, está en España desde 2006 (en este mismos sentido sentencias, entre otras, como las de este mismo Tribunal y Sala de 13 de marzo 2014, Recurso 1500/2011 , o de la Sala de Sevilla de 06 de junio de 2016, Recurso: 228/2016 ).

Por tanto el recurso debe ser desestimado.



SEXTO .- La desestimación del recurso de apelación implica la condena en costas en esta instancia a la parte apelante, si bien limitada en su cuantía como máximo a 200 € ( art. 139.2 y 3 Ley 29/98 ) Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido FALLAMOS Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:
PRIMERO.- Desestimar el presente recurso de apelación promovido en nombre de don Florian , contra la sentencia nº 338/17, de 4 de diciembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SIETE de MÁLAGA , al PA 405/16.



SEGUNDO .- Imponer las costas a la parte apelante con el límite de 200 €.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal .

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, para su ejecución.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Ilmos. Sres. al inicio designados.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.