Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 876/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 736/2013 de 22 de Abril de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 876/2016

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE MALAGA

SECCION SEGUNDA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 736/2013

Ilmos Sres

Presidente

D. Fernando de la Torre Deza

Magistrados:

D. José Baena de Tena

Dª Soledad Gamo Serrano

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En la ciudad de Málaga a, 22 de abril de 2016.

Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, el recurso contencioso-administrativo nº 736/2013, interpuesto por D. Indalecio representado por el Procurador D. Pablo Torres Ojeda, contra la resolución dictada el 7 de Octubre de 2013 por la Consejera de Fomento y Vivienda de la Junta de Andalucía, siendo partes demandadas la Junta de Andalucía asistida por la letrada Dª Silvia Luque Bancalero y D. Rogelio y Dª Verónica , representados por la procuradora Dª Rocío Jiménez de la Platz Javaloyes, se ha dictado en nombre de S.M. el REY, la siguiente sentencia, correspondiendo la ponencia al magistrado D. Fernando de la Torre Deza.

Antecedentes

PRIMERO:Por el Procurador D. Pablo Torres Ojeda, se interpuso recurso contencioso- administrativo contra la resolución dictada el 7 de Octubre de 2013 por la Consejera de Fomento y Vivienda de la Junta de Andalucía, registrándose con el numero de orden 736/2013.

SEGUNDO:Admitido a trámite el recurso, y previa recepción del expediente, se dio traslado a la parte recurrente a fin de que presentase escrito de demanda, lo que hizo el 9 de Septiembre de 2014 en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que entendió aplicables, interesó en el suplico que se declarase la nulidad de la resolución recurrida con condena en costas a las partes demandadas.

TERCERO:De dicha demanda se dio traslado a las partes demandadas que procedieron a contestarla, la Junta de Andalucía en 14 de Noviembre de 2014 y los codemandados el 15 de Enero de 2015, oponiéndose a lo interesado de contrario y solicitando la desestimación del recurso.

CUARTO:Recibido el juicio a prueba, se practicaron las que en su día fueron admitidas y constan en las respectivas piezas, pasando los autos para conclusiones y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 13 de Abril de 2016.

Fundamentos

PRIMERO: Se centra el objeto del recurso en determinar si la resolución recurrida, dictada el 7 de Octubre de 2013 por la Consejera de Fomento y Vivienda de la Junta de Andalucía, por la que estimando la solicitud de revisión de oficio de la autorización otorgada por silencio positivo al hoy recurrente, para el cambio de uso y obras menores del edificio de VPO sito en C/ DIRECCION000 NUM000 de la ciudad de Málaga, declarando nulo dicho acto, es ajustada o no a derecho, entendiendo la parte recurrente que no lo es y ello por los siguientes motivos:

En primer lugar porque un vez que consta que la resolución recurrida fue dictada una vez transcurrido con exceso el plazo que de tres meses se establece en el art 102 de la ley 30/1992 , debió o bien de declararse la caducidad del expediente, o bien entenderse desestimada la pretensión revisora pero en ningún caso dictarse resolución favorable a la solicitud de revisión.

En segundo lugar porque se ha incurrido en vicio de indefensión en la medida en que no se ha admitido la practica de las pruebas propuestas y cuya relevancia hacía necesaria su practica.

En tercer lugar porque el acto que ha sido anulado carece del vicio de nulidad que se le achaca al no ser contrario al ordenamiento jurídico, en tanto en cuanto por un lado el art 118 del Rgto de VPO de 1968 permite de manera expresa llevar a cabo obras con previa autorización administrativa, máxime cuando el local en las que se hicieron era un elemento común inservible; por otro lado, porque de dicho acto no genera facultad o derecho alguno para la parte pues los mismos nacerían del acuerdo que autoriza el traslado y de la licencia municipal de apertura, y por otro lado porque en todo caso para poder declararse la nulidad de acto se habría hecho necesario que éste careciese de los requisitos esenciales para su adquisición.

En cuarto lugar porque la Administración ha actuado contra los intereses generales, en cuanto que impide que un determinado grupo de población pueda ver atendidas sus necesidades farmacéuticas, y contra los actos propios apartándose, sin motivarlo, del criterio establecido con anterioridad para supuestos idénticos al actual

En quinto lugar porque una vez que consta que el local en el que se ha abierto la oficina de farmacia ha sido segregado de la comunidad de propietarios y por tanto excluido del régimen de viviendas de protección oficial, se ha credo una situación nueva que impediría la ejecución de la resolución dictada.

A dichos motivos y por su orden se opusieron las partes demandadas que, entendiendo ajustada a derecho la resolución recurrida y haciendo suyos los razonamientos que en la misma constan interesaron la desestimación del recurso.

SEGUNDO: Entrando a conocer del primero de los motivos alegados por la recurrente que, como quedo dicho, estriba en entender que al haberse iniciado el procedimiento de revisión de oficio el día 22 de Febrero de 2013 y dictándose la resolución definitiva y que constituye el objeto del recurso, transcurrieron mas de los tres meses que establece el art 109 de la ley 30/1992 , lo procedente hubiese sido o bien que se declarase la caducidad del expediente o bien entender desestimada la pretensión del solicitante de la revisión, pero en ningún caso dictarse una resolución estimatoria de la revisión, el mismo no puede ser acogido y ello por cuanto que una vez que consta que el procedimiento remisorio fur iniciado a solicitud de parte interesada y no de oficio, hecho que no solo consta en la propia resolución de inicio del expediente, sino que así se le notifico al recurrente en el oficio de fecha 25 de Febrero de 2013 , y teniendo en cuenta que el art. 102 párrafo 5º de la ley 29/1998 establece que cuando el procedimiento se hubiese iniciado de oficio, de no dictarse resolución en el plazo de tres meses, podrá entenderse desestimada la solicitud, no así para cuando se inicio de oficio en cuyo caso hay que entenderlo caducado, nada obsta a que la resolución extemporánea pudiese ser estimatoria de la pretensión revisora pues el que inicialmente pudiese entenderse desestimada, al establecerse en el art 42 de la citada ley la obligación de la Administración de resolver todos los procedimientos, una lectura de lo dispuesto en el art 43 en su párrafo 4º letra B) conduce a la solución anunciada pues en definitiva al ser negativo el silencio nada obstaba a que la resolución extemporánea pudiese adoptarse sin venir vinculada por el sentido del silencio negativo.

TERCERO: En cuanto al segundo de los motivos alegados, que según quedo dicho estriba en entender que se ha incurrido en vicio de indefensión en la medida en que no se ha admitido la practica de las pruebas propuestas y cuya relevancia hacía necesaria su practica, cual es la documental consistente en que se remitiesen una relación certificada de autorizaciones de obras, cambios de uso y descalificación concedidas en viviendas de VPO asi como de los expedientes instruidos en relación a locales situados en la barriada La Palma-Palmilla de Málaga con expresión de aquellos en que se haya acordado su cierre y en los que se haya ejecutado el mismo, al igual que el anterior motivo ha de ser desestimado y ello por cuanto que no solo la parte no acredita siquiera la sospecha de que en algún caso concreto se hubiese procedido a la descalificación de alguna vivienda de VPO o de sus locales, limitándose a interesar la prueba sin base objetiva alguna, sino que además, y lo que es mas relevante, la mencionada prueba habría que calificarla como inútil en tanto en cuanto si lo que la parte interesa acreditar es que la Administración actuó contra lo dispuesto en el ordenamiento jurídico permitiendo descalificaciones similares a la de autos, al no ser posible aducir la igualdad en la ilegalidad, en ningún caso la parte se podría ver favorecida por dicho actuar ilícito, que como tal no puede ser confundido con el precedente administrativo.

CUARTO: En orden al tercero de los motivos que se alegan por la recurrente, por el que entiende que el acto que ha sido anulado carece del vicio de nulidad que se le achaca al no ser contrario al ordenamiento jurídico, en tanto en cuanto por un lado el art 118 del Rgto de VPO de 1968 permite de manera expresa llevar a cabo obras con previa autorización administrativa, máxime cuando el local en las que se hicieron era un elemento común inservible; por otro lado, porque de dicho acto no genera facultad o derecho alguno para la parte pues los mismos nacerían del acuerdo que autoriza el traslado y de la licencia municipal de apertura, y por otro lado porque en todo caso para poder declararse la nulidad de acto se habría hecho necesario que éste careciese de los requisitos esenciales para su adquisición, el mismo no puede ser acogido y ello por cuanto que, en primer lugar, en cuanto a la posibilidad de que pueda autorizarse la realización de obras n el local, previa autorización administrativa, porque no solo dicha autorización no exista, pues la que en su día se concedió por silencio ha sido dejada sin efecto merced a la revisión, sino porque además una vez que el destino del inmueble en el que se abrió la oficina de farmacia se encontraba destinado a vivienda del portero, una lectura de lo dispuesto en los arts 2 y 100 del Rgto, 2114/68, impide que la afección de destino a que venía sujeto el mismo pudiese ser contravenida y dejada sin efecto; en segundo lugar, en cuanto a que dicho acto no genera facultad o derecho alguno para la parte pues los mismos nacerían del acuerdo que autoriza el traslado y de la licencia municipal de apertura, porque no se trata de una atribución o no del derecho a poder establecer una oficina de farmacia en la zona, sino de si en el local en el que ha sido abierta era jurídicamente adecuado a tal fin, adecuación que resulta imposible en cuanto que, como se dijo, al pertenecer a un conjunto inmobiliario de VPO, se encontraba afecto a la finalidad para la que fue construido, vivienda del portero, lo que le inhabilitaba para otro destino; y en cuanto a la imposibilidad de poderse declara la nulidad del acto pues se habría hecho necesario que éste careciese de los requisitos esenciales para su adquisición, por cuanto que como quedo dicho, una vez que los arts 2º y 100 antes citados, establecen una afección de destino para las viviendas y locales, es claro que desafectarlos en contra de lo dispuesto en dicha normativa, la desafectación de lo mismos permitiendo un uso contrario al establecido, concede sino derechos, facultades contrarias a derecho en cuanto que permiten que a una cosa se le de un uso no permitido, afectando a las facultades de aprovechamiento del derecho de propiedad.

QUINTO: Por lo que respecta al cuarto de los motivo alegados por el que se entiende que la Administración ha actuado contra los intereses generales, en cuanto que impide que un determinado grupo de población pueda ver atendidas sus necesidades farmacéuticas, y contra los actos propios apartándose, sin motivarlo, del criterio establecido con anterioridad para supuestos idénticos al actual, el mismo no puede ser acogido y ello porque en orden a la alegación relativa que la Administración actúa en contra de los intereses generales al impedir que un determinado grupo de población pueda ver atendidas sus necesidades farmacéuticas, porque sin entrar a considerar si el barrio en donde el recurrente ha procedido a la apertura de una oficina d farmacia se encuentra necesitado de tal servicio, al corresponder la planificación farmacéutica a la Administración y no a los en particulares, el argumento no puede compartirse, y en cuanto al argumento por el que se denuncia que la Administración actúa contra los actos propios apartándose, sin motivarlo, del criterio establecido con anterioridad para supuestos idénticos al actual, porque no solo la parte no ha acreditado dichos antecedentes, sino porque como se dijo en el fundamento de derecho tercero, aun cuando así fuese, al no poder alegarse la ilegalidad como precedente vinculante, el motivo resulta falto de todo apoyo jurídico.

SEXTO:Por último y en orden al quinto de los motivos alegados, por el que se entiende que una vez que consta que el local en el que se ha abierto la oficina de farmacia ha sido segregado de la comunidad de propietarios, y por tanto excluido del régimen de viviendas de protección oficial, a la par que se ha procedido, por parte de la junta de propietarios, a vender el inmueble al recurrente se ha creado una situación nueva que impediría la ejecución de la resolución dictada, el mismo no puede ser acogido y ello por cuanto que sin desconocer la realidad del acuerdo comunitario por el que desafectaba el inmueble cuyo destino era servir de vivienda al portero, asi como su posterior venta al recurrente dichos actos no contravienen lo hasta aquí razonado pues en orden al acuerdo de la comunidad de propietarios, al ser claro que no corresponde a dicha comunidad el poder desafectar el inmueble, cualquier acuerdo que al respecto puedan haber tomado carece de efecto administrativo alguno, no pudiendo argüirse que la Administración, al no recurrir dicho acto consintió la desafección pues no solo, una vez que consta que procedió sancionar al recurrente por la desafección, no es posible sostener que su silencio resultaba equivalente a una conformidad con la misma, sino que además al resultar afectos el inmueble y todas sus dependencias a los fines de las VPO, no es posible lograr la misma a través de un acuerdo comunitario cuyos acuerdos sin mas ni la Administración puede autorizar, no siendo dable confundir los efectos civiles de un acuerdo de la comunidad con los efectos administrativos, y en orden a que la situación creada con el citado acuerdo y la posterior venta al recurrente del local, impediría la ejecución de la sentencia, caso de ser desestimatoria del recurso, pues sabido es que, aún cuando la sentencia no pudiese ejecutarse, cuestión de la que no es posible conocer en la actualidad, en todo caso no impide el dictado de la sentencia.

OCTAVO:En cuanto al pago de las costas procesales, vista la desestimación del recurso, y lo dispuesto en el art 139 de la Ley 29/1998 procede condenar a su pago a la parte recurrente

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por el procurador D. Pablo Torres Ojeda, contra la resolución dictada el 7 de Octubre de 2013 por la Consejera de Fomento y Vivienda de la Junta de Andalucía, condenando a dicha parte al pago de las costas procesales

Líbrese testimonio de la presente para unir al procedimiento de su razón.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan y firman los magistrados que constan en el encabezamiento

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.