Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 878/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 9/2015 de 26 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Recurso ordinario nº 9/15
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCI ÓN 5ª
SENTENCIA Nº 878-17
Iltmos. Sres:
Presidente
D FERNANDO NIETO MARTIN
Magistrados
D. JOSÉ BELLMONT MORA
D EDILBERTO NARBÓN LAÍNEZ
Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ
En Valencia a veintiséis de septiembre de dos mil diecisiete.-
VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad
Valenciana, el recurso contencioso administrativo nº 9/2015 interpuesto por Dª Brigida representada por
el Procurador D. JOAQUIN FRANCISCO FUNES GRACIA contra la Resolución de 4 de diciembre de
2014 dictada por el Secretario autonómico de sanidad por la que se estima parcialmente el recurso de
alzada formulado confirmando la Resolución del Director general de farmacia y productos sanitarios de 29
de septiembre de 2014 en lo relativo a la sanción de 30.001 euros y contra la Resolución del Director
general de farmacia y productos sanitarios de 22/4/2016 por la que se desestima la petición de revocación
de la Resolución sancionadora en el expediente sancionador 2/2014, habiendo sido parte en autos como
demandada la CONSELLERÍA DE SANIDAD asistida y representada por el letrado de la generalidad.-
Ha sido Ponente la Magistrada Doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el Recurso contra la Resolución de 4 de diciembre de 2014 dictada por el Secretario autonómico de sanidad por la que se estima parcialmente el recurso de alzada formulado confirmando la Resolución del Director general de farmacia y productos sanitarios de 29 de septiembre de 2014 en lo relativo a la sanción de 30.001 euros y contra la Resolución del Director general de farmacia y productos sanitarios de 22/4/2016 por la que se desestima la petición de revocación de la Resolución sancionadora en el expediente sancionador 2/2014, y seguidos los trámites previstos en la Ley, se emplazó a la parte demandante al objeto de que formalizara su escrito de demanda, lo que verificó en tiempo y forma, solicitando se dicte Sentencia por la que estimando el presente recurso, declare anulada, por no ser conforme a derecho la Resolución impugnada, dejando sin efecto la sanción impuesta.



SEGUNDO.- Por la parte demandada se contestó a la demanda oponiéndose y solicitando, sin más, su íntegra desestimación y la confirmación de la resolución impugnada. -

TERCERO.- Que no acordándose el recibimiento del pleito a prueba, tras la ampliación de la demanda y el trámite de conclusiones quedaron,los autos pendientes de deliberación y fallo.



CUARTO.- Se se ñaló para la votación y fallo del presente Recurso el día veintiséis de septiembre del presente año.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se recurre en el presente recurso contencioso-administrativo la Resolución de 4 de diciembre de 2014 dictada por el Secretario autonómico de sanidad por la que se estima parcialmente el recurso de alzada formulado confirmando la Resolución del Director general de farmacia y productos sanitarios de 29 de septiembre de 2014 en lo relativo a la sanción de 30.001 euros impuesta por la comisión de una infracción grave tipificada en el art. 101.2 b) 36ª de la Ley 29/2006 de 26 de julio consistente en: Incumplir las oficinas y servicios de farmacia, lo establecido legalmente en materia de aportación del usuario a la prestación farmacéutica del sistema nacional de salud y contra la Resolución del Director general de farmacia y productos sanitarios de 22/4/2016 por la que se desestima la petición de revocación de la Resolución sancionadora en el expediente sancionador 2/2014,

SEGUNDO : La parte recurrente pretende la anulaci ón de dicha resolución alegando: 1) Nulidad de pleno derecho de la resolución sancionadora al haber sido dictada tras la caducidad del procedimiento ante la nulidad del acuerdo de prórroga del plazo para resolver el expediente con infracción del art. 8.4 de la orden 6/6/2000 del Conseller de sanidad y art 54.1 de la Ley 30/92 .

Y ello por cuanto que el art. 8.4 de la Orden precitada establece la posibilidad de acordar excepcionalmente la ampliaci ón del plazo máximo para la resolución y notificación del expediente mediante motivación clara de las circunstancias concurrentes y una vez agotados todos los medios a disposición posibles.

Trasladado lo anterior al presente expediente sancionador en el mismo se dictó acuerdo concediendo la prórroga de 4 meses solicitada por la Instructora del expediente sin incorporar, a dicho acuerdo, las circunstancias excepcionales que motivaban dicha prorroga, por lo que, según sostiene el recurrente, el citado acuerdo adolece de una absoluta falta de motivación pero es que, en todo caso, y a la vista del folio 65 del Anexo I del expediente, la solicitud de dicha prorroga se justificó, no en la complejidad del expediente sino en circunstancias personales al encontrarse la instructora en situación de reducción legal de jornada del 50% por guarda legal del hijo menor de 13 años circunstancias éstas, ajenas al expediente, y,en ningún caso sobrevenidas a éste, limitándose además, el expediente sancionador a la incoación, solicitud de prórroga, tomar declaración y el resto de trámites procesales y solicitando, sin más, la nulidad del acuerdo interesando la prórroga con la correlativa caducidad de la resolución sancionadora.

2) Se invoca, en segundo lugar, el error en la tipificación de la conducta sancionada por aplicación indebida del art. 101.2 b) 36ª de la Ley 29/2006 y ello al ser la conducta sancionada el no cobrar a los pacientes del centro de d ía Museo la aportación correspondiente en el pago de medicamentos con cargo al Sistema nacional de salud en relación con el art 94 donde se establecen las obligaciones de los pacientes y entre ellas, participar en el pago de la prestación farmaceútica en el porcentaje establecido en el apartado 5 del 94 bis y de lo que, a juicio del recurrente se desprende que dicho dinero no será abonado por el Estado y que cada usuario deberá asumir el porcentaje del coste total del medicamento según su capacidad resultando que, en el presente supuesto la actora contabilizó los importes que le eran debidos por este concepto, sin que ello signifique una infracción del artículo precitado lo que supone una falta de tipicidad de la conducta descrita.

Igualmente destaca que esta infracción se introdujo ex novo mediante Ley 10/2013 de 24 de julio y que por tanto, cuando se la llam ó a declarar dicha infracción no estaba tipificada, sin que por ello esté justificada la apertura del expediente.

3) Se invoca, en tercer lugar, la falta de proporcionalidad de la sanción que le ha sido impuesta en 30.001 euros sin que concurran circunstancias agravantes m áxime cuando fue una medida aplicada únicamente a los pacientes del centro de dia por sus especiales circunstancias socio sanitarias con el fin de garantizar su adherencia al tratamiento impuesto a éstos.

4) En cuanto a la ampliación de la demanda solicita la revocación de la sanción que le ha sido impuesta por la Resolución impugnada ante la modificación legislativa operada por Ley 10/201 5 que suprimió la conducta infractora objeto del presente recurso al derogar el apartado 4 c) del art. 15 del Decreto Ley 2/2013 firm ándose a raíz de dicha derogación un convenio entre la consellería de sanidad y el colegio de farmacéuticos por el cual los farmacéuticos ya no deben cobrar la aportación a determinados colectivos del sistema nacional de salud.

Que por ello invoca la infracción del art. 128.2 de la ley 30/92 en cuanto a la retroactividad de las normas administrativas más favorables.

Por lo expuesto solicita, sin más, la revocación de la resolución impugnada.



TERCERO: La Administración demandada se opone a la demanda formulada de contrario y refiere que la sanción de 30.001 euros impuesta a la actora lo es por incumplir lo establecido legalmente en materia de aportación del usuario en la prestación farmaceútica del sistema nacional de salud y ello al asumir el pago de la aportación que deben realizar los pacientes del centro de día museo en el momento de dispensación en su oficina de farmacia desde marzo de 2013.

Entrando en el examen de los motivos de impugnación se opone al primero de ellos y refiere la plena justificación de la ampliación del plazo para la tramitación del expediente sancionador, previa solicitud de prórroga formulada por la instructora destacando, además, que el inicio del expediente se produce en marzo de 2014 coincidiendo con la semana santa y acortando el periodo hábil para su instrucción constando al folio 65 la solicitud de prórroga ante la necesidad de solicitar documentación a distintos Departamentos de la Consellería de sanidad, sin que se haya producido por un lado, falta de motivación en la concesión de la prórroga, ni la caducidad del expediente sancionador.

En segundo lugar y en cuanto a la falta de tipicidad de la conducta sancionada se opone a la misma destacando que la actora, desde marzo de 2013, no cobra a los pacientes la aportación que a estos les corresponde al sistema nacional de salud cada vez que les dispensa una receta en su oficina de farmacia contando a su vez, en su oficina, con una cuenta cliente donde refleja los importes que deja de cobrar lo que a su vez ha supuesto un incremento de la facturación en dicha oficina.

Que con ello se produce una infracción de los art. 94.2 y 3 de la Ley 29/2006 de garant ías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, preceptos en los que se establece, entre las obligaciones de los pacientes, 2. La participación en el pago podrá modularse por el Gobierno con criterios que tengan en cuenta: a) La capacidad de pago.

b) La utilidad terapéutica y social de los medicamentos o de los productos sanitarios.

c) Las necesidades específicas de ciertos colectivos.

d) La gravedad, duración y secuelas de las distintas patologías para los que resulten indicados.

e) Racionalización del gasto público destinado a prestación farmacéutica.

f) Existencia de medicamentos o productos sanitarios ya disponibles y otras alternativas mejores o iguales para las mismas afecciones.

3. Los usuarios estarán obligados a justificar su derecho a la correspondiente modalidad de pago cuando así les sea requerido por el personal facultativo del Sistema Nacional de Salud o en las oficinas de farmacia dispensadoras .

En todo caso prosigue, la conducta descrita se tipifica en el art. 101.2 b) 36ª consistente en 36.ª Incumplir, las oficinas de farmacia y servicios de farmacia, lo establecido legalmente en materia de aportación del usuario en la prestación farmacéutica del Sistema Nacional de Salud .

Y en los mismos t érminos se establece en el Decreto Ley 2/2013, art. 15.4 c ) modificado por el artículo 129 de la Ley [COMUNIDAD VALENCIANA] 10/2015, 29 diciembre , de medidas fiscales, de gestión administrativa y financiera, y de organización de la Generalitat.

Que por ello rechaza tanto la falta de tipicidad como de proporcionalidad de la sanción impuesta fijada en su cuantía mínima.

En último lugar se opone a la solicitud de revocación de la sanción formulada en la ampliación de la demanda solicitada por cuanto que los hechos sancionados se remontan a marzo de 2013 y han quedado debidamente acreditados en el expediente sancionador sin que la ulterior supresión del art. 15.4 c) del Decreto ley 2/2013 por la entrada en vigor de la Ley 10/2015 suponga a su vez la supresión del art. 101. 2 b) 36ª de la Ley 29/2006 en relación con el art. 64 b) 7 que tipifica como falta grave el cobro de aportaciones al usuario del sistema nacional de salud distintas a las establecidas reglamentariamente y solicitando se dicte sentencia en los términos expuestos.



CUARTO .- La primera cuestión que se suscita es la relativa a la Nulidad de pleno derecho de la resolución sancionadora al haber sido dictada tras la caducidad del procedimiento ante la nulidad del acuerdo de prórroga del plazo para resolver el expediente con infracción del art. 8.4 de la orden 6/6/2000 del Conseller de sanidad y art 54.1 de la Ley 30/92 .

Y ello por cuanto que el art. 8.4 de la Orden precitada establece la posibilidad de acordar excepcionalmente la ampliaci ón del plazo máximo para la resolución y notificación del expediente mediante motivación clara de las circunstancias concurrentes y una vez agotados todos los medios a disposición posibles.

Trasladado lo anterior al presente expediente sancionador en el mismo se dictó acuerdo concediendo la prórroga de 4 meses solicitada por la Instructora del expediente sin incorporar, a dicho acuerdo, las circunstancias excepcionales que motivaban dicha prorroga, por lo que, según sostiene el recurrente, el citado acuerdo adolece de una absoluta falta de motivación pero es que, en todo caso, y a la vista del folio 65 del Anexo I del expediente, la solicitud de dicha prorroga sí que consta debidamente justificada al tratarse de una circunstancia excepcional y tal y como exige el precepto referenciado y justificación que se sustentó, si bien, no en la complejidad del expediente, en las circunstancias personales al encontrarse la instructora en situación de reducción legal de jornada del 50% por guarda legal del hijo menor de 13 años circunstancias éstas, que sin duda incidían directamente en la tramitación del expediente debiendo destacar esta Sala que en ningún caso la normativa aplicable establece como única causa para acordar la prorroga de un expediente sancionador la complejidad del expediente sino cualquier otra circunstancia excepcional que pueda impedir finalizar el expediente en plazo y sin duda, en este caso concreto, dicha circunstancia excepcional se da, la misma se justifica y además se encuentra debidamente motivada, destacando, por otro lado, que a pesar de las alegaciones de la actora sobre la simplicidad en la tramitación del expediente lo cierto es que en este caso concreto si que consta una labor por parte de la instructora recabando documentación e interesando, en definitiva, la prórroga del plazo para evitar la correlativa caducidad de la resolución sancionadora lo que se ajusta plenamente, a juicio de esta Sala a lo dispuesto en el art. Artículo 8 de la Orden que en relación con los Plazos y prórrogas dispone: 8.1 El plazo máximo para resolver el procedimiento es de 4 meses.

8.2 En el transcurso del expediente, el plazo máximo para resolver un procedimiento y notificar la resolución, podrá suspenderse en los supuesto que se contemplan en el artículo 42.5 de la Ley 4/1999 .

8.3 Si se prevé un incumplimiento del plazo establecido de 4 meses, para la tramitación del procedimiento, el secretario solicitará prórroga mediante propuesta razonada y de forma previa a su finalización, a la Dirección General para la Prestación Farmacéutica.

8.4 La Dirección General para la Prestación Farmacéutica excepcionalmente podrá acordar la ampliación del plazo máximo de resolución y notificación, mediante motivación clara de las circunstancias concurrentes, y una vez agotados todos los medios a disposición posibles. La ampliación del plazo máximo no podrá ser superior al establecido para la tramitación del procedimiento, por lo que será de un máximo computable de 8 meses desde la fecha de inicio- del expediente, fijada al día siguiente de la notificación del acuerdo de incoación al interesado, hasta la fecha de la resolución y su notificación.

8.5 La ampliación concedida será notificada al o los interesados por el órgano instructor, y contra la misma no cabrá recurso alguno .

Estableciendo por su parte el art. 42.5 de la LPC '5. El transcurso del plazo máximo legal para resolver un procedimiento y notificar la resolución se podrá suspender en los siguientes casos: (...) Excepcionalmente, podrá acordarse la ampliación del plazo máximo de resolución y notificación mediante motivación clara de las circunstancias concurrentes y sólo una vez agotados todos los medios a disposición posible' Que considerando esta Sala debidamente justificada la solicitud de prórroga en circunstancias excepcionales, estando debidamente motivado el acuerdo de prórroga y no estando por ello caducado el presente expediente sancionador procede, sin más, desestimar el primer motivo de impugnación.



QUINTO: Se alega, en segundo lugar, la falta de tipicidad de la conducta sancionada por aplicación indebida del art. 101.2 b) 36ª de la Ley 29/2006 y ello al ser la conducta sancionada el no cobrar a los pacientes del centro de día Museo la aportación correspondiente en el pago de medicamentos con cargo al Sistema nacional de salud en relación con el art 94 , donde se establecen las obligaciones de los pacientes y entre ellas, participar en el pago de la prestaci ón farmacéutica en el porcentaje establecido en el apartado 5 del 94 bis y de lo que, a juicio del recurrente se desprende, que a pesar de ello dicho dinero no será abonado por el Estado y que cada usuario deberá asumir el porcentaje del coste total del medicamento según su capacidad resultando que, en el presente supuesto la actora contabilizó los importes que le eran debidos por este concepto, sin que ello signifique una infracción del artículo precitado lo que supone una falta de tipicidad de la conducta descrita.

Igualmente destaca que esta infracción se introdujo ex novo mediante Ley 10/2013 de 24 de julio y que por tanto, cuando se la llamó a declarar dicha infracción no estaba tipificada, sin que por ello esté justificada la apertura del expediente. Y a su vez, al solicitar la ampliación del recurso contencioso alude a la retroactividad de las normas más favorables para interesar la revocación de la sanción impuesta, denegada en sede administrativa, ante la modificación legislativa operada por Ley 10/201 5 que suprimió la conducta infractora objeto del presente recurso al derogar el apartado 4 c) del art. 15 del Decreto Ley 2/2013 firm ándose a raíz de dicha derogación un convenio entre la consellería de sanidad y el colegio de farmacéuticos por el cual los farmacéuticos ya no deben cobrar la aportación a determinados colectivos del sistema nacional de salud.

Que por ello invoca la infracción del art. 128.2 de la ley 30/92 en cuanto a la retroactividad de las normas administrativas más favorables.

Del examen del expediente administrativo se constata que la recurrente, desde Marzo de 2013 no cobra a los pacientes del Centro de día de Salud mental Museo que acuden a su oficina de farmacia la aportación que a éstos les corresponde, como usuario, en la prestación farmaceútica al sistema nacional de salud, todo ello de conformidad con lo dispuesto por los art. 94.2 y 3 de la ley 29/2006 , donde se establecen las obligaciones de los pacientes y la obligatoriedad de éstos de participar en el pago de las prestaciones farmacéuticas.

Sostiene la recurrente que la conducta descrita carece de tipicidad, pues nada impide que esa aportación pueda abonarla un tercero, y por ello niega que la misma se incardine en el art. 101.2 b) 36ª que se le imputa, precepto en el que se tipifica, a juicio de esta Sala, plenamente la conducta descrita en la medida en que se establece como infracción grave: Incumplir, las oficinas de farmacia y servicios de farmacia, lo establecido legalmente en materia de aportación del usuario en la prestación farmacéutica del Sistema Nacional de Salud , e incumplimiento que sin duda se produce con la conducta anteriormente descrita.

Es innegable que el comportamiento de la recurrente se subsume por completo en dicha infracci ón pues obviamente su conducta, no cobrando a los usuarios referidos dicha aportación supone claramente el incumplimiento descrito en la misma.

Y todo ello sin que tales hechos queden destipificados por el hecho de que dicho precepto entrara en vigor mediante la ley 10/2013 de 24 de julio pues, tal y como se señala en el expediente administrativo, se trata de una conducta que se prolonga en el tiempo y que se inicia en marzo de 2013 , sin que haya cesado tras la entrada en vigor del susodicho precepto.

En ningún caso la normativa vigente permite a las oficinas de farmacia exonerar a los usuarios del abono de dicha aportación y el hecho de que a posteriori se haya introducido una modificación legislativa con la entrada en vigor de la Ley 10/2015 suprimiendo la infracción tipificada en el art. 15.4 c) del Decreto ley 2/2013 no significa, como pretende la recurrente, la destipificación de su conducta por cuanto que el precepto que se infringe no ha sido derogado y además el hecho de que la consellería de sanidad haya suscrito el 18 de enero de 2016 un convenio con el Colegio oficial de farmacéuticos para establecer las condiciones de dispensación, facturación y pago de las aportaciones a los tratamientos farmacológicos, no destipifica la conducta de la actora que ha venido asumiendo las aportaciones de los usuarios a nivel individual frente al citado convenio que supone una acuerdo con el colegio de farmacéuticos para su aplicación conjunta en todas las oficinas de farmacia impidiendo con ello que sean las oficinas de farmacia a nivel particular las que desarrollen dichas conductas en perjuicio del resto de oficinas de farmacias, lo que sin duda impide destipificar la conducta descrita.

En definitiva esta Sala considera que la conducta realizada por la actora se subsume plenamente en el precepto referido, precepto que no ha sido derogado posteriormente por lo que resulta de plena aplicación y además habiendo sido impuesta la sanción en su grado mínimo tampoco cabe apreciar la vulneración del principio de proporcionalidad invocado lo que debe conducir, sin más, a la íntegra desestimación del recurso interpuesto.



SEXTO: El articulo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicci ón Contencioso-Administrativa establece respecto a las costas procesales, el criterio del vencimiento, criterio que siendo de apreciar en autos, supone la imposición de las ocasionadas en el presente expediente a la parte demandada limitadas a la cuantía máxima de 1.800 euros por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Brigida representada por el Procurador D. JOAQUIN FRANCISCO FUNES GRACIA contra la Resolución de 4 de diciembre de 2014 dictada por el Secretario autonómico de sanidad por la que se estima parcialmente el recurso de alzada formulado confirmando la Resolución del Director general de farmacia y productos sanitarios de 29 de septiembre de 2014 en lo relativo a la sanción de 30.001 euros y contra la Resolución del Director general de farmacia y productos sanitarios de 22/4/2016 por la que se desestima la petición de revocación de la Resolución sancionadora en el expediente sancionador 2/2014, habiendo sido parte en autos como demandada la CONSELLERÍA DE SANIDAD asistida y representada por el letrado de la generalidad.

Con expresa imposición de las costas causadas en el presente expediente a la parte recurrente en los términos expresados en el FDª 6º de la presente resolución.- Contra esta sentencia cabe, en su caso, recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la LJCA , según redacción dada por la disposición Adicional tercera. 1 de la LO 7/2015, de 21 de julio , por la que se modifica la LO 6/1985, del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.