Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 879/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 445/2017 de 25 de Marzo de 2019

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 879/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO Nº 445/17
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. MANUEL LOPEZ AGULLO
MAGISTRADOS
Dª. CRISTINA PAEZ MARTINEZ VIREL
D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA
Sección funcional 3ª
_____________________________________
En la Ciudad de Málaga, a veinticinco de marzo de dos mil diecinueve.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía,
con sede en Málaga, el Recurso Contencioso-Administrativo número 445/17, interpuesto por LAS TINAJAS
OESTE, S.L. representada por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Ostos Moreno, contra la resolución
de la Consejería de Empleo Comercio y Empresa de la Junta de Andalucía de fecha 25 de noviembre de
2015, en el que figura como parte demandada la CONSEJERIA DE EMPLEO EMPRESA Y COMERCIO DE
LA JUNTA DE ANDALUCIA representado y asistido por el Sr. Letrado de la Junta de Andalucía, se procede
a dictar la presente resolución.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de LAS TINAJAS OESTE, S.L. se interpuso recurso contencioso administrativo por medio de escrito de fecha 20 de julio de 2017 contra la resolución de la Consejería de Empleo Comercio y Empresa de la Junta de Andalucía de fecha 25 de noviembre de 2015, por la que se por la que se anula el crédito pendiente en relación con la subvención otorgada para la realización de acciones de formación prioritariamente a favor de trabajadores desempleados, que alcanza la suma de 15.687 euros..

El anterior recurso se tuvo por interpuesto por medio de decreto de fecha 30 de noviembre de 2017, se le concedió el trámite del procedimiento ordinario y se reclamó el expediente administrativo, ordenando la notificación a todos los interesados en el mismo.

Recibido el expediente se confirió traslado a la parte recurrente para que formalizara demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha 4 de abril de 2018 en el que se interesaba en síntesis, se estimara la demanda y se anulara la resolución impugnada.



SEGUNDO.- Se confirió traslado de la demanda por el término legal a las partes demandadas.

Por medio de escrito de fecha 27 de junio de 2018 el Sr. Letrado de la Junta de Andalucía en nombre y representación de JUNTA DE ANDALUCIA compareció y contestó a la demanda, en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación al juzgado concluyó suplicando la admisión del escrito presentado y de la documental acompañada y que previos los tramites legales se dictase sentencia por la que se desestimase la pretensión de la actora.



TERCERO.- Por medio de decreto de fecha 28 de junio de 2018 se fijó la cuantía del recurso en 15.687 euros, dando traslado a las partes para que formularan conclusiones sucintas, trámite que evacuaron oportunamente ratificándose en sus respectivas posiciones, se señaló seguidamente día para votación y fallo por medio de providencia de fecha 14 de marzo de 2019.



CUARTO.- En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales de general y pertinente aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la impugnación de la resolución de la Consejería de Empleo Comercio y Empresa de la Junta de Andalucía de fecha 25 de noviembre de 2015, por la que se anula el crédito pendiente en relación con la subvención otorgada para la realización de acciones de formación prioritariamente a favor de trabajadores desempleados, que alcanza la suma de 15.687 euros.

La resolución de reintegro se basa en que la recurrente no cumplió con los deberes de justificación de sumas invertidas en los cursos de formación subvencionado resultando partidas no justificadas por incumplimiento de compromiso de contratación de los asistentes al curso, y por falta de justificación de gastos en suminsistros.

La recurrente expone como primer motivo de impugnación la prescripción del derecho de la Administración a comprobar la justificación de la subvención otorgada y obtener el reintegro por superación del plazo de cuatro años previsto en el art. 39 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , a contar desde el momento en el que la recurrente aportó la documentación justificativa de la subvención tras el término de la actividad subvencionada en diciembre de 2011, y el momento en el que se le notifica la resolución de fecha 25 de noviembre de 2015 (notificada el 25 de mayo de 2017), sin que tenga el efecto de interrumpir el plazo de prescripción la diligencia de requerimiento de documentación justificativa de fecha 24 de septiembre de 2013 que ninguna relación guarda con el objeto de las partidas que se han considerado a la postre como no justificadas. En segundo lugar invoca la omisión del preceptivo trámite de audiencia al interesado que le ha generado la correlativa indefensión al no poder formular alegaciones frente a la pretendida limitación del importe de la subvención presupuestado. En relación con el fondo de la cuestión controvertida el recurrente alega que se han cumplido todos los requisitos de la subvención otorgada, y que las sumas que se acompañan a la documentación aportada para la justificación de la inversión están inmediatamente relacionadas con la actividad objeto de la ayuda pública tal y como por otra parte se deduce de la auditoría en su día presentada.

Invoca la infracción de los principios de proporcionalidad y confianza legítima por la adecuación de la actividad justificada a los fines de la subvención.

La Administración demandada se opone a la estimación del recurso y defiende la corrección de las resoluciones recurridas, al entender que la concesión de las subvenciones implica para el subvencionado un carga modal que condiciona la percepción de las sumas objeto de subvención al cumplimiento estricto de las prescripciones de la convocatoria de la ayuda pública, en particular por lo que se refiere a la justificación de su inversión, el incumplimiento de esta carga implica la pérdida parcial de la ayuda. Respecto de la prescripción alegada invoca la eficacia interruptiva del requerimiento cursado con fecha 24 de septiembre de 2013 notificado el 27 de septiembre, que determina que o haya cumplido el plazo de prescripción. La administración ha valorado dentro de los márgenes de su apreciación la falta de justificación de determinadas partidas incorporadas a la documentación expedida por la compañía actora por su falta de relación inmediata con la actividad subvencionada, y por el incumplimiento del compromiso de contratación de los alumnos de los cursos que debía alcanzar el 60% del total sin que los contratos laborales aportados cumplan los requisitos en algunos casos quedando por debajo del umbral del 60% establecido en el art. 37.3 y 4 de la Orden de 23 de octubre de 2009 por la que se desarrolla el decreto 335/09 de ordenación de la formación profesional para el empleo en Andalucía. No existe infracción del principio de proporcionalidad ni del de confianza legítima en el entendido de que la Administración ha ejercitado su facultad de comprobación de manera ponderada restando los importes exclusivamente correspondientes a las partidas no justificadas y respecto de las ayudas públicas no se extiende el principio de confianza legítima pues el otorgamiento de las subvenciones es siempre revisable mediante el ejercicio de las funciones de comprobación de la justificación de la subvención y ulterior reintegro debido al carácter finalista de las subvenciones públicas, naturaleza de esta actividad administrativa que el subvencionado debe conocer y en consecuencia no puede nacer una legítima confianza en la preservación incondicionada de las situaciones jurídicas que proceden de las resoluciones que otorgan subvenciones.



SEGUNDO.- Invoca la Administración en su escrito de contestación a la demanda la posible concurrencia de una causa de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo planteado al entender que no resulta de la documentación acompañada por la parte demandante la cumplimentación del requisito procesal que previene el artículo 45.2.d) de LJCA que exige la aportación junto con el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo del documento que acredite la voluntad de la entidad recurrente para interponer recurso contencioso administrativo, decisión que ha de ser adoptada por el órgano competente de la sociedad según sus propios estatutos.

La referida causa de inadmisibilidad encontraría encaje en el supuesto previsto en el artículo 69.b) de LJCA .

En el examen de la cuestión planteada no pueden obviarse las aportaciones de la conocida sentencia del Pleno de la Sala tercera del Alto Tribunal de 5 de noviembre de 2008 .

Esta sentencia fijaba unas pautas en relación con la exigencia del requisito previsto en el art. 45.2.d) LJCA , reproducidas en otras sentencias posteriores como la de 5 de abril de 2013 , en la que se sentaban importantes conclusiones en relación con la interpretación que ha de otorgarse a esta exigencia procesal, la fórmulas para la subsanación del defecto detectado por el órgano de instancia, y la posibilidad de apreciar el vicio de inadmisibilidad aun para el caso de que no se hubiera requerido de subsanación con carácter previo.

Así exponía el TS que 'en este sentido, cabe poner de relieve que, conforme a la doctrina jurisprudencial de esta sala de los contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, expuesta en la sentencia del pleno de 5 de noviembre de 2008 la no aportación del documento que acredite que el órgano societario facultado para ello hubiera decidido ejercitar la acción, autoriza al juez o tribunal contencioso-administrativo a declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo en que apreciare dicho defecto procesal, sin necesidad de previo requerimiento de subsanación a la parte demandante, cuando esta irregularidad hubiere sido puesta de manifiesto en el escrito de contestación a la demanda (...)' La sentencia extractada explica la virtualidad de las reglas procesales referidas a la subsanación de deficiencias formales en que estén incursas las actuaciones de las partes, y razona la innecesariedad del previo requerimiento de subsanación por parte del Tribunal si denunciada la ausencia del requisito del art.

45.2.d) de LJCA por la demandada, el recurrente no reacciona subsanando la falta formal que se le asigna.

'(...) el artículo 45.3 de la Ley de la Jurisdicción impone al Juzgado o Sala el deber de examinar de oficio la validez de la comparecencia tan pronto como se haya presentado el escrito de interposición. Y le impone, como lógica consecuencia, que requiera la subsanación del requisito de validez que estime no cumplimentado y que ordene el archivo de las actuaciones si la subsanación no se lleva a efecto.

Ahora bien, el alcance y significado de ese precepto se detiene ahí. De él no cabe derivar como efecto jurídico uno de presunción de validez de la comparecencia cuando el Juzgado o la Sala no hacen aquel requerimiento, pues no es eso lo que dice el precepto ni es eso lo que se deduce de su tenor literal o de su espíritu o finalidad. Ni cabe derivar uno según el cual la invalidez sólo pudiera ser apreciada tras un acto en contrario del propio Juzgado o Sala que sí requiriera de subsanación.

La razón de ser del precepto es abrir lo antes posible un cauce que evite la inutilidad de un proceso iniciado sin los requisitos que son ya precisos en ese mismo momento. No otra. Fracasada por la razón que sea esa aspiración de la norma, queda abierto con toda amplitud el debate contradictorio que las partes deseen entablar, al que el Juez o Tribunal habrá de dar respuesta en los términos en que se entable, evitando, eso sí, toda situación de indefensión.

Y es aquí, para un momento posterior de aquel inicial del proceso, donde entran en juego las normas del artículo 138 de la Ley de la Jurisdicción , comprendido en un Título de la Ley, el VI, que contiene las disposiciones comunes a sus Títulos IV y V, y por tanto las que son aplicables también al procedimiento contencioso-administrativo y a su fase de interposición que regula precisamente el Título IV.

[...] Son así las normas de ese artículo 138, más la del artículo 24.1 de la Constitución en el particular en que proscribe toda situación de indefensión, las que rigen la cuestión que finalmente hemos de decidir, cual es si la Sala de instancia podía, sin previo requerimiento de subsanación, apreciar la causa de inadmisibilidad que en efecto concurría.

(...)Aquel artículo 138 diferencia con toda claridad dos situaciones. Una, prevista en su número 2, consistente en que sea el propio órgano jurisdiccional el que de oficio aprecie la existencia de un defecto subsanable; en cuyo caso, necesariamente, ha de dictar providencia reseñándolo y otorgando plazo de diez días para la subsanación. Y otra, prevista en su número 1, en la que el defecto se alega por alguna de las partes en el curso del proceso, en cuyo caso, que es el de autos, la que se halle en tal supuesto, es decir, la que incurrió en el defecto, podrá subsanarlo u oponer lo que estime pertinente dentro de los diez días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la alegación. Y termina con otra norma, la de su número 3, que es común a aquellas dos situaciones, aplicable a ambas, en la que permite sin más trámite que el recurso sea decidido con fundamento en el defecto si éste era insubsanable o no se subsanó en plazo.

Pero no es sólo que la literalidad del precepto diferencie esas dos situaciones y que para ambas, para una y otra una vez agotada su respectiva descripción, prevea sin necesidad de más trámite el efecto común que dispone su número 3. Es también la regla lógica que rechaza toda interpretación que conduzca a hacer inútil o innecesaria la norma, la que abona nuestra respuesta de que en un caso como el de autos no era obligado que el órgano judicial hiciera un previo requerimiento de subsanación. Si éste hubiera de hacerse también en la situación descrita en el número 1 de aquel artículo, la norma en él contenida sobraría en realidad, pues sin necesidad de construir un precepto cuya estructura es la de separar en números sucesivos situaciones distintas, le habría bastado al legislador con disponer en uno solo que apreciada la existencia de algún defecto subsanable, bien de oficio, bien tras la alegación de parte, se actuara en el modo que dice el número 2 del repetido artículo 138.

Además y por último, una interpretación conforme con la Constitución de los números 1 y 3 de dicho artículo no impone que el órgano jurisdiccional, habiéndose alegado el defecto en el curso del proceso, requiera en todo caso de subsanación antes de dictar sentencia de inadmisión. Alegado el defecto, sólo será exigible el requerimiento previo del órgano jurisdiccional cuando, sin él, pueda generarse la situación de indefensión proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución . Situación que debe ser descartada en un supuesto, como lo es el de autos, en el que la parte demandada invocó con claridad la causa de inadmisibilidad que alegaba y en el que la parte actora tuvo ocasión, por brindarla el curso sucesivo del proceso, de oponer lo que estimara pertinente.

Tal es también la conclusión que cabe ver, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Constitucional de 3 de octubre de 1994 '.

Con posterioridad la Sala Tercera ha matizado su doctrina y ajustado su alcance definiendo aquellos supuestos en los que la declaración de inadmisibilidad sin previo requerimiento de subsanación puede producir la proscrita indefensión de la recurrente, y la limitación desproporcionada de su derecho fundamental a obtener un pronunciamiento de fondo al amparo de lo dispuesto en el art. 24.1 de CE , de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que reiteradamente insiste en la potenciación de la regla pro actione, rechazando aquellas interpretaciones exacerbadas de los requisitos procedimentales que pueda convertirse en una restricción desproporcionada del acceso de los ciudadanos a los Tribunales.

Estos supuestos se identifican con aquellos en los que el recurrente ha reaccionado frente a la alegación de la demandada, mediante la aportación de nuevos documentos o alegando la suficiencia de los obrantes en los autos. Para estos casos, si el Tribunal estima que sigue sin resultar suficientemente justificada la voluntad social de interponer el recurso contencioso administrativo, la solución no puede pasar por la declaración de inadmisibilidad del recurso, sino que debe de optar por requerir a la parte recurrente para que proceda a la subsanación del defecto constatado por el órgano jurisdiccional mediante la aportación de los documentos que considere necesarios a tal fin, dando así cumplimiento al mandato del artículo 138.2 de LJCA .

Esta es la línea que recogen las SSTS de 20 de enero de 2012 (rec. 6878/2009), de 28 de mayo de 2012 (rec. 3875/2010) y de 16 de julio de 2012 (rec. 2043/2010), de las que se hace eco la Sentencia de 24 de julio de 2014 que casa la sentencia de esta Sala de 4 de noviembre de 2011 . Todas ellas consagran un posicionamiento jurisprudencial más proclive a la intervención de oficio del Tribunal en orden a asegurar la verificación de los requisitos procesales, y en definitiva atempera el rigor de la interpretación acerca de la subsanabilidad de los defectos formales denunciados por las partes en aplicación de lo reglado en el artículo 138.1 de LJCA . De este modo el requerimiento sanador de oficio es preceptivo cuando la alegación del demandado sobre la presencia de deficiencias formales es poco clara o imprecisa, o cuando el recurrente reacciona pero de forma insuficiente frente a la alegación de la deficiencia procesal, todo ello en orden a garantizar la eficaz tutela judicial de los derechos del actor, de modo que se evite cualquier atisbo de indefensión, que se relaciona con la expectativa generada al recurrente de que su actuación ha sido bastante para cubrir las exigencias procesales, pues de otro modo hubiera esperado razonablemente el oportuno requerimiento de subsanación del Tribunal. Todo ello sin sujeción, por otra parte, a los plazos del artículo 138.1 de LJCA , puesto que la reacción de la recurrente frente a la causa de inadmisibilidad puede verificarse en cualquier tiempo, relativizándose de este modo el sometimiento a los plazos de las actuaciones procesales de las partes, cuando se trata de reparar defectos de carácter formal.

Situados en este estadio de la evolución jurisprudencial sobre la cuestión, la recurrente en el momento de evacuar sus conclusiones y para dar respuesta al motivo de inadmisibilidad alegado por la empresa demandada, se remitió al documento representativo del acuerdo del órgano competente de la sociedad expresivo de la voluntad de interponer el presente recurso contencioso administrativo, el administrador solidario, así como el título del que resulta su designación para este cargo y los estatutos sociales de la compañía actora en su día presentados, para desvanecer las dudas que pudieran existir en torno al reparto de la competencias sociales.

Para descartar la expresa atribución de concretas competencias de gestión a cargo de la Junta General, y en particular la que se refiere a la adopción de la decisión de recurrir, se exige usualmente la aportación de los estatutos de la sociedad. En este sentido es expresiva la STS de 4 de mayo de 2017 (rec. 1578/16 ), también en relación con la problemática suscitada en torno al alcance de la presunción de integridad del cargo de administrador único, y en la parte que nos interesa, se destacan asertos como 'al fin y a la postre al administrador único de la sociedad de responsabilidad limitada le corresponde con carácter general y ordinario no sólo la representación sino también la administración y gestión de la empresa, puede entenderse razonablemente que en principio la decisión de ejercitar acciones judiciales y promover la interposición de un recurso contencioso- administrativo entra dentro de sus facultades típicas o características, pues tal es la regla organizativa general y la dinámica habitual de esas sociedades. Por ello, mientras no se suscite controversia en el proceso sobre la cuestión, puede asumirse que el otorgamiento del poder de representación por el administrador único de la sociedad resulta suficiente para tener por cumplido el requisito del art. 45.2.d) LJCA '.

De esta manera cabe que en el curso del proceso se suscite cuestión acerca del alcance de las atribuciones del administrador, de forma que solo mediante la aportación de los estatutos sociales se puede excluir la posibilidad de reserva de competencias a favor de la junta general de la mercantil, y así se dice que 'No obstante, partiendo de la base ya explicada de que la atribución de la competencia de administración y gestión al administrador único no se caracteriza en la Ley societaria como exclusiva y excluyente, por mucho que sea 'único' (es decir, que no puede presumirse que sólo este administrador dispone de dicha facultad), si en el curso del procedimiento judicial se suscita controversia sobre esta cuestión (bien sea de oficio por el Tribunal, a la vista de las circunstancias del caso, bien a instancia de la parte contraria) corresponderá a la parte recurrente -conforme a la doctrina jurisprudencial antes reseñada- despejarla mediante la aportación de la documentación pertinente, siendo carga que sobre ella pesará la de actuar en este sentido, y debiendo pechar con las consecuencias de su pasividad en caso de no hacerlo.' Así, dado el caso de que no exista una concreta asignación de la competencia para interponer recursos jurisdiccionales a favor del órgano de administración, pero tampoco se deduzca de la realidad estatuida la reserva de dicha materia a favor de la junta general, rige la presunción de integridad del cargo de administrador, extensible mutatis mutandi al caso que nos ocupa de gestión a cargo de un consejo de administración que está afectado por esta misma presunción de integridad de la gestión que se le encomienda en términos amplios, tal y como se razona en la precitada sentencia del Tribunal Supremo cuando afirma que 'puede aceptarse que a falta de una previsión estatutaria ad hoc que atribuya algún ámbito de intervención a la Junta General se entiende que esa decisión de litigar corresponde al administrador único, para rebatir la concurrencia de la causa de inadmisión opuesta bastará con aportar los estatutos y justificar que no existe en ellos ninguna cláusula atributiva de competencia a la Junta General en la materia que nos ocupa (sin perjuicio de que la contemplación casuística de las circunstancias del litigio pueda llevar a exigir, de forma razonada, la aportación de documentación añadida, para lo que la parte deberá ser emplazada), pues si una cláusula de esa índole no existe, es decir, en defecto de una previsión específica atributiva de competencia a la Junta General, desplegará toda su operatividad la competencia inicial y general del administrador único en materia de actos de gestión...' Por ello para desvanecer la duda que se plantea en torno al alcance de las competencias del órgano de administración, máxime cuando éste no es un administrador único, caso en el que la presunción de integridad del cargo gestor permitiría hasta entender que el apoderamiento de un procurador equivale a la adopción de la decisión de recurrir, en nuestro caso, sí es exigible un acuerdo autónomo del que se extraiga la decisión de recurrir, y que este acuerdo mane del órgano competente de la compañía, presumiblemente el órgano de administración, pero para el caso de que se ponga en cuestión la competencia de este órgano societario de administración, es exigible la aportación de los estatutos, a cuyo efecto obra en autos aportados los estatutos de la compañía recurrente en el que figura otorgadas las más amplias facultades de gestión a cargo de una administración solidaria, órgano que tiene encomendada expresamente esta función en los estatutos de la sociedad en concreto en su artículo 18, lo que en último extremo equivale a la desestimación de la causa de inadmisibilidad invocada por la Administración demandada.



TERCERO.- Respecto de la prescripción alegada por la actora, que considera superado el plazo de cuatro años para llevar a efecto las actividades de comprobación de la actividad subvencional de acuerdo con lo previsto en el art. 39 de LGS , se ha de indicar que figura una diligencia de requerimiento de fecha 24 de septiembre de 2013 que tiene por objeto requerir a la recurrente para que justifique la aplicación de determinadas sumas a gastos relacionados con el alquiler de los locales en los que se imparten las actividades formativas.

La recurrente califica esta actuación administrativa como 'diligencia argucia', sin contenido real y con el único objeto de impedir el transcurso del plazo de prescripción. No es esta nuestra opinión dado que el requerimiento se enmarca dentro de el ejercicio de las funciones de comprobación de la Administración, que surtió los efectos pretendidos por cuanto como consecuencia de ese requerimiento se aportó la documentación justificativa requerida, y así se facilitó la tarea de liquidación definitiva de la Administración incluyendo esos conceptos como justificados y por lo tanto subvencionables.

Se concluye por consecuencia que esta actuación de la Administración datada el 24 de septiembre 2013 y notificada el 27 de septiembre siguiente, ha producido el efecto de la interrupción de la prescripción de acuerdo con la previsión del art. 39.3.a) en el entendido de que estamos ante una 'acción de la Administración, realizada con conocimiento formal del beneficiario o de la entidad colaboradora, conducente a determinar la existencia de alguna de las causas de reintegro.' Este motivo del recurso debe ser desestimado.



CUARTO.- En cuanto a la posible omisión de los trámites esenciales de procedimiento y en particular por lo que hace a la elusión completa del trámite de audiencia al interesado en el marco del procedimiento seguido para la liquidación definitiva de la subvención que ha concluido con la minoración de las sumas inicialmente comprometidas por ausencia de justificación del gasto invertido como subvencionable, debe advertirse que en el caso examinado no nos encontramos en puridad ante un procedimiento de reintegro pues no se trata del recobro de las sumas ya satisfechas por el incumplimiento de las cargas modales que impone la subvención, sino que en el marco del procedimiento de justificación de la subvención y liquidación de las sumas no anticipadas, se ha detectado una deficiencia que lastra el derecho al cobro de las cantidades reconocidas ab initio por no resultar las invertidas por la beneficiara inmediatamente vinculadas a la actividad subvencionada.

A pesar de ser una figura de control distinta del reintegro el artículo 89 del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, establece en su apartado segundo que 'El procedimiento para declarar la procedencia de la pérdida del derecho de cobro de la subvención será el establecido en el artículo 42 de la Ley General de Subvenciones '.

Por su parte el art. 42.3 de la Ley General de Subvenciones preceptúa la necesariedad del trámite de audiencia previa a la interesada para facilitar la posibilidad de presentar alegaciones y servirse de la documentación complementaria que estime pertinente para contrarrestar las deficiencias advertidas por la Administración concedente.

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que las infracciones procedimentales sólo producen la anulación del acto administrativo en el supuesto de que las mismas generen una disminución efectiva y real de las garantías, de forma que pueda alterar la resolución de fondo. En otro caso, no es procedente la anulación del acto administrativo por omisión de un trámite preceptivo cuando, aun de haberse cumplido, se pueda prever razonablemente que el acto administrativo sería igual al que se pretende anular, o cuando la omisión del trámite no causa indefensión al interesado, indefensión que no se produce cuando, a pesar de la omisión, el interesado ha tenido ocasión de alegar y probar tanto a lo largo del procedimiento administrativo como en vía de recurso administrativo o en sede jurisdiccional lo que no pudo alegar y probar al omitirse dicho trámite ( STS de 24 de enero de 2007 ).

El Tribunal Constitucional ha examinado en numerosas ocasiones lo que constituye el núcleo de la indefensión ' esto es, una limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales o, en otras palabras, aquella situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándole de las facultades de alegar y, en su caso de justificar sus derechos e intereses para que les sean reconocidos ', poniendo de manifiesto que las denominadas ' irregularidades procesales ' no supone necesariamente indefensión si el afectado ha tenido posibilidades razonables de defenderse ( auto TC 484/1983 ).

La falta de audiencia al interesado en el procedimiento de restricción del derecho de cobro como en el de reintegro supone una merma del derecho de defensa del administrado, que no ha podido alegar ni presentar en el curso de dicho procedimiento, por inexistente, los documentos y justificaciones que estimara pertinentes para la defensa de sus intereses, conforme se previene con carácter general en el artículo 84 de la Ley 30/1992 al que se remite el artículo 42 de la Ley General de Subvenciones , de manera que el interesado no ha tenido oportunidad alguna de formular alegaciones.

Debe tenerse en cuenta, además, que la audiencia al interesado es un requisito esencial del procedimiento de reintegro, de conformidad con el artículo 42.3 de la Ley General de subvenciones, a cuyo tenor ' En la tramitación del procedimiento se garantizará, en todo caso, el derecho del interesado a la audiencia' , y que para evacuar este trámite es preciso poner de manifiesto al subvencionado cuales sean las deficiencias observadas, en nuestro concreto caso, cuales de los gastos cuya justificación se pretende por la interesada, se consideran no relacionados con la actividad subvencionada, pues como revela el recurso se ha procedido de forma opaca a declarar la falta de justificación de una parte de los gastos incorporados, colocando al subvencionado en una posición de insalvable indefensión, pues con los datos obrantes en el expediente el interesado no pudo anticiparse a la causa de reintegro declarada, ni pudo aportar documentación adicional justificativa.

Ahora bien, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 5 de mayo de 2008 y de 9 de junio de 2011 ha sido especialmente restrictiva para la apreciación de la nulidad de pleno derecho por defectos en la tramitación del procedimiento, señalando que no basta con la infracción de alguno de los trámites del procedimiento, sino que es necesario la ausencia total de éste o de alguno de los tramites esenciales o fundamentales, de modo que el defecto sea de tal naturaleza que sea equiparable su ausencia a la del propio procedimiento. En otro caso procedería de declaración de anulabilidad del acto, al amparo del artículo 63.2 de la Ley 30/1992 ' No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados ', dando lugar a la retroacción de las actuaciones hasta el momento en que se padeció el defecto.

Lo hasta aquí razonado determina la necesaria estimación del recurso contencioso interpuesto y la anulación de la resolución liquidatoria impugnada en origen, retrotrayendo las actuaciones al momento en el que se omitió el trámite de audiencia para que la Administración ofrezca al subvencionado la posibilidad de alegar respecto de los concretos motivos por los que se entiende no justificada la actividad subvencionada, lo que en este momento determina la imposibilidad de reconocer a favor del subvencionado una situación jurídica individualizada en los términos solicitados en el suplico de su demanda.



QUINTO.- En cuanto al pago de las costas procesales de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.1 de LJCA , de acuerdo con su redacción dada en la Ley 37/2011 de medidas de agilización procesal, en los casos de estimación parcial del recurso no se impondrán las costas procesales a cargo de ninguna de las partes de manera que cada una de ellas deberá hacer frente a las causadas a su instancia y a las comunes por mitad.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª. Antonio Ostos Moreno, en nombre y representación de LAS TINAJAS OESTE, S.L. contra la resolución de la Consejería de Empleo Comercio y Empresa de la Junta de Andalucía de fecha 25 de noviembre de 2015, por la que se acuerda la anulación del crédito inicialmente comprometido en la cantidad de 15.687 euros, que se anula en parte con el alcance señalado en el fundamento de de derecho cuarto de esta sentencia, sin expresa imposición de las costas procesales causadas a cargo de ninguna de las partes.

Notifíquese la presente sentencia a las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación a preparar por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días a contar desde su notificación en los términos del art. 89.2 de LJCA .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN- . La anterior sentencia ha sido leída y publicada por los Magistrados que la suscriben estando celebrando audiencia pública de lo que yo la Secretaría. Doy fe.