Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 88/2018, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 400/2017 de 21 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00088/2018 APELACIÓN
Rollo Sala Nº 400/2017
Autos Juzgado Nº PA 287/2016
SENTENCIA
Nº 88
En la Ciudad de Palma de Mallorca a 21 de febrero de 2018.
ILMOS SRS. PRESIDENTE
D. Gabriel Fiol Gomila MAGISTRADOS
D. Fernando Socías Fuster.
Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears
los presentes autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 3 de Palma de Mallorca,
con el número de autos del Juzgado y número de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte
demandante apelante D. Cecilio asistido de la Letrado D. Carmen Serra Badía; y como Administración
demandada apelada la General del ESTADO representada y asistida de su Abogado.
Constituye el objeto del recurso la Resolución de la Delegación del Gobierno en Illes Balears de fecha
8 de julio de 2016, por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto
contra la Resolución de 8 de febrero de 2016, que denegó la solicitud de tarjeta de residencia
permanente.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster.

Antecedentes

PRIMERO . La sentencia Nº 183, de fecha 20 de junio de 2017 dictada por el Ilmo Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Palma , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo: 'Que DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo PA 287/16, formulado por Cecilio , contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Illes Balears de fecha 8 de julio de 2016, por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de 8 de febrero de 2016, que denegó la solicitud de tarjeta de residencia permanente, que se confirma, por ser ajustada a Derecho'

SEGUNDO . Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalándose para la votación y fallo, el día 20.02.2018.

Fundamentos

PRIMERO . Planteamiento de la cuestión litigiosa.

A) LOS HECHOS.

1º) D. Cecilio , ciudadano nigeriano, era titular de una tarjeta de residencia como familiar de ciudadano de la Unión con vigencia hasta el 15.12.2015.

2º) En fecha 17 de noviembre de 2015 solicitó tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión.

3º) La solicitud fue denegada por medio de resolución de fecha 8 de febrero de 2016 que se intentó notificar sin éxito los días 15 y 16 de febrero de 2016, procediéndose en consecuencia a la notificación edictal (BOE 11.03.2016).

La denegación del permiso permanente se fundamenta en que: i) el Cecilio no cumple con los requisitos de residencia legal continuada, al considerarse que la continuidad de la residencia se vio interrumpida por los períodos de estancia en prisión (STJU Asunto C-378/12 Nnamdo Onuekwerw); y ii) la condena penal por delito de tráficos de drogas y las detenciones policiales por otros delitos constituyen causa obstativa a la expedición de la tarjeta conforme al art. 15 del RD 240/2007 .

4º) Interpuesto recurso de alzada y desestimado el mismo se accede a la vía jurisdiccional en el que se invocará: i) que la autorización quedó concedida por silencio positivo, ya que se superó el plazo de tres meses de que disponía la Administración para resolver, cuando se publicó la notificación en el BOE; notificación que califica, igualmente, como defectuosa, dado que su contenido no se adecua a las previsiones de la LRJPAC y; ii) que existiendo una sola condena, por delito no grave, no procedía la denegación de la tarjeta solicitada, pues no podían tenerse en cuenta otros antecedentes, sin que el recurrente supusiera amenaza real para el orden público en los términos en que éste viene definido por la normativa europea y de extranjería B) LA SENTENCIA.

La sentencia apelada desestima el recurso al apreciar que no concurre el silencio positivo de conformidad con lo indicado en Sentencia 290/2014, de 20 de mayo de 2014, de esta Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares y que en cualquier caso los intentos de notificación antes del transcurso de los tres meses impide el efecto positivo del silencio.

En cuanto a que no concurra causa obstativa para la denegación del permiso, la sentencia aprecia que ' los delitos contra la salud pública han de considerarse graves, per se, a lo que han de añadirse las diversas detenciones policiales a lo largo de los años, por múltiples y variadas razones, así como el hecho mismo de que el propio interesado manifestara que no convivía con su esposa (folio 22 del expediente) ' C) LA APELACIÓN.

El recurrente interesa que se revoque la sentencia y que en su lugar se le conceda el permiso interesado.

Se argumenta: 1º) Que el silencio, al tratarse de una renovación -y no una primera solicitud- tiene carácter positivo.

2º) Que los intentos de notificación no cumplen las condiciones como para entender respetado el plazo máximo para resolver.

3º) Por un único antecedente penal no puede considerarse que el recurrente suponga una amenaza real, actual y grave para desestimar la renovación de la tarjeta.

4º) La falta de convivencia con su esposa no es causa de denegación de la tarjeta de familiar de comunitario. Circunstancia que no consta en ninguna de las resoluciones administrativas.



SEGUNDO. El sentido del silencio ante la petición de renovación de autorización.

Tiene razón la parte apelante cuando impugna la sentencia que señala el sentido negativo del silencio en supuesto de solicitud de permiso de residencia permanente como familiar de ciudadano de la Unión. Esto es así porque no se trata de una primera solicitud de tarjeta, sino renovación permanente de la que ya tenía con vigencia hasta el 15.12.2015.

El RD 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la UE no regula el sentido del silencio, por lo que debe estarse a lo que con carácter supletorio fija la LO 4/2000, de 11 de enero. Dicha norma establece en su Disposición Adicional Primera, punto 2 º que las renovaciones de autorizaciones o las solicitudes de autorización de residencia de larga duración deben resolverse en el plazo máximo de tres meses, de modo que transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la prórroga o renovación ha sido concedida.

En consecuencia, sí operaba el silencio positivo en el procedimiento de renovación permanente de la tarjeta que ya tenía con vigencia hasta el 15.12.2015.

Cuestión distinta es que se superase o no el plazo máximo de los tres meses para resolver y notificar, pues desde el momento en que consta que plazo vencía el 18 de febrero de 2016, resulta que los intentos de notificación se produjeron los días 15 y 16 de dicho mes por medio del Servicio de Correos. Conforme al art.

40,5º de la Ley 39/2015 ' a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga, cuando menos, el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado '. Ya hemos dicho que consta el intento de notificación de la resolución por medio de correo certificado con acuse de recibo en el domicilio del recurrente antes del día 18 de febrero de 2016, por lo que se ha de entender cumplida la obligación de resolver y notificar en plazo, lo que impide la aplicación del efecto positivo del silencio.

Así pues, ratificamos el criterio de la sentencia apelada en este punto, sin que sea relevante que no conste ' la fecha en la que el servicio de Correos realiza la devolución a la Administración, ni la fecha en la administración la recibe (fecha esta última en la que se entendería culminado el intento de notificación)'.

El intento de notificación interruptivo del plazo máximo se produce con esto, es decir, con el intento, no el momento en que el servicio de notificación comunica a la Administración el resultado fallido del intento.

La recurrente en apelación invoca la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso- administrativo, Sección 3ª, Sentencia de 17 Nov. 2003, Rec. 128/2002 . Pero la doctrina de dicha sentencia fue luego rectificada por la Sentencia TS Sala 3.ª en Pleno, de 3 de diciembre de 2013 («B .O. E.» 10 enero 2014 ) que fija la siguiente doctrina legal en relación con el artículo 58.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común («B.O.E.» 5 enero 2004): El inciso «intento de notificación debidamente acreditado» que emplea el artículo 58.4, se refiere al intento de notificación personal por cualquier procedimiento que cumpla con las exigencias legales contempladas en el artículo 59.1, pero que resulte infructuoso por cualquier circunstancia y que quede debidamente acreditado. De esta manera, bastará para entender concluso un procedimiento administrativo dentro del plazo máximo que la ley le asigne, en aplicación del referido artículo 58.4, el intento de notificación por cualquier medio legalmente admisible según los términos del artículo 59, y que se practique con todas las garantías legales aunque resulte frustrado finalmente, y siempre que quede debida constancia del mismo en el expediente. En relación con la práctica de la notificación por medio de correo certificado con acuse de recibo, el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , en la fecha en que se llevó a cabo, siempre que quede constancia de ello en el expediente ».

En conclusión, no operó el silencio positivo porque no se superó el plazo máximo para resolver y notificar, al haberse acreditado los intentos de notificación antes del vencimiento de los plazos.

La posterior notificación edictal, aunque eventualmente fuese defectuosa, no alteraría lo anterior.



TERCERO. La denegación de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de laUnión por razones de orden público, seguridad y salud pública.

El artículo 15.1,b) del RD 240/2007 prevé que cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá denegar la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente Real Decreto.

Y luego en el apartado 5º precisa que '5. La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios: a) Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia.

b) Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción.

c) No podrá ser adoptada con fines económicos.

d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas'.

Pues bien, la afirmación normativa respecto a que las condenas penales anteriores no constituyen por sí solas, razones para adoptar la medida de denegación de la tarjeta, obliga a la valoración en conjunto de las circunstancias personales, familiares, sociales y económicas del interesado.

Y en esta valoración coincidimos con el de la sentencia apelada y el de la Administración, pues a la condena penal por tan grave delito, condenado a 4 años de prisión, se ve complementada con otras detenciones policiales por hechos posteriores al ya sentenciado: - 29/05/2012 Barcelona, ABUSO SEXUAL - 29/05/2012 Barcelona, CORRUPCIÓN DE MENORES - 29/05/2012 Barcelona, INMIGRACIÓN CLANDESTINA Se invoca que el Juzgador en la valoración de su conducta personal ha tomado en consideración la falta de convivencia con la esposa que le otorga el derecho a residir, elemento que no se había tomado en consideración por la Administración. Es cierto. Pero también es cierto que una de las razones por las que la Administración le denegó la renovación del permiso era porque el Sr. Cecilio ' no cumple con los requisitos de residencia legal continuada, al considerarse que la continuidad de la residencia se vio interrumpida por los períodos de estancia en prisión (STJU Asunto C-378/12 Nnamdo Onuekwerw)' . Sobre este motivo de denegación del permiso nada se dijo en la demanda -y por tanto tampoco en la sentencia- lo que equivale a que no se ha impugnado y se ha consentido un motivo de denegación del permiso interesado.

Procede así, la desestimación del recurso de apelación.



CUARTO . Costas procesales.

En aplicación del art. 139.2º de la Ley Jurisdiccional /98, procede imponer las costas a la parte apelante si se desestima totalmente el recurso -lo que es el caso-, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecia la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En la medida en que no se aprecian circunstancias excepcionales que hagan modificar el criterio del vencimiento objetivo establecido en la norma, debe imponerse las costas a la parte apelante.

No obstante, de conformidad con el art. 139,5º de la LRJCA , la imposición de costas lo será con el límite de la suma de las tasas judiciales eventualmente devengadas más otros 500 € por todos los demás conceptos.

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º) DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Cecilio contra la sentencia Nº 183, de fecha 20 de junio de 2017 dictada por el Ilmo Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 3 de Palma , la cual se confirma en su integridad.

2º) Se imponen las costas de esta apelación a la parte apelante con el límite de la suma de las tasas judiciales eventualmente devengadas más otros 500 € por todos los demás conceptos.

Contra la presente sentencia, cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente, y para: * el Tribunal Supremo, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea; * la Sección de casación de la Sala de los Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Illes Balears.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.