Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 88/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 666/2016 de 31 de Enero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a treinta y uno de enero de 2018.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunitat Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, D. JOSÉ
BELLMONT MORA, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ y D. ANTONIO LÓPEZ
TOMÁS, magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 88/2018
En el recurso de apelación número 666/2016.
Es parte apelante DON Aquilino , representado por el procurador D. Pedro García-Reyes Comino y
defendido por el letrado D. Carlos Colomer Pellicer.
Es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por la Sra. abogada
del Estado.
Constituye el objeto del recurso la sentencia 235/2016, de 1 de septiembre, que el Juzgado de lo
Contencioso-administrativo nº 4 de Valencia ha dictado en el proceso 372/2015.
La resolución judicial desestima la pretensión de invalidez jurídica que el Sr. Aquilino articuló frente
a un acuerdo de la Subdelegación del Gobierno de 6 de febrero de 2015 - que fue confirmado, en alzada, el
29 de julio de ese año -, con cuyo intermedio se deniega la tarjeta de residencia permanente de familiar de
ciudadano de la Unión Europea que había pedido el 18 de noviembre de 2014.
Ha sido magistrado ponente D. FERNANDO NIETO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia 235/2016, de 1 de septiembre, dictada por la Ilma. Sra. magistrada-juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de Valencia , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo: 'Desestimar el recurso contencioso-administrativo (...) contra resolución de fecha 6 de febrero de 2015, que acuerda denegar la solicitud formulada por el recurrente'.



SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día treinta de enero de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Aquilino cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a Derecho de la sentencia 235/2016, de 1 de septiembre, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Valencia ha dictado en el proceso 372/2015.

La resolución judicial desestima la pretensión de invalidez jurídica que el Sr. Aquilino articuló frente a un acuerdo de la Subdelegación del Gobierno de 6 de febrero de 2015 - que fue confirmado, en alzada, el 29 de julio de ese año -, con cuyo intermedio se deniega la tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea que había pedido el 18 de noviembre de 2014: '... Con fecha 28/11/2014 la Dirección General de la Policía evacua informe con carácter desfavorable por constarle al interesado los antecedentes policiales que se relacionan en anexo I'.

'... En fecha 26/12/2014 se requirió al interesado para que acreditase que la persona que le origina el derecho a la aplicación de régimen comunitario, es trabajador por cuenta ajena o propia o, dispone para si y los miembros de la familia de recursos suficientes y un seguro de enfermedad para que el solicitante durante su residencia no se convierta en una carga para la asistencia social en España' (antecedentes de hecho, resolución de 06/02/2015).

El fundamento de la decisión judicial parte del análisis de la conducta ilícita (de tipo penal) que había puesto en práctica el apelante, comprobando el valor jurídico específico de ésta dentro del ámbito del concepto normativo de que hace uso el ordenamiento jurídico a la hora de rechazar una solicitud de tarjeta de residente de familiar de la Unión Europea: '... Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública y de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes (...) denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente Real Decreto' ( artículo 15.1.b) R.D. 240/2007, de 16 febrero ).

En palabras de la sentencia de 01/09/2016 : '... el recurrente, como se desprende de su hoja histórico penal, folios 13 y 14 del expediente, fue condenado en sentencia de fecha 11 de junio de 1993 por un delito de elaboración, tenencia o tráfico de armas a una pena de 3 años (...) por un delito de violencia doméstica, en fecha 6 de junio de 2011, a una pena de 6 meses de presión'.

'... En total ha sido condenado a seis años, 10 meses y un día de prisión desde el año 1993 a 2011.

Por tanto, cabe concluir que esa conducta es constitutiva de una amenaza real para el orden público'.

'A ello hay que añadir que pese a acreditar que contrajo matrimonio con una ciudadana española no se ha acreditado la convivencia con ésta, no siendo suficiente el certificado de empadronamiento, y más teniendo en cuenta que fue condenado por un delito de violencia doméstica y constan antecedentes policiales por violencia doméstica del año 2010' (fundamento de derecho segundo).



SEGUNDO.- El recurso de apelación señala que el órgano judicial a quo no ha tomado en debida consideración la circunstancia de que las condenas impuestas al Sr. Aquilino se produjeron en un (a) momento muy anterior (algunas) o bastante separado en el tiempo (las otras) del acto administrativo de la Subdelegación del Gobierno sobre el que se articulan las pretensiones de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal. Y, con esta perspectiva, señala en las páginas 2ª y 3ª que: 'se trata de condenas antiguas y en concreto de los años 1993, 1996, 1998 y 2011 (...) casi todos ellos son cancelables y los últimos de ellos, las correspondientes penas deben encontrarse cumplidas'.

Además (b), anota que: - tiene un muy notorio arraigo con el territorio español, visto que lleva veintitrés años residiendo en España así como que se encuentra casado con una ciudadana española; - lo limitado de los recursos económicos de su esposa no debe ser óbice para concederle el título de residencia, de corte permanente, que solicitó el 18 de noviembre de 2014: '... por cuanto en caso contrario se produciría a nuestro entender una discriminación hacia los familiares de ciudadanos comunitarios con una capacidad económica menor y que con la denegación de la residencia no se hace más que impedir el desarrollo de esa familia con la imposibilidad de obtención de un trabajo en el mercado laboral a uno de sus miembros' (página 5ª, apelación).



TERCERO.- No accedemos a la revocación de la sentencia 235/2016, de 1 de septiembre .

La decisión del tribunal tiene en cuenta lo siguiente: 1.- '... no consta que haya sido condenado por ningún delito desde el año 2011' (alegación tercera, escrito de apelación).

a.- Expresivo del criterio de la Sala al respecto aparece en una STSJCV, 5ª, de 29 julio 2017, dictada en el recurso de apelación 376/2016 .

En ella se incluyen estas declaraciones: '... 1.- '... mi mandante en ningún momento ha negado los hechos negativos que constan' (página 3ª, escrito de apelación).

a.- La suficiente relevancia intrínseca de los dos ilícitos desplegados por el Sr. Onesimo (se trata, como hemos visto en el fundamento de derecho primero, de dos delitos de falsificación de documento público, oficial o mercantil en concurso - en uno de los casos - con un delito de estafa) podría excluir, en principio, el reconocimiento del derecho que pidió el día 20 de marzo de 2014: el de concesión de una tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión Europea, al estar casado con una ciudadana de Rumanía.

Sin embargo, el espacio temporal transcurrido entre la comisión de los ilícitos (las condenas penales se produjeron los años 2007 y 2009) y el momento en que se formula una solicitud de esa naturaleza (2014) tiene, desde luego, una gran trascendencia a la hora de examinar si al solicitante de la tutela judicial le corresponde/ no le corresponde el derecho a lograr un título de residencia y trabajo en España como familiar de un ciudadano de la Unión Europea (en este caso, como esposo de la ciudadana rumana Dª Adelina ).

En el rollo 376/2016, esta circunstancia dispone de un peso intrínseco suficiente como para excluir la aplicación del enunciado legal: '1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública' ( artículo 15.1.b), Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo'.

La conjunción que media entre el carácter (falsedades y estafa) y condena penal asignada a los delitos (casi cuatro años de prisión) desplegados por el apelante, así como el hecho de que la última condena se produjese el día 24 de marzo de 2009 - por sentencia del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Vélez Málaga, cuando el rechazo de la solicitud de tarjeta de familiar de ciudadano comunitario es del 4 de junio de 2014 -, hace que la respuesta más plausible sea la de acceder a este argumento de impugnación como sustento sobre el que dar lugar a la revocación de la sentencia 84/2016, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 3 de Alicante .

b.- El órgano judicial a quo señala que: '... así como un no menos largo historial policial de hurtos, asociación ilícita, robo con fuerza en las cosas, desobediencias. Todos ellos explicitados en el informe del inspector del CNP obrante en las páginas 29 y 30 del expediente'.

'... lo cierto es que la reiteración de detenciones y el continuo quebrantamiento de una condena firme, supone un comportamiento profundamente antisocial que entra de lleno dentro del concepto jurídico indeterminado de 'amenaza para el orden público' (fundamento de derecho segundo, sentencia 84/2016 ).

Con idéntica perspectiva, el acto administrativo de 12 noviembre 2014 había anotado que: '... Por resolución de la Oficina de Extranjería de Alicante de fecha 04/06/2014 (...) por haber emitido la Comisaría Provincial del Cuerpo Nacional de Policía de Alicante, en fecha 28/05/2014, un informe con numerosos antecedentes policiales y por constarle antecedentes penales en España' (antecedente de hecho segundo).

Estas conductas se sitúan extramuros de las lindes normativas que avalan - para la Subdelegación del Gobierno en Alicante - el rechazo de la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión que había presentado el Sr. Onesimo : '... Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública y de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes (...) denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente Real Decreto' ( artículo 15.1.b) R.D. 240/2007, de 16 febrero ).

Las mismas no pueden visualizarse y/o tomarse en consideración a la hora de determinar si cabe rechazar su petición de 20/03/2014, dado su condición de esposo de Dª Adelina . Y es que los 'antecedentes policiales' se sitúan fuera del concepto de: '... razones de orden público, de seguridad pública y de salud pública'.

Además, y por lo que hace al supuesto que fue enjuiciado en el proceso 19/2015, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Alicante, no parece posible encajar, sin más, la conducta de D. Bernardo en estos conceptos jurídicos indeterminados cuando los tipos que se le asignan por las diligencias policiales (cfr., página 30ª del expediente administrativo remitido al órgano judicial a quo), fueron las de: falta de hurto, en ocho ocasiones; conducción sin licencia en un caso; y, también una vez, hurto y asociación ilícita, resistencia/ desobediencia y robo con fuerza en las cosas'.

b.- La aplicación de este posicionamiento de la Sala en el recurso de apelación 666/2016 avala el cambio de criterio, en la segunda instancia, frente al mantenido por la sentencia de 1 septiembre 2016 .

Uno de los datos esenciales para ese cambio viene constituido por el espacio temporal que media entre la última condena a D. Aquilino ( sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 6 junio 2011 ) y la emisión del acto administrativo que rechazó la solicitud de tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano comunitario: 6 febrero 2015.

A él se añade el hecho de que los delitos más relevantes que constan en la hoja de antecedentes penales que la Gerencia Territorial de Justicia emitió el 22 de diciembre de 2014 (folios 13, 14 y 15 del expediente administrativo), se cometieron en los años 1993 , por tenencia o tráfico de drogas y 2006 por un delito de violencia de género.

Los delitos del año 2011 fueron por resistencia o grave desobediencia a la autoridad o sus agentes, que no tienen tanta importancia desde el parámetro legal sobre el que ha de edificarse - junto con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea - la concesión/rechazo de una solicitud de tarjeta de familiar de comunitario en la que el peticionario dispone de antecedentes penales: '... Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública y de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes (...) denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente Real Decreto' ( artículo 15.1.b) R.D. 240/2007, de 16 febrero ).

2.-'... la ciudadana española (...) no dispone de medios de vida para el sostenimiento de la familia' (fundamento de derecho tercero, acuerdo de 6 febrero 2015).

a.- Éste es el argumento que determina la falta de revocación de la sentencia de 01/09/2016 .

Y es que, contra lo mantenido en el escrito de recurso por la defensa en juicio del Sr. Aquilino : '... debemos deducir que sin ser titular del permiso de residencia el marido, la familia logra subsistir, es evidente que posee medios económicos obtenidos de forma legítima y que será el permiso de residencia el que le permitirá prosperar encontrando un trabajo en el mercado laboral (...) se produciría a nuestro entender una discriminación hacia los familiares de ciudadanos comunitarios con una capacidad económica menor' (alegación cuarta, escrito de apelación), esta parte procesal no ha exhibió, en la controversia, que los ingresos económicos mostrados ante la Subdelegación del Gobierno en Valencia eran suficientes para cumplir con la exigencia legal de capacidad económica mínima del comunitario.

El acto administrativo de 6 febrero 2015 detalló que: '... En el presente procedimiento no se cumple este requisito ya que la ciudadana española originaria del derecho no es trabajadora ni dispone de medios de vida para el sostenimiento de la familia, además es perceptora de una prestación de asistencia social' (fundamento de derecho tercero).

b.- El cumplimiento del requisito de que se trata (tenencia de una suficiente capacidad económica por parte del comunitario) es exigible también a aquellos peticionarios de una tarjeta de familiar de comunitario que se encuentran casados con un/a ciudadano/a español/a, u ostentan una relación parangonable.

Así lo ha establecido el Tribunal Supremo en la STS, 3ª, 1295/2017, de 18 de julio, recurso de casación 298/2016 .

En ella se incluye, para lo que interesa en el recurso de apelación 666/2016, esta doctrina legal: '...

CUARTO .- Respuesta a la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la fijación de jurisprudencia: "Determinación de la aplicabilidad o no del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles": Con base en cuanto ha sido expuesto, el ART. 7 DEL RD 240/07 ES APLICABLE A LA REAGRUPACIÓN DE FAMILIARES NO COMUNITARIOS DE CIUDADANOS ESPAÑOLES .



QUINTO .- Una vez fijada la interpretación del art. 7 del RD 240/07 , lo que determina la estimación de este recurso de casación y la anulación de la sentencia de la Sala de Cantabria de 4 de octubre de 2016 (Apelación 151/16 ), de conformidad con lo dispuesto en el art. 93.1 LJCA , han de resolverse las cuestiones y pretensiones deducidas en el proceso con arreglo a la interpretación fijada y las demás normas de aplicación, dentro de los términos en los que se planteó el debate.

Las resoluciones administrativas originariamente recurridas denegaron la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano comunitario porque no concurrían ninguno de los requisitos exigidos por el expresado precepto, circunstancias fácticas no desvirtuadas de contrario.

Procede, por tanto, con estimación del recurso de apelación deducido también por la Abogacía del Estado, anular la sentencia nº 100/16, de 11 de mayo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Santander (P.A. 23/16 ), y, desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dña.

María Virtudes contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Cantabria de 28 de octubre de 2015 (confirmada en alzada por la de 11 de diciembre), por ser conformes a Derecho en la medida que, en este caso y en la fecha de la solicitud, no se cumplían ninguno de los requisitos que exige, alternativamente, el art.

7 del RD 240/07 para la obtención de dicha tarjeta'.

De conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , se imponen las costas procesales causadas en el recurso de apelación 666/2016 a la parte apelante.

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Aquilino contra la sentencia 235/2016, de 1 de septiembre, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Valencia ha dictado en el proceso 372/2015.

La resolución judicial desestima la pretensión de invalidez jurídica que el Sr. Aquilino articuló frente a un acuerdo de la Subdelegación del Gobierno de 6 de febrero de 2015 - que fue confirmado, en alzada, el 29 de julio de ese año -, con cuyo intermedio se deniega la tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea que había pedido el 18 de noviembre de 2014.

2.- CONFIRMAR esta resolución judicial.

3.- IMPONER las costas procesales causadas en el rollo 666/2016 a ninguno de los litigantes. Éstas llegan a una cuantía económica total de 800 €.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Sr.

D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra.

Letrada de la Administración de Justicia, rubricado.