Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 88/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 35/2017 de 23 de Enero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.
SECCION TERCERA.
RECURSO Núm. 35/2017 .
Registro General Núm. 167/2017.
S E N T E N C I A
Iltmos. Sres. Magistrados
Don Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.
Don Pablo Vargas Cabrera.
Don Guillermo del Pino Romero.
En la ciudad de Sevilla, a 23 de enero de 2019.
Vistos por la Sala en Sevilla de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía, los autos correspondientes al Recurso núm. 35/2017 , interpuesto por el Procurador Don Federico
López Jiménez-Ontiveros, en nombre y representación de la entidad mercantil ACERINOX EUROPA S.A.U.,
con la asistencia del Letrado Don José Galindo Vélez, contra la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación
del Territorio de la Junta de Andalucía, representada por el Letrado de sus Servicios Jurídicos. La cuantía
del recurso es de 300.000 euros. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Guillermo del Pino Romero, que expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Procurador Don Federico López Jiménez-Ontiveros, en nombre y representación de la entidad mercantil ACERINOX EUROPA S.A.U interpone recurso contencioso- administrativo contra la Resolución de 18 de noviembre de 2016 del Consejero de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía dictada en expediente nº CA/2016/31/OF/PA por la que se le impone sanción de multa de 300.000 euros y las accesorias de imposibilidad de obtención durante un año de préstamos, subvenciones o ayudas públicas en materia de medio ambiente, imposibilidad de hacer uso del distintivo de calidad ambiental de la Administración de la Junta de Andalucía por un período de tres años y adoptar las medidas necesarias para el estricto cumplimiento de la Autorización Ambiental Integrada.



SEGUNDO.- En su escrito de demanda, la parte actora solicitó una Sentencia estimatoria de la demanda anulando la resolución impugnada; subsidiariamente interesó que se califique la conducta como falta grave y se sancione en su grado mínimo y se declare la prescripción de las realizadas con anterioridad al 28 de agosto de 2012; subsidiariamente de desestimarse las pretensiones anteriores, se imponga la sanción en su grado mínimo.



TERCERO.- El Letrado del Servicio Jurídico de la Junta de Andalucía contestó solicitando la desestimación de la demanda. Practicada la prueba propuesta, se dio a las partes la oportunidad de presentar sus respectivos escritos de conclusiones, lo que una vez verificado, quedaron los autos pendientes de señalamiento para deliberación y votación.



CUARTO.- En la presente causa se han observado las prescripciones legales, salvo las relativas a determinados plazos procesales, debido a la acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día de hoy en el que, efectivamente, se deliberó, votó y falló.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de 18 de noviembre de 2016 del Consejero de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía dictada en expediente nº CA/2016/31/OF/PA por la que se le impone sanción de multa de 300.000 euros y las accesorias de imposibilidad de obtención durante un año de préstamos, subvenciones o ayudas públicas en materia de medio ambiente, imposibilidad de hacer uso del distintivo de calidad ambiental de la Administración de la Junta de Andalucía por un período de tres años y adoptar las medidas necesarias para el estricto cumplimiento de la Autorización Ambiental Integrada, ello como consecuencia de la comisión de dos infracciones graves tipificadas en el artículo 132.1.a) de la Ley 7/2007, de 9 de julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental , relativo al incumplimiento de los condicionantes impuestos en la autorización ambiental integrada siempre que no se haya producido un daño o deterioro grave para el medio ambiente o no se haya puesto en peligro grave la seguridad o salud de las personas, así como en el artículo 46.3.b) en relación con el 18 de la Ley 22/2011, de 28 de julio, de Residuos y Suelos Contaminados .

Los hechos sancionados, a tenor de la resolución impugnada, consistieron en : 1. Se ha superado el valor límite de 300 mg/m2.día establecido en la Autorización Ambiental Integrada AAI/CA/008 (Apartado A.2.4 Valores límites de Inmisión del Anexo III), de la que es titular la denunciada.

2. Se ha llevado a cabo por la denunciada un almacenamiento de acopios de escoria sin las adecuadas condiciones de higiene y seguridad.



SEGUNDO.- Caducidad del procedimiento sancionador. Convienen las partes que el acuerdo de inicio es de fecha 22/01/2016, notificándose la resolución sancionadora el 22/11/2016, resultando aplicable el plazo de diez meses para notificar dicha resolución, previsto en el apartado 15.1.17 del Anexo 1 de la Ley 9/2001, de 12 de julio, por la que se establece el sentido del silencio administrativo y los plazos de determinados procedimientos como garantías procedimentales para los ciudadanos. Dicho plazo, a diferencia de lo sostenido por el recurrente, se computa de fecha a fecha. En efecto, cuando se trata de plazos por meses el cómputo ha de hacerse según lo previsto en el artículo 5 del Código Civil , esto es, de fecha a fecha, para lo cual, aún cuando se inicie al día siguiente de la notificación o publicación del acto o disposición, el plazo concluye el día correlativo a tal notificación o publicación en el mes -o en el año- de que se trate. La sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2006 , expresa que la reforma del artículo 48.2 de la Ley 30/92 , operada por la Ley 4/99, trataba precisamente de unificar, en materia de plazos, el cómputo de los administrativos, a los que se refiere el artículo 48.2. de la Ley 30/92 , con los jurisdiccionales, regulados en el artículo 46.1. de la Ley 29/98 , en cuanto al día inicial o dies a quo. Tanto el artículo 48.2. de la Ley 30/92 como el artículo 46.1. de la Ley 29/98 omiten que el cómputo haya de ser realizado 'de fecha a fecha', pero esa regla subsiste como principio general al efecto de determinar cual sea el último día del plazo que se cuenta por meses, de modo que de tal omisión no resulta que el día final o dies ad quem no sea el día correlativo a la notificación en el mes de que se trate puesto que continua siendo aplicable la doctrina unánime de que el cómputo termina el mismo día -hábil, naturalmente, si no el siguiente- en el mes correspondiente. En este sentido, destacar igualmente la STS de 10 de junio de 2008 (con cita de la STS de 9 de mayo de 2008 ), que fija doctrina legal sobre el cómputo de plazos por meses que regula el artículo 48 de la Ley 30/92 : ' Es reiteradísima la doctrina de esta Sala sobre los plazos señalados por meses que se computan de fecha a fecha, iniciándose el cómputo del plazo al día siguiente de la notificación o publicación del acto, pero siendo la del vencimiento la del día correlativo mensual al de la notificación (...).'. En los mismos términos STS de 8 de abril de 2009 .



TERCERO.- Incompetencia del órgano que dictó la resolución recurrida. En segundo lugar, y también como motivo formal de impugnación, se alega la incompetencia del Consejero de Medioambiente y Ordenación del Territorio para dictar la resolución sancionadora. Cita como infringido el artículo 159.1 de la Ley 7/2007 , y señala como órgano competente el titular de la Dirección General, teniendo en cuenta que las multas impuestas se sitúan por debajo del umbral de 150.250 euros.

El artículo 159.1 de la Ley 7/2007 establece: 1. La imposición de las sanciones previstas en la presente ley, incluidas las referentes a las infracciones relacionadas con el uso u ocupación del dominio público marítimo terrestre y sus zonas de servidumbre, le corresponde a: a) Las personas titulares de las Delegaciones Provinciales de la Consejería competente en materia de medio ambiente, hasta 60.000 euros.

b) La persona titular de la Dirección General competente por razón de la materia, desde 60.001 hasta 150.250 euros.

c) La persona titular de la Consejería competente en materia de medio ambiente, desde 150.251 hasta 300.500 euros.

d) El Consejo de Gobierno, cuando la multa exceda de 300.500 euros.

Nos hallamos ante dos infracciones para las que se proponía multa de 150.000 euros a cada una de ellas, si bien finalmente se impone una única multa de 300.000 euros. La causa de nulidad se ha hecho valer al amparo de artículo 62.1.b ) y e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (aplicable por razones temporales), es decir, por haberse dictado la resolución sancionadora por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio; y de no entenderse que la falta de competencia territorial o material fuere manifiesta, la vulneración de la norma competencial debería recibir la sanción de anulabilidad dispuesta en el artículo 63 de la Ley 30/1992 . En nuestro caso, debe descartarse el supuesto de nulidad radical, el cual requiere que la falta de atribuciones al órgano que ha dictado el acto sea patente, clara, notoria, grave y ostensible, sin que sea precisa una labor previa de interpretación jurídica ( STS de 16 de julio de 2009 ). Tampoco puede hablarse de que el acto haya sido convalidado por el superior jerárquico competente, pues en el presente caso el Consejero no ha subsanado un eventual defecto de incompetencia del Director General, sino que ha pasado directamente a imponer la sanción de 300.000 euros, suma de las dos multas previstas para cada una de las infracciones, pero lo cierto es que se trata del superior jerárquico del órgano competente. Por otra parte, aunque se considere como una irregularidad, la infracción en este caso no reviste sino un carácter meramente formal, sin que en modo alguno haya podido ocasionar indefensión al recurrente, que ha podido participar en todos los trámites del procedimiento sancionador, sin que pueda obviarse que con la propuesta de resolución ya se le comunica que va a ser el Consejero quien va a resolver el expediente sancionador y en su escrito de alegaciones a la misma no hace ninguna consideración sobre este extremo.

Desde otra perspectiva, es cierta la distribución de competencias que para resolver los expedientes sancionadores establece el articulo 159.1 de la Ley 7/2007 . No obstante, no puede olvidarse lo dispuesto en el articulo 14.1 de la Ley 30/92 que permite que el órgano administrativo jerárquicamente superior puede avocar facultades y competencias de órganos inferiores por lo que nunca dicha irregularidad en cuanto a la asunción de competencias por el órgano superior puede encuadrarse en el concepto de incompetencia jerárquica manifiesta que permitiera calificar dicha irregularidad como nulidad de pleno derecho. Tampoco cabría hablar de anulabilidad, pues como se dijo, no se aprecia indefensión.



CUARTO.- Del expediente administrativo y prueba practicada, resulta relevante a fin de resolver el presente proceso, que la entidad BEFESA Gestión de Residuos Industriales S.L. consta inscrita en el Registro Industrial de la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio desde el día 8/06/2016, a tenor del Informe remitido por la Consejería de Medio Ambiente de 18 de enero de 2018. Como quiera que los hechos sancionados vienen referidos a los años 2014 y 2015, no cabe desplazar ningún tipo de responsabilidad hacia dicha empresa, que por lo demás, y así consta en el citado informe, 'porque la Autorización Integrada AAI/ CA/008 en ningún momento se ha modificado para incluir un segundo titular de una parte de las instalaciones', de manera que no cabe estimar vulnerado el principio de culpabilidad.

Por lo que se refiere a la primera de las infracciones objeto de sanción, la superación de los valores límite establecidos en la AAI, la cuestión es de carácter fáctico. Alega el actor que nos hallamos ante una conducta atípica, no existiendo ni infracción legal ni incumplimiento de la AAI. No obstante, el informe de LABAQUA es claro en este sentido y revelador de la infracción de la AAI (otorgada por Resolución de 9 de noviembre de 2007 de la Delegación Provincial de la Consejería de Medio Ambiente de Cádiz) cuyo epígrafe A.2.4 Anexo III, establece que el valor límite de emisión de partículas sedimentables es de 300 mg/m3, habiéndose constatado valores en los puntos 1, 2 y 3 que superan dicho límite. El valor probatorio de dicho informe en su calidad de Entidad de Inspección acreditada por la ENAC está fuera de duda siempre que en su actuación se ajuste a la normativa aplicable, representada en este caso por el Decreto 151/2006, de 25 de julio, por el que se establecen los valores límite y la metodología a aplicar en el control de las emisiones no canalizadas de partículas por las actividades potencialmente contaminadoras de la atmósfera, y en el Anexo IV de la AAI Plan de Vigilancia y Control. Es lo que aquí sucede, por lo que la impugnación de aquellas conclusiones, pues se denuncian varias irregularidades, sólo puede prosperar fundada en prueba pericial que se sustente en criterios igualmente técnicos que en el presente caso no se ha realizado, pues no consideramos tal el informe técnico (documento nº 5) aportado por la recurrente, al haberse realizado por el propio personal de la mercantil, desprovisto por tanto de la objetividad e imparcialidad que podemos predicar del emitido por LABAQUA, del que no cabe obviar que se realizó a instancia de Acerinox, empresa a la que se dio traslado del mismo por lo que se respetó el principio de contradicción.

Dicho informe venía precedido de la percepción visual de los denunciantes (folios 71 y siguientes EA) y reportaje fotográfico, así como la del Jefe de Servicio de Protección Ambiental (folios 47 y siguientes del EA), que en ulterior informe (folios 137 y ss) aprecia coherencia entre la situación visual y los resultados obtenidos por Labaqua, lo cual se ve corroborado por Informe de la Unidad de Calidad Ambiental (folios 154 y ss), los cuales gozan de la presunción de veracidad del artículo 137.3 de la Ley 30/ 92 , por cuanto que son hechos personalmente comprobados en las distintas visitas de inspección.



QUINTO.- En relación a los acopios de escoria sin las adecuadas condiciones de higiene y seguridad, segunda de las infracciones apreciadas, hemos de remitirnos al apartado D1 también del Anexo III de la AAI en el que se establece que 'Todos los residuos urbanos generados en la planta deberán almacenarse y gestionarse de acuerdo con lo indicado en la correspondiente ordenanza municipal de Los Barrios, debiendo ser entregados a los servicios de limpieza establecidos por la entidad local, o en su caso, a un gestor de residuos urbanos conforme al Decreto 21 de marzo de 2000...'. En nuestro caso, el acto impugnado determina que se almacenaron los acopios de escoria, previo a su tratamiento en la planta de recuperación de metales o tras éste previo a su traslado a vertedero autorizado, sin las adecuadas condiciones de higiene y seguridad. No existe controversia en el hecho base cual es el almacenamiento de materiales en el exterior de la factoría de Acerinox; la controversia se centra en determinar si se trata de escorias que además no reúnen las necesarias condiciones de higiene y seguridad. Y de la prueba practicada resulta, a pesar de la negativa de la recurrente, que nos hallamos ante residuos como ya reconoció en vía administrativa el Director de fábrica (folios 134-135 EA) que además adoptó una serie de medidas 'para evitar proyecciones de polvo', entre ellas la retirada a vertedero, datos que demuestran que tales residuos, que se hallaban sin cubrir, constituyen el origen de las partículas cuya dispersión se ve favorecida por el viento desplazándose a viviendas cercanas o a la playa. La prueba documental aportada por la recurrente no desvirtúa tales hechos, en especial, la realidad del acopio sin cubrir dando lugar a su dispersión. De hecho, la propia recurrente adoptó medidas correctoras para evitar las proyecciones de polvo, que de forma evidente afectan a la salud de las personas.



SEXTO.- Los hechos fueron calificados como infracción grave prevista en el artículo 132.1.a) de la Ley 7/2007 consistente en 'El incumplimiento de los condicionantes impuestos en la autorización ambiental integrada o en la autorización ambiental unificada, siempre que no se haya producido un daño o deterioro grave para el medio ambiente o no se haya puesto en peligro grave la seguridad o salud de las personas'.

La Administración consideró que concurrían los dos incumplimientos arriba referenciados, de lo cual discrepa la recurrente al entender que en todo caso sería aplicable el tipo previsto en el artículo 147.1.d) de la Ley 7/2007 que recoge la siguiente conducta 'El abandono, almacenamiento, vertido, o eliminación incontrolados de cualquier tipo de residuos no peligrosos, sin que haya producido un daño o deterioro grave para el medio ambiente o sin que se haya puesto en peligro grave la salud de las personas'.

Siendo cierto que este último precepto se refiere expresamente a los residuos, entendemos más específico el tipo del art. 132.1.a) al referirse a los incumplimientos relativos al título habilitante, cual es la AAI; de aceptarse la interpretación del actor quedaría vacío de contenido dicho precepto, que por lo demás no contiene un criterio de antijuridicidad que determine la posible aplicación del citado principio penal y además la norma no excluye la aplicación del precepto a los dos incumplimientos apreciados si concurren las circunstancias legales que precisan su ámbito subjetivo y objetivo. En realidad, el concurso de leyes opera en aquellos casos en los que un determinado supuesto de hecho es lógicamente subsumible en varios preceptos, uno de los cuales, sin embargo, desplaza a los restantes ( STS de 22 de mayo de 2009 , citado por el recurrente). Por tal razón se llama también concurso aparente, dado que solo una de las normas resulta aplicable, y este conflicto, como se dijo antes, ha de resolverse mediante el principio de especialidad, en los términos antedichos, pues el precepto aplicado por la Administración se ajusta exactamente al supuesto de hecho: incumplimientos en materia de autorización ambiental integrada.

Relacionado con lo anterior, se invoca el principio non bis in idem, alegándose la aplicabilidad del artículo 157.4 de la Ley 7/2007 , según el cual 'Cuando un solo hecho pudiera ser sancionado por más de una infracción de las previstas en esta Ley, se impondrá la multa que corresponda a la de mayor gravedad en la mitad superior de su cuantía o en su cuantía máxima si es reincidente'. Este principio impide que unos mismos hechos sean a la vez castigados penal y administrativamente o, como en este caso, con dos o más sanciones administrativas; no obstante, en rigor, no existe identidad de hechos, ya que de un lado nos encontramos con el acopio de escorias, y de otro con la emisión de partículas, y cada uno de estos hechos supone un incumplimiento distinto de la AAI. No se trata por tanto de la misma conducta ilícita.

SÉPTIMO.- Error en la calificación de la infracción. Argumenta el actor que la inexistencia de daño o deterioro del medio ambiente permite tipificar las infracciones imputadas como de carácter leve, pero la interpretación que propone es contraria a la literalidad del precepto, que precisa que será infracción grave cuando no se haya producido daño o deterioro grave para el medio ambiente o no se haya puesto en peligro grave la seguridad o salud de las personas. De haberse causado tal daño la infracción sería muy grave, y solo sería leve a tenor del art. 133.1.a) cuando el incumplimiento de las obligaciones contenidas en la AAI no esté tipificada como muy grave o grave; siendo el caso este último supuesto. En todo caso y ateniéndonos al contenido del expediente administrativo y en especial a las visitas de inspección y posteriores informes de los técnicos de medio ambiente, el perjuicio al medio ambiente está sobradamente acreditado.

OCTAVO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad. Se propone la aplicación del principio de proporcionalidad al negar la recurrente la concurrencia de las circunstancias agravantes mencionadas en el acto impugnado.

Tales circunstancias son la concurrencia de varias infracciones y el grado de superación de los límites establecidos en la AAI (art. 157.1.c) y j), criterio que compartimos conforme a lo expuesto en los fundamentos anteriores, pues por una parte, como se dijo, no nos hallamos ante una sola conducta ilícita que merezca una sola sanción, y de otra el límite máximo de 300 mg/m3, se supera con creces. Todo ello sin que se aprecien las circunstancias atenuantes invocadas ya que arriba razonamos que la entidad BEFESA no tuvo participación en los hechos, y en segundo término, en relación con la intencionalidad debe tenerse en cuenta para graduar la sanción que el tiempo transcurrido con el acopio de residuos sin protección y el mayor porcentaje de superación de los límites máximos permitidos, deben suponer mayor intencionalidad en la infracción.

NOVENO.- Sanciones accesorias. Las sanciones accesorias impuestas se ajustan a lo dispuesto en el artículo 156 de la Ley 7/2007 , según el cual: Sin perjuicio de las multas previstas en esta Ley, la comisión de las infracciones graves tipificadas en la misma podrá llevar aparejada la imposición de todas o algunas de las siguientes sanciones accesorias: a) Clausura temporal, total o parcial, de las instalaciones por un período máximo de dos años.

b) Inhabilitación para el ejercicio de la actividad por un período máximo de un año.

c) Revocación de la autorización o suspensión de la misma por un período máximo de un año.

d) Imposibilidad de obtención durante un año de préstamos, subvenciones o ayudas públicas en materia de medio ambiente.

e) Imposibilidad de hacer uso del distintivo de calidad ambiental de la Administración de la Junta de Andalucía por un período mínimo de dos años y máximo de cinco años.

La accesoria consistente en la imposibilidad de obtención durante un año de préstamos, subvenciones o ayudas públicas en materia de medio ambiente, no deja margen alguno dado que fija una duración concreta y precisa; en cuanto a la imposibilidad de hacer uso del distintivo de calidad ambiental de la Administración de la Junta de Andalucía por un período mínimo de dos años y máximo de cinco años, al imponerse por un plazo de tres años, se ha impuesto en el mínimo del tramo establecido, lo que se considera un uso razonable de la potestad discrecional de la Administración al fijar la sanción accesoria.

DÉCIMO.- De conformidad el artículo 139 de la LJCA procede imponer las costas procesales a la empresa recurrente; si bien hasta un máximo de 1,000 €, en atención a la complejidad del asunto y criterios orientativos seguidos en esta materia por el Tribunal.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil ACERINOX EUROPA S.A.U. contra la Resolución de 18 de noviembre de 2016 del Consejero de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía dictada en expediente nº CA/2016/31/ OF/PA, que se declara conforme a Derecho. Con imposición de las costas a la parte recurrente con el límite de 1.000 euros.

Contra esta sentencia cabe preparar recurso de casación por escrito ante esta Sala en plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la presente resolución, en los términos y con las exigencias contenidas en el artículo 86 y ss. LJCA .

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.