Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 88/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 528/2016 de 04 de Febrero de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000528/2016
N.I.G.: 46250-33-3-2016-0002493
SENTENCIA Nº 88/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidente
Dª ALICIA MILLAN HERRANDIS
Magistrados
D RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO
Dª ANA PEREZ TORTOLA
En VALENCIA a cuatro de febrero de dos mil diecinueve.
VISTO, el recurso de apelación interpuesto por D. Dimas representado por el Procurador D. Santiago
Cervera Casteller y defendido por el Letrado D. Víctor Rubert Escrig, contra la Sentencia n.º 41/2016, del
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Castellón , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º
346/2015, siendo apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO, que comparece a través de la Abogacía General
del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la impugnación de la Sentencia n.º 41/2016, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Castellón , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 346/2015.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la actora, en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se anule la resolución recurrida con costas a la contraparte.

La parte apelada formuló oposición, suplicando, tras argumentar, el dictado por la Sala de sentencia que desestime el recurso de apelación formulado de contrario.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 29 de enero de 2019, como fecha para votación y fallo.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. ANA PEREZ TORTOLA quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 41/2016, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Castellón , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 346/2015.

En el fallo se dice: ' DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Dimas representado y asistido por el Sr. Letrado D. Víctor Rubert Escrig contra la Resolución de 28 de mayo de 2015 por la que se decreta la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada durante diez años, confirmando íntegramente la resolución recurrida.

Se imponen las costas a la parte actora, con el límite máximo de 375 euros, más el IVA correspondiente por el concepto de defensa y representación de la Administración demandada'

SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes y se resuelve la controversia en los términos siguientes: '
PRIMERO.-La parte actora alega que la resolución recurrida no está debidamente motivada, y que la misma vulnera el principio de proporcionalidad, visto el arraigo familiar, social y laboral del actor.

La administración demandada alega que la resolución recurrida es conforme a derecho, pues no estamos ante un residente de larga duración, por lo que acreditado el delito cometido procede imponer la sanción de expulsión.



SEGUNDO.- En virtud de la prueba practicada se considera acreditado que elrecurrente, tal y como obra en el acuerdo de iniciación del expediente administrativo, se encuentra en situación irregular en nuestro país, pues según dice la resolución recurrida en el Registro Central de la DGP le constan dos expedientes de expulsión sustituidos por multa, sin que se haya aportado ningún documento que acredite la estancia legal en España del demandante.

A su vez, tampoco se ha puesto en duda que el recurrente ha sido condenado por un delito de resistencia o desobediencia grave a la autoridad y sus agentes del artículo 556 del Código Penal , cometido el 2 de agosto de 2007, siendo la pena impuesta la de 8 meses de prisión; por otro delito de robo con violencia o intimidación del artículo 242.1 del Código Penal , cometido el 1 de agosto de 2007, siendo la pena impuesta la de 5 años y 5 meses de prisión; y por último le consta otra condena el 3 de abril de 2014 por un delito de robo con violencia o intimidación en casa habitada del artículo 242.2 del Código Penal , cometido el 10 de diciembre de 2010, en concurso con un delito de allanamiento de morada del artículo 202 del Código Penal , siendo la pena conjunta impuesta la de 4 años y 6 meses de prisión -folio 58 del expediente administrativo-.

Los citados datos excluyen la falta de motivación del acto administrativo, que junto a los aludidos hechos indica la normativa que resulta aplicable.

En vista de estas circunstancias entiende este juzgador aplicable la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sección 1ª, que puede resumirse en la reciente Sentencia de la citada Sala, de 25 de junio de 2013, recurso número 1892/2011 , según la cual:... ...



SEXTO.- Por otra parte, la circunstancia de ser el recurrente titular de una autorización de residencia temporal no impedía a la Administración acordar su expulsión al amparo del art. 57.2 de la L.O. 4/2000 , pues la medida de expulsión prevista en el referido precepto legal es aplicable a los extranjeros, residentes o no, condenados, tal como ha sido ya dicho, por delito doloso sancionado en España con pena privativa de libertad superior a un año (...)'.

Por todo ello procede desestimar la demanda interpuesta, y ello independientemente del arraigo alegado y acreditado en virtud de la documental aportada, pues tal y como indica la jurisprudencia citada, en un caso como el de autos, en el que estamos ante un extranjero en situación irregular, no cabe apreciar el arraigo, si bien no obstante cabe añadir que vista la gravedad de los delitos por los que ha sido condenado tampoco cabría estimar vulneración alguna del principio de proporcionalidad, ya que de la testifical practicada resulta además que el demandante no vive con la que manifesta ser pareja e hijos.'

TERCERO.- Los fundamentos de la apelación son, en síntesis, los siguientes: 1. Se da por reproducido lo alegado en la demanda.

2. La sentencia apelada incurre en error en valoración de la prueba al no haber considerado adecuadamente el arraigo alegado y el derecho a la vida familiar.

3. Vulneración del principio de proporcionalidad, debiendo considerarse que el demandante es residente de larga duración pues lleva en España más de diez años.



CUARTO.- Frente a ello, en el escrito de impugnación de la apelación se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia apelada y en particular la falta de acreditación del arraigo que se aduce considerando que sí se dan las circunstancias que justifican la aplicación de la medida de expulsión.



QUINTO.- Teniendo en cuenta la fundamentación de las resoluciones recurridas y dado que la cuestión litigiosa reside en determinar si está justificada la resolución de expulsión a la luz de las alegaciones de las partes y de la prueba y documentación existente, ha de precisarse en primer lugar que los hechos son incardinados en la resolución recurrida en lo dispuesto en el art. 57.2) de la Ley 4/2000 , que, como se ha dicho en la sentencia apelada, prevé: '2. Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados' - De la resolución impugnada y de la propia demanda se deduce que el actor fue condenado por delito que sancionado con pena privativa de libertad superior a un año: un delito de resistencia o desobediencia grave a la autoridad y sus agentes del artículo 556 del Código Penal , cometido el 2 de agosto de 2007, siendo la pena impuesta la de 8 meses de prisión; otro delito de robo con violencia o intimidación del artículo 242.1 del Código Penal , cometido el 1 de agosto de 2007, siendo la pena impuesta la de 5 años y 5 meses de prisión; y también le consta otra condena el 3 de abril de 2014 por un delito de robo con violencia o intimidación en casa habitada del artículo 242.2 del Código Penal , cometido el 10 de diciembre de 2010, en concurso con un delito de allanamiento de morada del artículo 202 del Código Penal , siendo la pena conjunta impuesta la de 4 años y 6 meses de prisión -folio 58 del expediente administrativo-. Ello integraría la causa de expulsión prevista en el art. 57.2 LO 4/2000 , sobre la que se funda de forma expresa. La condena penal que se refleja constituye el presupuesto primario de hecho de la norma; es el presupuesto legal para la expulsión, entendida como medida no sancionadora sino 'de policía'. Así se deduce de la Sentencia del Tribunal Constitucional 236/2007, de 7 de noviembre de 2007 .

- Las alegaciones relacionadas con el arraigo familiar no sirven para fundar su impugnación en el presente caso -no siendo su relevancia descartable a priori- : aquí lo aportado es abiertamente insuficiente para tener por acreditado ese arraigo con la amplitud y continuidad que es exigible pues no consta dependencia o prueba de la realidad del trato con sus hijas; no hay constancia, siquiera indicio, por ejemplo, del ejercicio de labores de cuidado y la atención a las necesidades de sus hijas, Sonsoles y Adela , nacidas, por cierto, respectivamente, el NUM000 /1995 y el NUM001 /1993, documento 3 de la demanda.

Por tanto, no se ha desvirtuado la valoración de la prueba realizada por el magistrado a quo a propósito de la existencia de arraigo.

Ello frente a la realidad de las graves condenas penales antes referidas y de los antecedentes que se pormenorizan en el expediente administrativo y se reflejan en la sentencia apelada.

Las alegaciones del recurrente en la apelación, por tanto, no desvirtúan lo resuelto en la sentencia apelada al desestimar el recurso.

Las sentencias del TS de la Sección Quinta 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre (recursos de casación 5248/2017 y 6533/2017 ) no suponen alteración de la doctrina expuesta.

En consecuencia, procede la desestimación dela apelación.



SEXTO.- Al amparo de lo dispuesto en elart. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se considera que procede imponer las costas a la parte apelante; y al amparo de lo dispuesto en el apartado 4 del mismo precepto, se limitan los honorarios de Letrado, por todos los conceptos, a la cantidad de 800 €.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Dimas frente a la Sentencia n.º 41/2016, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Castellón , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 346/2015 2º Imponemos las costas causadas en esta instancia a la parte apelante, limitándose los honorarios de Letrado, por todos los conceptos, a la cantidad de 800 €.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.