Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 88/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 118/2018 de 12 de Febrero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
Recurso de Apelación nº 118/18
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Valencia
SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 4ª
Iltmos. Sres. Magistrados:
D. Miguel Ángel Olarte Madero (Presidente)
D. Manuel José Domingo Zaballos( ponente)
Lourdes Pérez Padilla
S E N T E N C I A Nº 88/20
En Valencia, a doce de febrero de dos mil veinte.
Vistos por la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación interpuesto por GROUP DERYA 2014 SL, representado
por la procuradora Doña Elena Climent Ferrer A y asistido por la letrada Doña María José Palencia Linares,
contra la sentencia nº 144/2018, de 24 de mayo, del Juzgado de lo Contencioso-advo nº 4 de Valencia, en
el PO 216/2016. Como parte apelada la Generalitat Valenciana, representada y asistida por el Abogado de la
Generalitat, en siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Manuel José Domingo Zaballos, que expresa el parecer de la Sala.
Materia. Procedimiento sancionador

Antecedentes

Primero.- Dicho Juzgado dictó sentencia el 24 de mayo de 2018, desestimatoria del recurso contencioso- administrativo ordinario número 216/2016, interpuesto por GROUP DERYA 2014 SL, contra la Resolución de fecha 23 de marzo de 2016 del Director General de la Agencia de Seguridad y Respuesta a las Emergencias, a su vez desestimatorio del recurso de reposición contra la resolución que se dirá en el F.J, primero.

Segundo.- Notificada la resolución a las partes interesadas, la demandante en la instancia interpuso recurso de apelación dentro de plazo. Admitido a trámite por el Juzgado, se dio traslado a la parte demandada, que presentó, en tiempo y forma, escrito de oposición a la apelación.

Tercero.-Elevados los autos y el expediente administrativo a la Sala, en unión de los escritos presentados, se formó el correspondiente rollo de apelación.

Cuarto.-No se planteó inadmisibilidad por la apelada ni la apelante interesó trámite de prueba. Tampoco se solicitó trámite de conclusiones o vista sin que la Sala haya considerado necesario, quedando los autos pendientes de señalamiento por providencia de 3-1-2019.

Quinto.-Por providencia de 13 de enero de 2020 fue señalado para votación y fallo el 12 de febrero de 2020, día en que ha tenido lugar.

Fundamentos

Primero.- Tiene por objeto el recurso la sentencia nº 144/2018, de 24 de mayo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-advo nº 4 de Valencia en el PO 216/2016, desestimatoria del recurso contencioso-advo interpuesto por GROUP DERYA 2014 SL contra la Resolución de fecha 23 de marzo de 2016 del Director General de la Agencia de Seguridad y Respuesta a las Emergencias, a su vez desestimatorio del recurso de reposición formalizado contra la resolución del mismo órgano dictada el 16-11-2015 imponiendo sanción de 30.001 € por infracción muy grave tipificada en el artículo 52.5 de la Ley 14/2010, de 3 de dic., de la Generalitat, de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Espectáculos Públicos.

Pretende la apelante dicte sentencia la Sala que anule la resolución impugnada y, con estimación de del recurso contencioso entablado, se decrete la nulidad radical de pleno derecho del acto impugnado y, subsidiariamente la anulabilidad, y en consecuencia, se revoque la resolución, con imposición de las costas en las dos instancias a la Administración y, subsidiariamente, no se impongan las costas de la primera instancia impugnada, ni de la apelación, por las serias dudas de derecho.

Se ha opuesto a los pedimentos del apelante, en la representación que ostenta, el Abogado de la Generalitat.

Sostiene que la sentencia de instancia no incurre en error de hecho ni de Derecho, por lo que se extrae de su propia fundamentación a la que remite y sobre la que abunda.

Segundo.- Es consolidada doctrina jurisprudencial la relativa a que el Tribunal de Apelación no puede revisar de oficio los razonamientos y las resoluciones (sea Auto o Sentencia de instancia) al margen de los motivos y consideraciones aducidas por el apelante como fundamento de su pretensión que requiere la individualización de los motivos que sirven de fundamento, a fin de que puedan examinarse los límites y en congruencia con los términos con que venga facilitada la pretensión revisora de la resolución de instancia. Afirmado ello así porque el recurso de apelación contencioso administrativo, de lege data, tiene exclusivamente por objeto depurar el resultado procesal contenido en la instancia anterior, de tal modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de proceder a una crítica de la Sentencia apelada, que es lo que sirve de base y fundamento a la pretensión de sustitución de pronunciamiento recaído antes por otro diferente.

Según se desprende de su propia configuración legal ( artículos 81 a 85 de la vigente Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa) es pacífico en la doctrina que en la resolución de la apelación a la Sala le cabe una reconsideración integral del tema o temas debatidos, tanto en lo fáctico como en lo jurídico, porque el recurso de apelación contra sentencias - como regla general con doble efecto devolutivo y suspensivo- trasmite al Tribunal ad quem la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la instancia.

Tercero.-Apoya sus pretensiones la representación de la mercantil desarrollando una serie de motivos impugnatorios; el primero afirmando error del Juzgado de instancia al entender válida la notificación edictal de incoación del procedimiento sancionador, así como la notificación de la propuesta de resolución, en ambos casos con transgresión de lo prescrito sobre la práctica de las noitificaciones administrativas por el artículo 59 de la Ley 30/1992, de 26 de nov.( LRJAP-PAC) y jurisprudencia constitucional ( STC 48/1982, 52/2003 etc) y del T.S. ( 0-4-2007, R.2270/2002, 16-12-2015, R.1302/2014 etc.) acudiendo indebidamente a la vía edictal sin procurar una mínima diligencia en el intento de la notificación efectiva.En suma, considera que la Administración sancionadora incurrió en vicio de nulidad radical, ex art. 62 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común, al haberse prescindido por completo del procedimiento.

Abundando en lo recogido en la sentencia de instancia acerca de la práctica de las notificaciones (F.J.segundo, tercer párrafo), la abogada de la Generalitat , alega que las notificaciones se dirigieron al domicilio indicado en el escrito de solicitud de copia del acta de infracción( D. 7 del expte) y en el recurso de reposición (doc nº 9) y es el domicilio de la mercantil GROUP DERYA 2014, sin que le conste a la Generalitat otro distinto, pues el expediente que llevó a la decisión del cese de la actividad fue tramitado por el Ayuntamiento; la calle Eolo, 10 bajo fue el domicilio indicado en la solicitud de copia del acta de denuncia ( doc 7 del expte) y en y en la interposición del recurso de reposición (doc 9 del expte).

Cuarto.-Aisladamente consideradas, determinadas circunstancias puestas sobre la mesa en el recurso de apelación (y antes en la demanda),parecen no secundar la tesis de ilegalidad de la actuación administrativa impugnada, sanción que se dice impuesta sin haber seguido el procedimiento de rigor.

Se alega por la apelante que el acta o boletín de denuncia fue firmada por Doña Angelina , persona ajena a la mercantil y no interesada en el expte , no siendo empleada de GROUP DERYA 2014 SL. El doc nº 1 del expte acta- denuncia lo suscriben dos funcionarios públicos, policías municipales, y se firma por Doña Angelina en el espacio indicado como firma del denunciado. Consta la ratificación de la denuncia por los agentes denunciantes NUM000 y NUM001 . La objeción en el recurso acerca de la condición de persona ajena a la empresa, no se recogió en la demanda. Habría que preguntarse qué hacía en el local dicha persona y por qué razón suscribió el documento-denuncia, mostrando su DNI y sin la menor objeción. Estuviera ligada o no mediante contrato laboral escrito, no es verosímil este alegato de la apelante acerca de que fuera persona ajena a la empresa.

Por otra parte, en sus relaciones con el órgano autonómico sancionador, ciertamente la mercantil indicó como dirección del establecimiento, Calle Eolo, nº 10, bajo de Valencia, coincidente con La ubicación del local 'Las 1001 noches '.Claro que tal indicación figuró en escritos dirigidos a la Administración tras dictarse la resolución sancionadora, a partir de cuya fecha no hubo problemas de recepción, comenzando por la notificación de la resolución desestimatoria del recurso de reposición. Esto dicho porque la incoación del procedimiento sancionador, obviamente de oficio, no se produjo a solicitud del interesado - art. 59.1 LRJAP-PAC-, aspecto que parece pasar por alto la sentencia y el escrito de oposición a la apelación.

Quinto.- Como no podría ser de otro modo, viene la Sala, siendo consecuente con la Jurisprudencia Constitucional y del Tribunal Supremo a propósito de la regulación y práctica de la notificación de decisiones administrativas. Así, la sentencia de esta misma Sala y Sección de 15-11-2017 (PO 644/2017), reiterada en otras como la de 16 de febrero de 2018 ( R 1260/ 2015 ), en cuyo su F.J. tercero se lee lo siguiente: " (...) Debe recodarse que el recurso a los edictos, al constituir un remedio último para los actos de comunicación procesal, de carácter supletorio y excepcional, requiere el agotamiento previo de los medios de comunicación ordinarios, que ofrecen mayores garantías y seguridad de recepción para el destinatario, y la convicción - obtenida con criterios de razonabilidad- del órgano que ordene su utilización de que, al ser desconocido el domicilio o ignorado el paradero del interesado, resultan inviables o inútiles los otros medios de comunicación procesal; todo lo cual implica la existencia de un especial deber de diligencia de dicho órgano en la realización de tales actos de comunicación.

En tal sentido, el Tribunal Constitucional ha destacado reiteradamente -por todas, STC 128/2008, de 21 de noviembre - la exigencia de procurar el emplazamiento o citación personal de los interesados siempre que sea factible, constituyendo el emplazamiento edictal un remedio último de carácter supletorio y excepcional que requiere el agotamiento previo de las modalidades aptas. para asegurar en el mayor grado posible la recepción de la notificación por el destinatario de la misma, a cuyo fin deben de extremarse las gestiones en averiguación del paradero de sus destinatarios por los medios normales, de manera que la decisión de notificación mediante edictos debe fundarse en criterios de razonabilidad que conduzcan a la certeza, o al menos a una convicción razonable, de la inutilidad de los medios normales de citación.

Esa doctrina del Tribunal Constitucional ha sido seguida por el Tribunal Supremo, que en la STS de 26-1-2004, entre otras, manifiesta que 'el Tribunal Constitucional ha insistido en la importancia de los emplazamientos y notificaciones como medio para hacer posible que los interesados defiendan sus derechos e intereses legítimos y en la necesidad de practicarlos personalmente, y no por edictos, cuando conste la dirección del interesado o se pueda lograr sin esfuerzos desproporcionados. Así lo dice en la STS de 14-7-2003, que recoge la doctrina establecida al respecto. De esta manera, la notificación por edictos solamente procederá cuando se llegue a la convicción razonable de la inutilidad de los medios normales de citación.

Con lo dicho, lo determinante es analizar si las dos notificaciones personales intentadas cumplen o no con los requisitos legales, pues si no es así, resulta intrascendente la notificación edictal , llevadas a cabo según lo preceptuado en el apartado 4 del artículo 59, a cuyo tenor:'Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o el medio a que se refiere el punto 1 de este artículo, o bien, intentada la notificación, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de anuncios en el tablón de edictos del Ayuntamiento en su último domicilio, en el Boletín Oficial del Estado, de la Comunidad Autónoma o de la Provincia, según cuál sea la Administración de la que proceda el acto a notificar, y el ámbito territorial del órgano que lo dictó'.

En el análisis de las dos primeras notificaciones; el art.59.2 párrafo segundo 'in fine' de la Ley 30/1992, establece, a propósito de las notificaciones practicadas en el domicilio del interesado, que 'si nadie pudiere hacerse cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes'.

Acerca de cómo ha de entenderse dicho precepto en relación con el concepto de 'hora distinta' el Tribunal Supremo en sentencia de 28 /octubre/2004, dictada en interés de ley, ha afirmado: '

CUARTO.- El procedimiento administrativo se desarrolla en función de un principio de garantía de los administrados y otro de eficacia de la Administración en una tensión dialéctica que en materia de notificaciones se manifiesta con especial intensidad.

La primordial garantía de los interesados es tener conocimiento directo de las resoluciones que les afecten pero, a su vez, constituyendo la notificación de los actos administrativos que afectan a los interesados presupuesto para su eficacia, el legislador ha adoptado los mecanismos que en cada caso considera adecuados para vencer las situaciones derivadas de la imposibilidad de proporcionar a los interesados ese conocimiento.

Por ello, el artículo 59.2 LPAC establece con carácter general que las resoluciones y actos administrativos se practicarán en el domicilio del interesado, y sólo tras dos intentos de notificación en ese domicilio sin que nadie se haga cargo de ella, se acude al arbitrio de la notificación edictal ( art. 59.5 LPAC).

La notificación por edictos es un mecanismo formal que no garantiza el efectivo conocimiento por el interesado del acto o resolución que le afecta por lo que sólo cabe aceptar su empleo como último recurso, cuando han resultado fallido los dos intentos previos de notificación en el domicilio del interesado y cuando aquellas notificaciones se han practicado según lo preceptuado legalmente.

Entre los requisitos de dichas notificaciones en el domicilio del interesado se encuentran, cuando la notificación se haya entregado a la entidad pública empresarial Correos, y Telégrafos, los establecidos en el Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre : que en el envío conste la palabra 'Notificación' y, debajo de ella y en caracteres de menor tamaño, el acto a que se refiere (citación, requerimiento, resolución) y la indicación del número del expediente o cualquier otra expresión que identifique el acto a notificar (art. 40), así como, si nadie pudiera hacerse cargo de la notificación en el domicilio del interesado, que se haga constar este extremo en la documentación del operador postal y, en su caso en el aviso de recibo que acompaña a la notificación,junto con el día y hora en que se intentó la misma y que, una vez realizados dos intentos, el citado operador deposite en lista la notificación durante el plazo de un mes, a cuyo efecto deberá dejar al destinatario aviso de llegada en el correspondiente casillero domiciliario.(...) Sexto.-Es bien conocida la pacífica doctrina del Tribunal Constitucional acerca de la aplicación de las mismas reglas o principios que rigen para el derecho penal, con las oportunas modulaciones, al procedimiento administrativo sancionador (con cita de la STC 3/1999); señaladamemte el derecho del inculpado a la defensa, fuere persona física o jurídica.

Estimaremos el recurso porque la resolución sancionadora se dictó privando a la interesada de su derecho a la defensa en el curso de un procedimiento sancionador.

En el caso de autos hubo denuncia formulada por agentes de la autoridad, policías municipales, que constataron directamente local abierto al público sin disponer de la pertinente autorización administrativa en vigor. Hubo incoación del procedimiento mediante acuerdo de la Dirección General de la Agencia de Seguridad y Respuestas a las Emergencias en el que se abría trámite para alegaciones y aportación de documentos o informaciones y, en su caso, proponer prueba. Y hubo propuesta de resolución suscrita por el instructor con la previsión de dar traslado a la interesada para alegaciones en el plazo de 15 días. Todo ello documentado en el expediente.

Lo que no documenta el expediente es que la incoación primero y la propuesta de resolución después, se notificaran en forma a la inculpada. Los dos intentos fallidos de práctica de la notificación de uno y otro trámites en el propio local por cuya apertura sin autorización vigente, se impuso el correctivo, (calle Eolo,10,bajo de Valencia), no se llevaron a efecto como impone la norma de aplicación y la jurisprudencia alegada, porque no consta que el notificador, empleado del servicio de correos, dejara el aviso establecido en el artículo 41.

Números 1, 3 y 6 del Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales en desarrollo de la ley 24/1998, de 13 de julio.

Pasar directamente a la notificación edictal, como se hizo, no se ajusta a derecho. Y no se ajusta a Derecho porque esos dos obligados trámites del procedimiento sancionador (iniciación y traslado de la propuesta de resolución para alegaciones) que permiten el ejercicio del derecho de defensa a la inculpada no queda constancia que se llegaran a notificar en forma. No puede presumirse que se conocieran, cuando lo niega la interesada expresamente y no existe indicio siquiera de tal conocimiento; repárese en el hecho de que entre la fecha de la denuncia, el 23 de febrero de 2015 y la fecha de la incoación del procedimiento transcurrió casi medio año, y produciéndose los intentos de notificación a mitad de agosto en el establecimiento que debía permanecer cerrado por suspendida la licencia ( no consta que perseverara en la apertura después de que se denunciara por los policias municipales) y en pleno período vacacional. No estamos indicando que tal proceder conculque la norma por tratarse de días hábiles los no feriados de agosto; lo que expresamos es que resulta de todo punto verosímil la tesis del apelante negando conocer la incoación y la propuesta de resolución. , jugando la ficción legal de poder conocerlos mediante la inserción de edictos en la forma reglamentaria, sin que ese fuera el caso.

La sentencia de instancia expresa que la Consellería realizó cuanto estuvo a su alcance para notificar personalmente y en plazo el acto administrativo. No es esa la apreciación de la Sala. En el caso de autos, el propio expediente contiene algún dato del que se pudo servir la Administración autonómica para tratar de hacer llegar la notificación de los dos trámites esenciales a su destinatario: la dirección en Gandía de la persona que estaba en el local al momento de la denuncia, Doña Angelina y que firmó como empleada de la mercantil titular del establecimiento y también la dirección en Manises donde el Ayuntamiento de Valencia practicó la notificación del orden de cese de la actividad al dueño del local ( pág 6 del doc. nº 1 de los que conforman el expediente). Optó por la vía más rápida ( y cómoda), practicar la notificación por edictos, pero ello le irrogó indefensión a la sancionada.

Séptimo.-Se practicó la notificación de la resolución sancionadora y frente a ella interpuso la mercantil recurso de reposición, desarrollando motivos impugnatorios, el primero vicio de nulidad radical ex art. 62.1,e) de la LRJAP-PAC.; recurso que, sin mas trámite ( ni siquiera de u breve informe jurídico) fue desestimado y constituyó el objeto del recurso contencioso-advo. La defensa letrada de la Generalitat alega en su oposición a la apelación que no ha sufrido indefensión material la contraparte, porque en dicho recurso y en el proceso ha podido proponer l aprueba oportuna.

El alegato de la Abogada de la Generalitat no es convincente. Las infracciones procedimentales, - que las hubo en el caso enjuiciado, porque de facto no se notificó ninguno de los trámites del procedimiento a la inculpada- no pueden salvarse con la interposición del recurso jurisdiccional; criterio del Tribunal Supremo ya asentado desde hace años, -, SSTS de 12-2-1990, 28-2-2007 o de 21-5-2002, entre otras muchas, en sintonía con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, STC 35/2006.

En el caso de autos entendemos que tampoco sanó la ausencia de facto de todo procedimiento la circunstancia de que interpusiera recurso de reposición. Fue la Administración la que, a la vista de las contundentes alegaciones recogidas en el recurso acerca de la ausencia de procedimiento, negación del derecho de defensa, debió haber aprovechado la oportunidad de su interposición para enmendar el iter seguido, estimando dicho recurso o, mejor, proveer como permitía la norma aplicable por razón de tiempo, art. 113.2 de la ley 30/ 1992, de 26 de noviembre, retroacción del procedimiento. La discutida configuración en la doctrina científica de nuestro sistema de recursos administrativos - que conserva la ley vigente, 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Adminisitrativo Común de las Administraciones Públicas, Título V- se entiende bien a la vista de práctica tan generalizada en las AAPP de resolver en sentido desestimatorio los recursos de reposición sin mayor trámite a aprtir de su interposición.

Llegados a este punto, se hace innecesario el análisis de otros alegatos de la apelante que abundan en la consideración de que la sanción impuesta no se ajustó a derecho y que erró el Juzgado en la desestimación del recurso contencioso-advo.

Octavo.- A la vista del artículo 139.2 de la LJCA, no se imponen las costas procesales por el pronunciamiento estimatorio de la apelación Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación; en el nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española

Fallo

ESTIMAR el recurso apelaciónpresentadocontra la sentencia. nº 144/2018, de 24 de mayo, del Juzgado de lo Contencioso-advo nº 4 de Valencia, en el PO 216/2016, resolución jurisdiccional que se anula por contraria a Derecho.

Estimar el recurso contencioso-advo intepuesto por GROUP DERYA2014 SLcontra la Resolución de fecha 23 de marzo de 2016 del Director General de la Agencia de Seguridad y Respuesta a las Emergencias, a su vez desestimatorio del recurso de reposición formalizado contra la resolución del mismo órgano dictada el 16-11-2015 imponiendo sanción de 30.001 € por infracción muy grave tipificada en el artículo 52.5 de la Ley 14/2010, de 3 de dic. Se declara contrario a derecho y anula dicho acto administrativo. Sin imposición de las costas procesales , por las serias dudas de hecho en torno a la notificación practicada de los trámites.

A su tiempo, con certificación literal de la presente Sentencia, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

.Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que como Letrada de la administración de Justicia, certifico. En Valencia, a la fecha arriba indicada