Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 88/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4267/2018 de 07 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00088/2020
Recurso de apelación número: 4267/2018
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JOSE ANTONIO PARADA LÓPEZ
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
En la ciudad de A Coruña, a 7 de febrero de 2020.
En el recurso de apelación que con el número 4267/2018 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por
el procurador D. JUAN LAGE FERNÁNDEZ-CERVERA, en nombre y representación de María , asistida por la
Letrada Dª. ELENA DÍAZ VALVERDE contra la Sentencia 64/2018 de 12 de abril, dictada por el Juzgado de lo
contencioso-administrativo número 1 de los de Lugo en el Procedimiento Ordinario 442/2016 por la que con
estimación parcial de la demanda se anuló la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad
patrimonial y se condeno al Concello de Sarria a que abone a la recurrente la cantidad de 12.000 € más los
intereses legales desde el 21/3/2016.
En el que es parte apelada el CONCELLO DE SARRIA, representado y defendido por el Letrado de la Diputación
Provincial de Lugo D. ANTONIO OTERO BOUZA y D. MIGUEL CUTRÍN DOMÍNGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- De la resolución recurrida.

El objeto del presente recurso de apelación es la Sentencia 64/2018 de 12 de abril, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de los de Lugo en el Procedimiento Ordinario 442/2016 por la que con estimación parcial de la demanda se anuló la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial y se condeno al Concello de Sarria a que abone a la recurrente la cantidad de 12.000 € más los intereses legales desde la fecha de presentación de la reclamación (21/3/2016) en concepto de lucro cesante por la pérdida de rendimiento por la imposibilidad de alquilar el local desde el 8 de agosto de 2015 a 2 de marzo de 2017 (redondeando 20 meses).



SEGUNDO.- De los motivos del recurso de apelación esgrimidos por la recurrente, ahora apelante.

Por la recurrente se fundamenta el recurso en que la sentencia infringe el Art. 42.5 de la LPAC en la determinación del diez a quo en agosto de 2015, cuando entiende que debe fijarse a los 3 meses de la solicitud de licencia que tuvo lugar el 9 de enero de 2012 y de los 10 días siguientes a la cumplimentación del requerimiento para completar la documentación que se produjo el 7 de mayo de 2012, por lo que fija el díes a quo el 18/5/2012.

En segundo lugar argumenta que la sentencia recurrida infringe la jurisprudencia en materia de lucro cesante en lo que se refiere al período a considerar porque lo rebaja en 36 meses -período de ejecución de la obra- cuando ese mismo período ha de computarse a partir de la efectiva concesión de la licencia, por lo que en realidad se están teniendo en cuenta 2 períodos acumulativos de 36 meses, por lo que en definitiva el período a considerar como lucro cesante no es de 20 meses sino de 60, lo que determinaría una indemnización de 36.000 €.

Por último señala que el lucro reclamado no puede incluirse en lo que la jurisprudencia califica como 'sueños de fortuna' porque la recurrente adquirió el local con la finalidad de instalar en el mismo el negocio de óptica por lo que el Ayuntamiento es responsable de la imposibilidad de su instalación -admite que sigue abierto en otra ubicación producto de la necesidad- calificando de abiertamente errónea la calificación de autocontratación del arrendamiento, porque sería una sociedad mercantil, de la que la recurrente es única integrante y administradora, la que pagaría a la recurrente como persona física, por lo que entiende que no existe ninguna ficción o fraude en la operación.

En atención a lo expuesto termina interesando que se estime el recurso, se revoque la sentencia de instancia y, en definitiva, se fije como fecha máxima para la resolución del expediente el 18/5/2012 y se incluya en el cómputo los 36 meses, sin ningún tipo de carencia, fijándose la indemnización procedente en la cantidad de 54.000 € o, subsidiariamente, en la cantidad de 51.300 €.



TERCERO.- De la oposición al recurso por el Ayuntamiento de Sarria.

Por la administración apelada, después de advertir que en concepto de lucro cesante en la instancia reclamó 51.300 €, en tanto que en apelación insta la cantidad de 54.000 €, por lo que entiende que incurre en desviación procesal en cuanto al exceso y además, mientras en la demanda, fijaba el período de la reclamación desde la fecha de constitución de la sociedad (29/6/2012) hasta la concesión de la licencia (8/6/2016) en tanto que en conclusiones abarca entre el 2/3/2017 a 2/9/2020, lo que evidencia la debilidad de su pretensión, fundamenta su oposición al recurso en que por lo que se refiere a los honorarios de letrado el Concello ya abonó las costas a las que fue condenado en los recursos, por lo que no pueden integrar la responsabilidad patrimonial (St. del TSJ de Madrid 313/2017 de 15 de febrero) y así se recoge en la sentencia de instancia.

En segundo lugar señala que la recurrente mantiene la pretensión de indemnización de la cantidad de 51.300 € por lucro cesante por la expectativa del cobro de una serie de alquileres en régimen de autocontración que califica de meras expectativas de ganancia que no cuentan con la protección de los Tribunales ( St. del T.S.

de 22 de febrero de 2006 en recurso 1761/2002) pero al margen del régimen de contratación, resulta que es temerario afirmar que perdió rentas respecto de un local que todavía estaba en trance de obtener licencia y en relación con otra parte del período resulta que la recurrente alquiló un local diferente, por lo que no podía alquilar el local litigioso.

Advierte que de estimarse la demanda se podría dar a un enriquecimiento injusto, vedado en materia de responsabilidad patrimonial, ya que el Concello podría verse obligado a abonar a la actora por lucro cesante lo que le podría reclamar la sociedad como daño emergente en relación con el alquiler abonado en otro local durante el mismo período.

Por lo que, en definitiva, mantiene que la sentencia, que reconoció a la recurrente una indemnización de 12.000 € de forma prudente y a tanto alzado, merece ser confirmada con la desestimación del recurso de apelación.



CUARTO.- Señalamiento para votación y fallo.

Por providencia de esta Sala se señaló el presente recurso de apelación para votación y fallo el 6 de febrero de 2020.

Ha sido ponente de la presente sentencia el Magistrado Julio César Díaz Casales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, sin perjuicio de los fundamentos que se pasan a exponer.


PRIMERO.- De los antecedentes de la cuestión que resultan de los hechos admitidos por las partes.

Los antecedentes de la cuestión resultan ejemplarmente sistematizados en la sentencia de instancia, no obstante, conviene repetirlos: 1.- La recurrente solicitó licencia para la reconstrucción de un edificio sito en la CALLE000 nº NUM000 de Sarria.

2.- El vecino colindante presentó alegaciones interesando que no se concediera la licencia.

3.- La recurrente promovió recurso contencioso-administrativo frente a la denegación presunta de la licencia, siguiéndose el P.O. 322/2012 ante el Juzgado de lo Contencioso 1 de Lugo que estimó el recurso en St. 18 de marzo de 2015.

4.- El Concello interpuso recurso de apelación contra la aquella sentencia que fue desestimado por St. de esta Sala de 14 de enero de 2016.

5.- La recurrente presentó reclamación ante el Concello de Sarria de indemnización de daños y perjuicios, que no fue resuelto expresamente.

6.- Presentada la demanda fue estimada parcialmente en la sentencia objeto del presente recurso de apelación.



SEGUNDO.- Sobre los honorarios de Letrado.

En relación a esta partida de la reclamación, por los que en la instancia se interesaba la condena del Ayuntamiento en la cantidad de 1.700 € y que fue acertadamente desestimada en la sentencia de instancia refiriendo el criterio del T.S. (St. 6 de mayo de 2016, dictada en el recurso 199/2014), hemos de advertir que, contrariamente a lo afirmado en su oposición por el Ayuntamiento, la parte apelante se aquietó con su desestimación y no insistió en su reclamación en esta alzada, por lo que nada hemos de resolver acerca de este concepto.



TERCERO.- Sobre la indemnización por lucro cesante.

Centrándose la cuestión debatida en este recurso acerca de la indemnización por lucro cesante reclamada en la instancia, hemos de comenzar por advertir no incurre la apelante en la desviación denunciada por el Ayuntamiento, ya que si bien por rentas dejadas de percibir reclamaba en la demanda 51.300 € en la propia sentencia se reconoce que incrementó 3 mensualidades a mayores, por lo que lo reclamado eran 54.000 € (segundo párrafo página 10 de la sentencia de instancia) de forma que no hay variación con la pretensión principal ejercitada en este recurso.

En cualquier caso, conforme a constante doctrina del T.S. el lucro cesante exige una acreditación rigurosa del reclamante, así lo recuerda el reciente Auto de 5 de diciembre de 2018 (dictado en la inadmisión del recurso de casación 2068/2018) en la que señala: ...cabe recordar que lo que se reclamaba era una indemnización por expectativas y el lucro cesante , cuestión sobre la que esta Sala se ha pronunciado reiteradamente (entre otras, la STS de 12 de septiembre de 2014, RC 1365/2012 , en la que se dijo:'[...] si lo que verdaderamente pedía era una indemnización por lucro cesante , debemos recordar que nuestra constante doctrina viene declarando que para ello es preciso demostrar la existencia de un perjuicio efectivo y susceptible de valoración económica, derivado de un pérdida de ingresos no contingentes, sin que en dicho concepto quepa el resarcimiento de meras expectativas o ganancias dudosas o hipotéticas ( Ss., entre otras de este TS, Sala y Sección de 15/11/02, casación 5974/98 y de 22 de febrero de 2006, casación 1761/02 )...' Pues bien, la sentencia de instancia, después de advertir las peculiaridades de la autocontratación que sirve de base a la reclamación presentada que, contrariamente a lo que se afirma en el recurso, no tacha de fraudulenta sino que simplemente señala las peculiaridades que presenta porque, en definitiva, resulta que una misma persona se estaría pagando rentas a sí misma, si bien como persona física cuando actúa como arrendadora y como única integrante de una entidad jurídica cuando lo hace como arrendataria-pagadora, señala, con buen criterio, que no cabe atender como díes a quo a la fecha de constitución de la sociedad mercantil -que era lo pedido en la demanda- sino a la fecha en la que el local podría estar en disposición de ser utilizado una vez concedida la licencia y realizadas las obras, por lo que al período reclamado resta 36 mensualidades que prudentemente se calcula se habrían demorado las obras, y como ad quem atiende la fecha de efectivo otorgamiento de la licencia -2/3/2017-.

Pues bien, en este punto hemos de tener en cuenta que hay que atender al principio dispositivo que obliga a resolver las pretensiones en los términos en los que vienen formuladas en la demanda ( Art. 33 de la LRJCA) sin que quepa su alteración o su sustitución. En este caso la recurrente en conclusiones pretendió que se atendiera a períodos diferentes e incluso futuros -llegando a términos aún no alcanzados de 2020- lo que nos da una idea de la ductilidad del planteamiento de la actora y la variabilidad de que la reclamación experimentó a lo largo del recurso, lo que no resulta admisible, porque genera indefensión a la administración que desconoce los períodos concretos y los conceptos por los que se reclama una indemnización.

En cualquier caso, entendemos que dado lo riguroso de los criterios jurisprudenciales para la apreciación del lucro cesante, las apreciaciones realizadas por la juzgadora de instancia resultas prudentes, alcanzando un resultado que ha de entenderse ponderado, lo que unido a la falta de apelación de la sentencia por parte del Ayuntamiento demandado, se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, sin perjuicio de advertir que tal vez fueran los esfuerzos realizados en argumentar la solución alcanzada la que dio píe a la interposición del recurso de apelación, por lo que se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.



CUARTO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procede su imposición al apelante, si bien haciendo uso de la facultad conferida en el referido precepto se estima prudente reducirla a la cantidad de 1.000 € por lo que a los honorarios de abogado y derechos de procurador se refiere.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. JUAN LAGE FERNÁNDEZ-CERVERA, en nombre y representación de María , asistida por la Letrada Dª. ELENA DÍAZ VALVERDE contra la Sentencia 64/2018 de 12 de abril, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de los de Lugo en el Procedimiento Ordinario 442/2016 por la que con estimación parcial de la demanda se anuló la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial y se condeno al Concello de Sarria a que abone a la recurrente la cantidad de 12.000 € más los intereses legales desde el 21/3/2016, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE LA MISMA, con expresa imposición de las costas procesales a la apelante limitadas prudencialmente a la cantidad máxima de 1.000 € por todos los conceptos.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA, habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley, presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.