Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 880/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 143/2015 de 03 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

APELACIÓN 143/15
SENTENCIA N.º 880
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Ilmo. Sres.:
D. Mariano Ferrando Marzal
D. Carlos Altarriba Cano
Dª Desamparados Iruela Jiménez
Dª Estrella Blanes Rodriguez
Dª Laura Alabau Martí
En Valencia, a 3 de noviembre del año 2017.
Visto el recurso de apelación nº 143/15 interpuesto por el procurador de los tribunales Dº Cristina
Campos Gómez, en nombre y representación de Cesar y D. Geronimo , asistido por el letrado D. Joaquín
Morey Navarro, contra la Sentencia nº 401/14, de 24 de noviembre, dictada en el Recurso Contencioso-
Administrativo nº 99/13, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Valencia , sobre
licencia de actividad. Ha comparecido como apelado el Excmo. Ayuntamiento de Aldaia, representado por
el procurador D. Lidon Jiménez Tirado y defendido por el letrado D. José Luis Noguera Calatayud. Ha
comparecido ademas, el titular de la licencia impugnada los 'Sucesores de Emilio Navarro SL', por medio del
Procurador D. Pedro Frau Granero y asistidos por el letrado D. Artur Albert Mora.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo contencioso citado se remitió a esta Sala el Recurso contencioso- administrativo arriba citado seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha, cuyo fallo desestimaba la pretensión del actor.



SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de apelación por las representaciones mencionadas, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.



TERCERO.- La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente se hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en la que se acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 25, teniendo así lugar.

En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades referentes al procedimiento.

Ha sido el ponente para este trámite el Ilmo. Magistrado Dº Carlos Altarriba Cano, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia en cuestión, desestima el recurso contencioso administrativo planteado contra los dos siguientes actos: 1º.- Resolución núm. 2366, de 19 de noviembre de 2012 de la alcaldía del ayuntamiento de Aldaia, por la que se desestima las alegaciones de la actora y se conoce de licencia ambiental en el expediente NUM000 , para la actividad de taller artesano de fabricación de pipas de fumar en la calle Virgen del Remedio catorce y dieciséis de ese término municipal.

2º.- Resolución núm. 2414 de 27 de diciembre de 2012 de la alcaldía del ayuntamiento de Aldaia, por la que se otorga licencia de apertura y se autoriza el ejercicio de la actividad de taller artesano de fabricación de pipas de fumar en el citado emplazamiento

SEGUNDO.- Para mejor determinar los temas sometidos a debate procede hacer las siguientes precisiones fácticas: A).- En fecha 26/10/12, se emite informe del ingeniero técnico municipal de carácter desfavorable, (folio 152 del expediente), que es del siguiente tenor: En el cálculo de la relación potencia/superficie se especifica una superficie de 1075 m², cuando en el punto 4.1 en la descripción del local se menciona una superficie de 819 m², deberá aclararse dicha discrepancia y justificarla con la superficie que proceda En la justificación de la no aplicación del RSCIEI, aprobado por real decreto 2067/2004, se hace referencia a la disposición transitoria única. No procede dicha justificación por los motivos mencionados, deberá justificarse su no aplicación por tratarse de un taller artesanal no tipificado en el artículo segundo del ámbito de aplicación.

Dado que se procede a justificar el RSCIEI, aprobado por real decreto 2067/2004, aún no siendo de aplicación, deberán corregirse los siguientes puntos para el cumplimiento del mismo: deberá instalarse un sistema manual de alarma según se especifica en el apartado 4.1.A del anexo III, y cumpliendo las condiciones expuestas en el apartado 4.2 del mismo En lo referente a la documentación gráfica: plano de instalaciones eléctricas y esquema unifilar; plano de instalaciones de agua y redes de evacuación de aguas residuales, (detallando en el exterior de la actividad la raqueta de toma de muestras según ordenanza).

B).- En fecha 2/11/12, se emite informe del ingeniero industrial municipal establece de carácter favorable, (folio 165 a 166 del expediente), que es del siguiente tenor: 1º. Por su naturaleza y características y de conformidad con las prescripciones de la ley 2/2006, de 5 de mayo, de prevención de la contaminación y calidad ambiental y el decreto o 54 /1990, de 26 de marzo, del Consell de la generalitat valenciana por el que se aprueba el nomenclátor de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, la actividad solicitada se considera incluida en el subgrupo división cuatro, agrupación 64, grupo 465, fabricación de artículos diversos de madera excepto muebles y puede calificarse como: molesta grado 1-2 y peligrosa grado 2-4, por ruidos de incendios.

2º.- En la misma zona o proximidades no existen otras actividades análogas que puedan producir efectos aditivos.

3º.- Las medidas correctoras descritas en la memoria que acompañar proyectos estiman suficientes. El estudio acústico cumple con las condiciones de salubridad e higiene y acústica prescritas por la ley 7/2002.

4º.- Existe informe favorable en lo referente a la ordenanza de vertidos, emitido por la empresa adjudicataria del control de vertidos de la red municipal.

5º.- El ejercicio de la actividad solicitada, quedará condicionada en General a las prescripciones del artículo 43 y siguientes de la ley 2/2006, de 5 de mayo , de prevención de la contaminación y calidad ambiental.

6º.- La carga térmica de la actividad es de 163 Mcal/m2.

7º..- La superficie ocupada por la actividades de 1075 m².

8º.- En todo caso, el plazo estimado para ultimar la instalación y, por consiguiente, para solicitar la licencia la apertura, aportando la certificación del técnico director de la ejecución del proyecto o en la que se especifique la conformidad del esta acción o actividad a la licencia ambiental, así como la eficacia de las medidas correctoras, es de un año.

Otros condicionantes: El certificado de dirección de instalación a presentar al solicitar visita de comprobación previa apertura se acompañará de los siguientes documentos: Por organismo autorizado se realizarán las auditorías acústicas, según lo previsto en artículo 37 de la ley 7/2002 de la generalitat valenciana de protección contra la contaminación a la acústica y el art. Dieciocho del decreto o 266/2004 del Consell que la desarrolla, siendo la primera en el plazo un mes desde el inicio del ejercicio de la actividad y el resto, al menos, cada cinco años.

C).- En fecha 28 de noviembre de 2012 se emiten nuevo informe técnico en la que se pone de manifiesto que: 'consideró pertinente que por el titular se justifique en los siguientes puntos en lo referente a materia de protección de incendios: estabilidad al fuego de los elementos estructurales portantes; resistencia al fuego de los elementos constructivos delimitadores Además dice que por tratarse de una nueva actividad deberá materializar la presentación de una auditoría acústica en las condiciones que estipula el artículo 37 de la ley 7/2002 , de protección contra la contaminación acústica.

D).- Según acta de la ponencia del análisis ambiental integrado de fecha 29 de noviembre de 2012 se pone de manifiesto además de lo relativo a las medidas referidas a a protección contra incendio por tratarse de una industria maderera, en lo que nosotros interesa que: ' por organismo autorizado se realizará la auditoría acústica, según lo previsto en artículo 37 de la ley 7/2002 de la Generalitat valenciana de protección contra la contaminación acústica y el art. Dieciocho del decreto 266/2004 del Consell que las desarrolla.

E).- Frente a las alegaciones de los actores el ayuntamiento o emite el siguiente informe técnico: 'Según el estudio acústico del proyecto es suficiente la dotación de sistemas localizados de insonorización y antivibratorios.

Ni el técnico que suscribe ni la ponencia de calificación son quienes para dudar de los resultados del estudio acústico realizado por el técnico redactor del proyecto, que justifica la legislación vigente en la materia.

Pero además esta administración exigirá en la resolución de la licencia titular de la presentación una auditoría en las condiciones que estipula el artículo 37 de la ley 7/2002 de protección contra la contaminación acústica.

Por consiguiente en lo referente al ruido de la actividad se entiende correcta la calificación según los datos aportados en proyecto, que entendemos ajustados a la realidad existente, de no ser así los datos expuestos en el estudio acústico se comprobarán el auditoría acústica solicitada inicio de la actividad momento en el cual de no cumplirse los resultados esperados deberán corregirse las medidas correctoras' F).- Con fecha 19 de noviembre de 2012 se concede licencia ambiental para el ejercicio de la actividad solicitada en la que además de otros condicionantes referidos el alumbrado de emergencia y de protección contra incendios se dice textualmente que: ' por organismo autorizad o se realizará la auditoría acústica, según lo previsto en artículo 37 de la ley 7/2002 de la Generalitat Valenciana de protección contra la contaminación acústica y el art. Dieciocho del decreto 266/2004 del Consell que la desarrolla.

G).- El día 27 de diciembre de 2012, se concede licencia de apertura imponiendo la obligación de que: por organismo autorizad o se realizará la auditoría acústica, según lo previsto en artículo 37 de la ley 7/2002 de la Generalitat Valenciana de protección contra la contaminación acústica y el art. Dieciocho del decreto 266/2004 del Consell que la desarrolla.

H).- El día 26/03/13, se presenta una auditoria acústica, que da como un resultado el que los niveles evaluados son inferiores a los niveles máximos permitidos incluso teniendo en cuenta los índices de incertidumbre expandida que determina el real decreto 1367/2007, salvo en lo que se refiere a la fresadora de contorno que tiene un nivel máximo permitido de 40 dBA y un nivel de evaluación de 41 dBA, con un indice de incertidumbre de 1,5 de dBA, por encima o por debajo de la medida; que con lo que la auditoria termina afirmando que no puede asegurar el cumplimiento del máximo permitido.

I.- A pesar de esta circunstancia a la corporación municipal acuerda el 11 de abril de 2013 l a suspensión del funcionamiento de la fuente perturbadora denominada fresadora de contorno, hasta que sean corregidas las deficiencias existentes.



TERCERO. - El tema principal que resuelve la sentencia y plantea la actora, es el referido a la auditoria acústica, que entiende incorrecta por la existencia de una serie de parámetros, que contradice su prueba pericial a través de otra auditoria acústica.

Independientemente de los valores consignados en cada una de ellas, lo esencial y previo, antes de la valoración de sus conclusiones, es comprender la diferencia entre lo que es un Estudio Acústico y una Auditoria Acústica.

Para ello tenemos que acudir a la la Ley Valenciana 7/2002 que distingue entre uno y otro concepto, al decir que: Artículo 36. Estudios acústicos: Las actuaciones sujetas a evaluación de impacto ambiental así como aquellos proyectos de instalación de actividades sujetas a la aplicación de la normativa vigente en materia de actividades calificadas que sean susceptibles de producir ruidos o vibraciones deberán adjuntar un estudio acústico que comprenda todas y cada una de las fuentes sonoras y una evaluación de las medidas correctoras a adoptar para garantizar que no se transmita al exterior o a locales colindantes, en las condiciones más desfavorables, niveles superiores a los establecidos en la presente Ley.

En aquellos supuestos en que la actividad esté sujeta a los dos procedimientos señalados en el apartado anterior, bastará con que el estudio acústico se incluya en el procedimiento de evaluación de impacto ambiental.

Artículo 37. Auditorías acústicas.

Los titulares de actividades susceptibles de generar ruidos y vibraciones conforme a lo establecido en el artículo anterior deberán realizar un autocontrol de las emisiones acústicas al menos cada cinco años o en un plazo inferior si así se estableciera en el procedimiento de evaluación de impacto ambiental o en el de calificación de la actividad.

La auditoría sobre ruidos y vibraciones tendrá por objeto el establecimiento de sistemas de gestión internos, la evaluación sistemática de los resultados obtenidos y la adopción de medidas para reducir la incidencia ambiental.

La auditoría deberá ser realizada por un organismo de los autorizados en aplicación del procedimiento reglamentario que se establezca. Sus resultados se harán constar en un Libro de Control que estará a disposición de las administraciones competentes.

Así pues, la Licencia de Actividad, lo que precisa para su concesión es de un Estudio Acústico, donde se determinen las fuentes sonoras, se evalúen y se establezcan un conjunto medidas correctoras, para garantizar que no se transmita al exterior o a locales colindantes, en las condiciones más desfavorables, niveles superiores a los establecidos en la Ley.

Se trata como su propia nombre indica de un Estudio, es decir de una evaluación apriorística de la acústica de la actividad, así como de las determinaciones necesarias para asegurar que, en el desarrollo de la actividad, no se va a producir contaminación acústica.

Si entiende la administración, que el estudio es correcto, deberá otorgar la licencia actividad, (si concurren el resto de los requisitos necesarios); y después, licencia de apertura o el acta de comprobación favorable, si es que la actividad se ha emplazado en los términos que describe el proyecto y el conjunto de elementos instalados, respetan las exigencias, especificaciones y previsiones que el proyecto contiene.

La auditoria acústica , es un control a posteriori; cuando la actividad ya ha sido emplazada y está en funcionamiento, que esta obligado a realizar el titular, cuando así lo imponga la administración en los términos que señala la norma.

Si las auditorias posteriores a la autorización de la actividad demuestran la existencia de contaminación acústica, el efecto que producen no es el de la nulidad de la licencia de actividad o de la de apertura; (autorización de funcionamiento), sino la exigencia de medidas correctoras para impedir esa contaminación, que si no se logran podrán provocar el cierre de la actividad, pero no por nulidad de la licencias, sino por contaminación acústica, determinada en el oportuno procedimiento sancionador En este sentido, lo que solicita el actor en su demanda, no podemos estimarlo pues, aun cuando el actor hubiera probado, (lo que estaría por ver), que la auditoria posterior a la entrada en funcionamiento de la actividad, era incorrecta, porque los valores que se debían considerar como correctos son los que integran la auditoria por el presentada; ello no obstante, esta circunstancia no provocaría la nulidad de la licencia de actividad, sino la apertura del procedimiento sancionador, donde podría acordarse la cesación temporal o definitiva de la actividad; así como la imposición de las medidas correctoras oportunas para hacer que cesara esa contaminación. (Artº 58 y 60 de la Ley contaminación; 7/2002, vigente en el momento de la producción de los hechos)

QUINTO.- La segunda cuestión que plantea la actora, no se refería ni a la falta de trámites, ni a la ausencia de informes, sino a una cuestión de calificación vinculada al certificado de compatibilidad urbanística, que la sentencia de instancia no trata, por lo que padece de incongruencia omisiva.

En este sentido la actora-apelante apunta que la actividad no puede calificarse de taller artesano, sino de industria y consiguientemente, no puede emplazarse ni en el núcleo antiguo, ni en el ensanche.

El artículo 90 de las normas urbanísticas del plan General modificado en virtud de acuerdo aprobado en el DOGV de fecha 7/11/2001, relativo a la las ordenanzas particulares de la zona núcleo antiguo y ensanche, dice: A ).- Usos permitidos: Residencial, comercial, oficinas, hostelería, (restaurante es de hasta 50 comensales y hasta 100 m² de uso por público, hoteles y asimilados cuando cumplen la integra totalidad un edificio), recreativo, deportivo, sanitario, docente, socio cultural, asistencial, religioso, administrativo, garajes y aparcamientos, talleres artesanos. Se admiten almacenes inocuos menores 200 m² de superficie o de 600 m³ de volumen, cuando estén destinados exclusivamente a almacenamiento. Se permiten talleres de reparación mecánica y de electricidad de automóviles y similares.

En cualquier caso, cuando se trate de actividades calificadas o de centros de enseñanza o similares, el uso permitido se refiera locales en planta baja. También podrá permitirse, en el caso de locales, que además de la planta baja se extiendan a las plantas siguientes en sentido ascendente, siempre que comprenda la totalidad de dichas plantas y el acceso a ellas (y su evacuación), se resuelva de modo independiente del acceso General de las viviendas del edificio.

B).-Usos prohibidos: Industrial, talleres de reparación de automóviles de plancha y pintura, estaciones de servicio, instalaciones de lavado de vehículos, discotecas y tanatorios.

Queda prohibida la implantación de cualquier actividades calificadas incluidas en el nomenclátor de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, o asimiladas a las mismas, así como centros de enseñanza o similares, que se desarrollen en pisos, salvo que se de la circunstancia prevista en el párrafo final del apartado a del presente artículo.

Así pues, entre los usos permitidos para estas zonas están los referidos a talleres artesanos, aun cuando se trate de actividades sometidas a calificación, que se emplacen en bajos o en un edificio de manera integral, ocupando todas sus plantas.

Esta prohibida la actividad industrial.

Por otra parte, el artº 46, contiene la definición general de industria, como aquella actividad destinada fundamentalmente a la obtención, transformación y transporte de productos.

Y define en su nº 20, lo que sean Talleres y actividades artesanas : Se denomina actividad artesanal la que desarrolla un oficio de carácter eminentemente manual, pudiendo emplear a efectos auxiliares elementos de accionamiento o electromecánico como una potencia activa de accionamiento electromecánico de 3,750 Kw Se denomina taller, la actividad con operarios de carácter manual, mecánico, físico o químico con una razón de potencia instalada superficie de 0,075 Kw por cada metro cuadrado construido del local, empleando hasta quince operarios. Igual consideración tendrán aquellas actividades con menor potencia activa de accionamiento electromecánico y más operarios, compensando se la relación Kw-operario, por razón de dos operarios por cada 0,750 Kw a disminuido su hasta un límite de 25 operarios.

Desde una perspectiva normativa que venimos tratando y a efectos del Plan que se examina, existe una definición que determina lo que desde el punto de vista urbanístico deba ser considerado como taller artesanal.

Esto, es absolutamente esencial pues, el uso común de la palabra artesano es notablemente extenso.

En este sentido, el Plan, aparte de calificar la artesanía como una actividad eminentemente manual, limita el empleo de herramientas auxiliares hasta una potencia de 3,750 Kw; de manera que, constituye este, un rasgo objetivo, perfectamente identificable, hasta el punto de poder describir con notable precisión, que actividad es artesanal y cual no, a partir de la potencia de las herramientas auxiliares, que se integran en su proceso productivo.

En el supuesto de autos, obra al folio 164 del expediente, como Documento nº 22, un informe, al que acompaña un plano detallado de cada uno de los 24 elementos, que integran la planta de montaje y sus condiciones técnicas, que denomina del siguiente modo: 01. Muela esmeril, 0.37 Kw; 02. Lijadora de banda, 0,74 Kw; 03. Sierra cinta,3.68 Kw; 04. Tupi, 2.95 Kw; 05. Taladro sobremesa, 0,37 Kw; 06. Universal, cepillo, circular y taladro, 2,94 Kw; 07. Lijadora de cinta, 1,47 Kw; 08. Equipo aspiración tipo saco, 1,47 Kw;; 09. Taladro oscilante, 0,74;Kw; 10. Sierra circular, 1,10 Kw; 11. Silo aspiración serrín, 7,36 Kw; 12. Confeccionar hornillos, 0,55Kw; 13. Copiadora,2,94; 14. Recontornear, 1.55; Kw; 15. Confeccionar caña, 0,50 Kw; 16. Contornear, 0.55 Kw; 17. Taladro horizontal 0,55 Kw; 18. Pulidora de disco, 0,55 Kw; 19. Torno hacer mechón, 0,74 Kw; 20. Torno rayar, 0,74 Kw; 21. Torno revólver, 0,74 Kw; 22. lijadora de disco 0,55 Kw; 23. Compresor 3,68 Kw; 24. Cuba metálica para hervir madera.

Todo ello hace un total acreditado de potencia instalada de 35,83 Kw, por lo que de acuerdo con la definición que da el Artº 46 de las Normas Urbanísticas del Plan, lo instalado no puede ser nunca un taller artesanal, de manera que la licencia concedida podría anularse, por infringir las reglas que sobre usos que contiene el Plan General para el tipo de suelo que se considera.

Pero debemos andar un poco más.

El problema consiste en determinar si, en el suelo que se considera, (núcleo antiguo; ensanche), es posible instalar un taller que no sea de reparación de automóviles, ya que solo estos estos, están expresamente prohibidos, si son de plancha y pintura; lo que a sensu contrario quiere decir que, todos los demás, (talleres), no están expresamente prohibidos y es perfectamente posible y jurídicamente aceptable, que si no están expresamente prohibidos, deban ser autorizados, pues no puede dejar autorizarse, aquello que no está prohibido.

De esta manera, entendemos que, es perfectamente posible instalar en esos suelos un taller que no sea de plancha y pintura de reparación de automóviles, como es el caso de autos, en los que la actividad se refiere a la elaboración de pipas para tabaco de fumar, siempre que se cumplan el resto de las condiciones que para este tipo de talleres explicita la ordenanza y no deba considerarse una industria, porque esta actividad, sí esta expresamente prohibida en el ámbito que se contempla.

Ya hemos visto que un taller esta definido en la ordenanza como: ' la actividad con operarios de carácter manual, mecánico, físico o químico con una razón de potencia instalada superficie de 0,075 Kw por cada metro cuadrado construido del local, empleando hasta quince operarios ' En el caso de autos, para un taller de menos de 15 operarios, la razón potencia instada/superficie es de 0,033, (85,83 Kw:1075m2) y consiguientemente, menor que la que explicita el precepto de 0,075.

De manera que, la licencia concedida, es legitima y no infringe las reglas imperativas sobre usos que contiene el Plan General para el tipo de suelo que se considera.



SEXTO.- Todo ello determina la estimación del recurso; con expresa imposición de costas, dado el contenido del artº 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , que se fijan en la suma máxima de 600 €.

Fallo

Que en relación con el Recurso de Apelación nº 143/15 interpuesto por el procurador de los tribunales Dº Cristina Campos Gómez, en nombre y representación de Cesar y D. Geronimo , asistido por el letrado D. Joaquín Morey Navarro, contra la Sentencia nº 401/14, de 24 de noviembre, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 99/13, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Valencia , sobre licencia de actividad, debemos hacer los siguientes pronunciamientos: a).- Desestimar el recurso de Apelación formulado.

b).-Confirmar la sentencia dictada.

c).- Todo ello, con expresa imposición de las costas causadas, en los términos expuestos Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, a su tiempo, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación: leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. magistrado ponente, D . Carlos Altarriba Cano , estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como letrada de la administración de justicia, certifico.