Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 880/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 224/2019 de 27 de Octubre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a veintisiete de octubre de 2020.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat
Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, Dª ROSARIO VIDAL MÁS,
D. EDILBERTO NARBÓN LAÍNEZ, D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO y Dª MERCEDES GALOTTO LÓPEZ,
magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 880/2020
En el recurso de apelación número 224/2019.
Es parte apelante D. Erasmo , representado por el procurador D. José Luis Medina Gil y defendido por la letrada
Dª Mileydis Samon Leyva.
Es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por la Sra. abogada del Estado.
Constituye el objeto del recurso la sentencia 53/2019, de 5 de febrero, que el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 1 de Alicante ha dictado en el proceso 282/2018.
La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación
personal individualizada que el Sr. Erasmo había planteado frente a un acuerdo del Sr. subdelegado del
Gobierno de 30 enero 2018.
Este acto administrativo rechazó la solicitud de residencia inicial, basada en la existencia de circunstancias
excepcionales de arraigo familiar, pedida por el apelante.
Ha sido magistrado ponente el Sr. D. Fernando Nieto Martín.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia 53/2019, de 5 de febrero, dictada por la Ilma Sra. magistrada-juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Alicante, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo: 'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo (...) denegatoria de la solicitud de autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales'.



SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día veintisiete de octubre de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Erasmo cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a derecho de la sentencia 53/2019, de 5 de febrero, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Alicante ha dictado en el proceso 282/2018.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada que el Sr. Erasmo había planteado frente a un acuerdo del Sr. subdelegado del Gobierno de 30 enero 2018.

Este acto administrativo rechazó la solicitud de residencia inicial, basada en la existencia de circunstancias excepcionales de arraigo familiar, pedida por el apelante.

'... Segundo.- En el informe de la Gerencia Territorial de Justicia de la Comunidad Valenciana que obra en el expediente, cuyo detalle se da por reproducido, le constan al interesado antecedentes penales'.

'... la mera existencia de antecedentes penales constituye, por sí mismo, motivo de denegación para las solicitudes de autorización 'iniciales', sin que proceda valorar las circunstancias del interesado toda vez que no estamos ante una solicitud de 'renovación', en que sí sería aplicable el artículo 31 de la LO 4/2000 (...) habrá que estar a lo establecido en el artículo 69 del Reglamento' (resolución de 30/01/2018).

Para el Juzgado: * '... al tiempo de solicitar la autorización de residencia y trabajo, tenía antecedentes penales no cancelados ni cancelables'.

* '... El precepto es claro y taxativo, y la denegación opera de forma automática en los casos en que se constate la existencia de antecedentes penales (...) Ello conduce inexorablemente a la desestimación de la demanda' (fundamento de derecho primero, sentencia 53/2019).



SEGUNDO.- El escrito de apelación mantiene que el órgano judicial a quo ha llegado a unas conclusiones sobre el respeto/falta de respeto de las exigencias normativas que condicionan el acceso a un permiso de residencia inicial, por arraigo familiar, que ( a) son incorrectas ante los datos de hecho que constan en el proceso 282/2018, Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Alicante.

De conformidad con el artículo 124 del reglamento de extranjería de 20 abril 2011: 'Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos: (...)'.

'3. Por arraigo familiar: a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo (...)'.

En concreto ( b), las diferencias que median entre la postura jurídica a la que llega el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Alicante versus aquélla que el solicitante de la tutela judicial estima más plausible en derecho se asientan: - en la amplia reproducción de la sentencia del Tribunal Supremo, 3ª, Sección 3ª, 15/2017, de 10 de enero; - en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 septiembre 2016, asunto C-165/14: '... 78. Así pues, en el caso de que la denegación de residencia al Sr. Íñigo , nacional de un tercer Estado a quien se ha concedido la guarda exclusiva de esos niños, obligase al interesado a abandonar el territorio de la Unión, circunstancia que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente, de ello podría derivarse una restricción del mencionado derecho, en particular del derecho de residencia, puesto que dichos niños podrían verse obligados a acompañar al Sr. Íñigo y, por tanto, a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto' (STJUE de 13/09/2016).

Además, anota que (c): '... Mi representado convive con su hija (...) estando la misma a su cargo (...) Se probó con el certificado de empadronamiento colectivo aportado con la demanda como documento núm 3'.

'... le constan antecedentes penales por la comisión de un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, cometido en fecha 18 de diciembre de 2010'.

'... En la fecha de presentación de solicitud del permiso de residencia la pena se encontraba íntegramente cumplida, habiéndose dictado en fecha 6 de noviembre de 2017 auto de extinción de la responsabilidad criminal'.

'... ha sido contratado nuevamente, prestando servicios como ayudante de camarero para la mercantil Lungo Café S.L.' (páginas 1ª y 2ª, escrito de apelación).



TERCERO.- No accedemos a la revocación de la sentencia 53/2019, de 5 de febrero.

La decisión del tribunal parte de estos datos: 1.-'... contraria (...) a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea' (página 15ª, escrito de apelación).

Efectivamente, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea mantiene en el seno de una sentencia de 13 septiembre 2016, dictada en el asunto C- 165/2014, que en el caso de poder quedar afectados, por el rechazo de una solicitud de residencia, los derechos de menores de edad nacionales de un país miembro de la Unión Europea, el juez nacional habrá de: - inaplicar, si es preciso, la norma que impone el rechazo de ese título de residencia cuando el solicitante tenga antecedentes penales; - examinar, en concreto, los rasgos que presenta la afectación del derecho del menor de edad; Pero teniendo en cuenta que el solicitante del permiso ha de cumplir con una serie de exigencias en relación con el menor de edad: '... que está a su cargo y que reside con él en el Estado miembro de acogida' (STJUE de 13/09/2016, punto 67).

Y, con esta perspectiva, ha declarado en la sentencia de 13/09/2016, que: '... 67. A la luz de cuantas consideraciones preceden, el artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia a un nacional de un tercer Estado, progenitor de un hijo menor de edad ciudadano de la Unión que está a su cargo y que reside con él en el Estado miembro de acogida, debido únicamente a que dicho nacional de un tercer Estado tiene antecedentes penales'.

'... 85 Sin embargo, no cabe extraer esta conclusión de manera automática basándose únicamente en los antecedentes penales del interesado. Dicha conclusión sólo podrá derivarse, en su caso, de una apreciación concreta, por parte del órgano jurisdiccional remitente, del conjunto de circunstancias actuales y pertinentes del asunto, a la luz del principio de proporcionalidad, del interés superior del niño y de los derechos fundamentales cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia'.

'... 86 Esa apreciación, pues, debe tomar en consideración, en particular, la conducta personal del individuo de que se trate, la duración y legalidad de la residencia del interesado en el territorio del Estado miembro en cuestión, la naturaleza y la gravedad de la infracción cometida, el grado de peligrosidad actual del interesado para la sociedad, la edad de los niños de que se trate y su estado de salud, así como su situación familiar y económica'.

'... 87 Por consiguiente, el artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia al nacional de un tercer Estado, progenitor de unos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión y de los que tiene la guarda exclusiva, debido únicamente a que el interesado tiene antecedentes penales, cuando tal denegación tenga como consecuencia obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión'.

2.-'... convive con su hija (...) estando la misma a su cargo' (página 2ª, escrito de apelación).

a.- De conformidad con lo establecido en el artículo 124.3 del reglamento de extranjería de 20 abril 2011, tiene derecho a la obtención de un título de residencia inicial, por concurrir circunstancias excepcionales de arraigo familiar, quien disponga del carácter de: '... padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo'.

El medio de prueba (en singular, porque es uno solo) al que se remite la defensa en juicio del Sr. Erasmo es, en criterio de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo, demasiado endeble como para, a su través, llegar a un resultado conclusivo diverso al que estableció el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Alicante: '... 2. Mi representado convive con su hija, ejerciendo su derecho-deber de ejercicio de la patria potestad, estando la misma a su cargo, encargándose junto con la madre de la menor de su atención, cuidado, educación y alimentación. Se probó con el certificado de empadronamiento colectivo aportado con la demanda como documento núm 3' (página 2ª, escrito de apelación).

b.- Como documento número 3 de los acompañados al escrito de demanda del procedimiento abreviado 282/2018, del Juzgado nº 1 de DIRECCION000 , la representación procesal de D. Erasmo aportó un volante de empadronamiento del Ayuntamiento de DIRECCION001 .

Este volante, de fecha 18 de octubre de 2017, recoge los datos de empadronamiento tanto del Sr. Erasmo como: - de su hija Edurne (nacida el NUM000 de 2005); - la madre de Edurne , Enriqueta ; - así como de tres personas más.

Tanto la madre como la niña constan de alta en el padrón de DIRECCION001 desde el día 11 de septiembre de 2015. Y de alta en la vivienda sita en la CALLE000 de esta población, desde el 6 de abril de 2016.

D. Erasmo , en cambio, no aparece dado de alta (tanto en el padrón como en la vivienda de la CALLE000 ) hasta el 17 de octubre de 2017.

Y resulta que la solicitud de residencia inicial, por concurrir circunstancias excepcionales de arraigo familiar, la había presentado en la Subdelegación de Gobierno de Alicante el 22 de noviembre de 2017. Es decir, un mes y cinco días después al momento de empadronarse con Edurne y con Dª Enriqueta .

c.- Esta circunstancia temporal unida a la absoluta omisión de cualquier otra prueba de la que se derive tanto la veraz convivencia, con suficientes rasgos de continuidad, con Edurne como el cumplimiento de sus obligaciones paterno-filiales, determina, sin duda, la solución más plausible que ha de darse a la temática abierta en el recurso de apelación 224/2019: la de no acceder al recurso articulado por el Sr. Erasmo frente a la sentencia 53/2019.

Y ello a pesar de que el tiempo transcurrido desde la comisión del ilícito penal y los rasgos intrínsecos de éste van a favor de la concesión del permiso de que se trata: '... le constan antecedentes penales por la comisión de un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, cometido en fecha 18 de diciembre de 2010 (...) En la fecha de presentación de solicitud del permiso de residencia la pena se encontraba íntegramente cumplida, habiéndose dictado en fecha 6 de noviembre de 2017 auto de extinción de la responsabilidad criminal' (página 3ª, escrito de apelación).

Además, también es relevante conocer cuál es la situación de legalidad/ilegalidad con el ordenamiento jurídico español de Dª Enriqueta . Y ello con el objeto de concretar si Edurne debería abandonar este país como consecuencia del rechazo de la solicitud de residencia inicial, que en el mes de noviembre de 2017 había presentado su padre.

3.-'... estando a la espera del transcurso del plazo legalmente establecido para solicitar la cancelación de estos antecedentes' (página 3ª, escrito de apelación).

Pero la falta de cumplimiento del requisito esencial reclamado por el reglamento de extranjería impide acceder a la solicitud de revocación de la sentencia 53/2019, de 5 de febrero.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional , se imponen la totalidad de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante. Éstas alcanzan una suma económica total de 800 €, por todos los conceptos.

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Erasmo contra la sentencia 53/2019, de 5 de febrero, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Alicante ha dictado en el proceso 282/2018.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada que el Sr. Erasmo había planteado frente a un acuerdo del Sr. subdelegado del Gobierno de 30 enero 2018.

Este acto administrativo rechazó la solicitud de residencia inicial, basada en la existencia de circunstancias excepcionales de arraigo familiar, pedida por el apelante.

2.- CONFIRMAR esta resolución judicial.

3.- IMPONER la totalidad de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a D. Erasmo . Éstas alcanzan una suma económica total de 800 €, por todos los conceptos.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr. D.

Fernando Nieto Martín que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Sr. letrado de la Administración de Justicia, rubricado.