Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 881/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 440/2016 de 08 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SEVILLA
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
D. Antonio Moreno Andrade.
D. Ángel Salas Gallego.
D. José Santos Gómez.
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En Sevilla, a 8 de septiembre de 2017.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal
Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha
visto el recurso de apelación número 440/16, formulado por Don Plácido y por el Ayuntamiento de Sanlúcar
de Barrameda (Cádiz).
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Salas Gallego.

Antecedentes

Primero .- En el procedimiento nº 382/14, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Cádiz, se dictó Sentencia en fecha 25 de septiembre de 2015 , parcialmente estimatoria del recurso contencioso administrativo deducido por el Sr. Plácido contra resolución por la que se le impuso sanción de multa de 64.419,89 euros en cuanto autor de una infracción urbanística consistente en construcción de nave y trastero sin licencia.

Segundo .- Notificada dicha resolución, la representación del Sr. Plácido interpuso contra la misma recurso de apelación. Lo propio hizo el Ayuntamiento de Sanlúcar de Barrameda. En el correspondiente trámite, se opusieron mutuamente a los respectivos recursos.

Tercero .- Remitidas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno Rollo, quedando las mismas pendientes de dictar Sentencia.

Cuarto .- La votación y fallo del recurso ha tenido lugar el día señalado al efecto, con el resultado que a continuación se expone.

Fundamentos

Primero.- Razones de lógica y coherencia imponen que sea prioritario el examen del recurso articulado por el sancionado Sr. Plácido .

Insiste el mismo en las cuestiones que ya planteara en la primera instancia, todas resueltas por la Magistrada, sin que realmente se combata la decisión judicial, esto es, no se atacan los razonamientos de la Sentencia sino que se vuelven a exponer las mismas argumentaciones, obviando lo decidido.

En cualquier caso, respecto de la prescripción de la infracción, siendo cierto que hubo una primera visita de inspección en el año 2007, de la misma se deduce que por aquel entonces la obra no estaba terminada, a diferencia de lo apreciado en el acta del año 2012. El recurrente no puede pretender que supongamos que la obra debió terminar mucho antes de 2012 porque quien se situó en una situación de ilegalidad, al construir sin licencia, fue él y, por tanto, es a él a quien se le debe atribuir la carga de probar que las obras concluyeron en una fecha que pudiera dar lugar a la apreciación de la prescripción que invoca. No otra cosa es lo que le dice la Sentencia, que se remite a consolidada jurisprudencia. En este sentido, debemos tener en cuenta que las obras que nos ocupan se han ejecutado sin licencia urbanística ni conocimiento por parte de la Administración demandada, competente para su autorización, por lo que es a la parte recurrente a la que corresponde la carga de demostrar la concreta fecha en la que se produjo su terminación total, pues como dirá la STS 25-2-92 , 'la carga de la prueba la soporta no la Administración municipal sino quien voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de unas obras y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del 'dies a quo' en el plazo que se examina; por ello el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal ( art. 11.1 LOPJ ) impide, como señalan las SS 14 mayo 1990 , 16 mayo 1991 y 3 enero 1992 , que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad'.

En otro orden de cosas, se insiste en que la instructora del expediente no es funcionaria y en que, por ello, todo lo actuado es nulo. Consta que la instructora es funcionaria interina desde fecha anterior a la incoación del nuevo expediente del año 2012, tras la declaración de caducidad del primitivo expediente, en el que fue también instructora y era, por entonces, personal laboral. De esta circunstancia pretende el apelante extraer la consecuencia de la nulidad, en la medida en que las actuaciones del primer expediente, caducado, se incorporaron al segundo. Sin embargo, es lo cierto que en el primer expediente ninguna actuación se llevó a cabo, salvo la incoación -y no precisamente por orden de la persona cuya condición de laboral es determinante de la invocada nulidad- y el acuerdo de caducidad, decisión favorable al interesado, éste sí firmado por la misma pero no como decisora sino como mera proponente de la resolución. Es decir, que realmente lo único que se aportó al nuevo expediente de 2012 fue el acta levantada por los servicios de inspección, luego en modo alguno puede comunicarse nulidad al nuevo expediente puesto que ninguna actuación material llevó a cabo la Sra. Gabriela en el anterior. Y, en fin, ninguna duda cabe de sa capacidad como funcionaria interina para instruir el nuevo procedimiento, pues exigiendo el art 195.2 de la LOUA que la condición de funcionario concurra en la persona que instruye el procedimiento, puede tratarse de un funcionario interino conforme al art 10 del EBEP , a cuyo tenor '1. Son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera.....'.

Procede, por lo expuesto, la desestimación del recurso de apelación deducido por el Sr. Plácido .

Segundo .- Distinta suerte ha de correr el recurso de la GMU del Ayuntamiento. La Sala entiende procedente la sanción que fue impuesta por la GMU en un porcentaje del 112'5% del valor de la obra ejecutada, pues al no concurrir circunstancias que atenúen o agraven la responsabilidad administrativa se ha de fijar en el porcentaje medio del previsto en el artículo 219 LOUA.

Se trata de una decisión congruente con lo establecido en el artículo 203 LOUA, y que se infiere de su tenor, pues dispone que cuando en el procedimiento se aprecie alguna circunstancia agravante o atenuante de las recogidas en los dos artículos siguientes, la multa deberá imponerse por una cuantía de la mitad superior o inferior de la correspondiente escala, respectivamente, fijándose la misma en función de la ponderación de la incidencia de dichas circunstancias en la valoración global de la infracción.

Pues bien, a falta de atenuantes y agravantes se debe partir como máximo del punto intermedio de la escala, y la aplicación de la multa en la mitad inferior, como se hace en la Sentencia, supone el mismo rasero que si se diera(n) atenuantes. No queda justificada por tanto la reducción de la sanción operada en la Sentencia de instancia hasta un porcentaje del 75% de la obra ejecutada, pues además de no tener anclaje en las reglas de aplicación de las sanciones contenidas en la LOUA, supone vaciar de contenido lo establecido en el artículo 203 de la misma al no hacer depender la fijación de la multa en el mínimo de la mitad inferior de la concurrencia de atenuantes, privilegiando al infractor en quien no acontecen esas circunstancias atenuantes; debiendo añadirse que se aplica el porcentaje del 75%, mínimo legal, lo que sólo quedaría justificado en presencia de una atenuante muy cualificada, que en el caso de autos no se afirma ni se aprecia.

Procede por tanto la estimación del recurso de apelación formulado por la GMU del Ayuntamiento de Sanlúcar de Barrameda, revocando la Sentencia apelada en este extremo. Este es el criterio reiterado de esta Sala que fue adoptado en la sentencia de 14 de enero de 2010, dictada en el recurso de apelación 874/2009 .

Tercero .- De conformidad con el art 139.2 de la LJ , procede imponer al Sr. Plácido las costas correspondientes a su recurso de apelación, sin que haya lugar a la imposición de costas al Ayuntamiento Sanlúcar de Barrameda, cuyo recurso se ha visto estimado. Si bien limitamos a 800 euros la suma total a repercutir por la GMU por dicho concepto.

Vistos los preceptos legales de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación formulado por la GMU del Ayuntamiento de Sanlúcar de Barrameda contra la sentencia a que se ha hecho mención en el primero de los Antecedentes de Hecho, sentencia que revocamos en el exclusivo sentido de fijar la sanción a Don Plácido en el porcentaje del 112'5% del valor de las obras, como se disponía en la resolución administrativa, sin imposición de las costas a la parte apelante.

Y debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Don Plácido , confirmando la sentencia en los extremos combatidos, con imposición de las costas correspondientes, con la limitación expresada.

A su tiempo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado con certificación de esta sentencia para su cumplimiento.

Quede el original de esta sentencia en el legajo correspondiente y únase testimonio íntegro a los autos de su razón.

Notifíquese a las partes la presente resolución, indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en los artículos 86 y ss. de la LJCA , que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.