Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 881/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 129/2017 de 20 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2014/0013527
Recurso de Apelación 129/2017
RECURSO DE APELACIÓN 129/2017
SENTENCIA NÚMERO 881/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
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Ilustrísimos señores :
Presidente.
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
Magistrados:
D. José Daniel Sanz Heredero
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera
Dª. Natalia de la Iglesia Vicente
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En la Villa de Madrid, a veinte de diciembre de dos mil diecisiete
Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia,
los autos de recurso de apelación número 129/2017, interpuesto por la Administración General del Estado
(Delegación del Gobierno en Madrid) asistida y representada por el Abogado del Estado, contra la Sentencia
dictada el 11 de octubre de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 25 de los de Madrid ,
recaída en los autos de Procedimiento Abreviado núm. 280/2014. Ha sido parte apelada D. Jacinto ,
representado por el Procurador Sr. Blanco Blanco.

Antecedentes

PRIMERO.- Notifica la Sentencia que ha quedado descrito en el encabezamiento de la presente resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del demandado, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por providencia en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.



SEGUNDO.- Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 14 de diciembre de 2017, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. Fátima Blanca de la Cruz Mera.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia dictada el 11 de octubre de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 25 de los de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Abreviado núm. 280/2014, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la aquí apelante contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 26 de diciembre de 2013, en la que se acuerda su expulsión del territorio nacional con la prohibición de entrada en España por un periodo de cinco años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, al constatarse su estancia irregular en España ( artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social).

La precitada sentencia considera que la constatación de la permanencia irregular del recurrente en España no es motivo suficiente para acordar válidamente la expulsión, pues conforme a la interpretación contenida en la STJUE de 23 de abril de 2015, ha de considerarse acreditado en este caso la existencia de arraigo familiar al ser el recurrente padre de una menor de nacionalidad española.

La representación procesal del apelante discrepa de los criterios expuestos en la meritada Sentencia argumentando, en síntesis, que el recurrente no tiene arraigo familiar en España atendidas las concretas circunstancias concurrentes (antecedentes penales de maltrato en el ámbito familiar).

Por su parte, el apelado se muestra conforme con la Sentencia dictada en la instancia, por lo que solicita su confirmación, con la consiguiente desestimación del recurso de apelación.



SEGUNDO.- Con anterioridad a entrar a conocer de las concretas alegaciones y motivos de impugnación aducidos por el recurrente-apelante contra la Sentencia dictada en al instancia, para una mejor comprensión de la problemática litigiosa, estimamos conveniente poner de relieve que la resolución administrativa impugnada, tras constatar que el interesado ' no dispone de documento alguno que acredite la situación de estancia o residencia legal en España ', ' Además de su estancia irregular en España, otros datos negativos sobre su conducta personal, al constarle antecedentes policiales', figurando asimismo una condena penal que cumple en prisión al tiempo de incoarse el expediente sancionador que nos ocupa.

Pues bien, según se desprende de la expresada argumentación, se advierte que la Administración autora de la resolución sancionadora aquí impugnada, dictada con anterioridad a la STJUE de 23 de abril de 2015 (que constata la incompatibilidad de la normativa española con la reflejada en la Directiva 2008/115/ CE), examina la infracción y la sanción a imponer al interesado utilizando el marco normativo contenido en los artículos 53 , 55 y 57 de la L.O. 4/2000 , así como la doctrina interpretadora de los antedichos preceptos legales contenida, entre otras, en Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2007 (Rec.10263/2003 ), 27 de abril de 2007 (Rec. 9812/2003 ), 19 de julio de 2007 (Rec. 1932/2004 ), 19 de julio de 2007 (Rec. 1815/2003 ), 9 de enero de 2008 (Rec.5.245/2004 ), 27 de mayo de 2008 (Rec. 5853/2004 ) y 28 de noviembre de 2008 (Rec.

9581/2003 ), según la cual: (i) Encontrarse ilegalmente en España, por sí misma, es una conducta que infringe el artículo 53.a) L.O. 4/2000 ; (ii) En el sistema español, la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de los citados artículos 55.1 y 57.1; y (iii) Ahora bien, se admite que cuando concurren otras circunstancias o datos negativos, en cuanto factores que introducen un plus de gravedad en la conducta, justifica la imposición de la expulsión en lugar de la de multa, requiriéndose a tal efecto una motivación específica, y distinta y complementaria de la pura permanencia ilegal.

La defensa de la Administración se basa ya en la situación jurídica que a su juicio, resulta, de la STJUE de 23 de abril de 2015, negando que con ello se esté produciendo una aplicación retroactiva de la misma a situaciones anteriores en sentido desfavorable a los intereses del recurrente.

Sobre la eventual aplicación directa de la citada Directiva como consecuencia jurídica del dictado de la STJUE de 23 de abril de 2015 nos hemos pronunciado en nuestra Sentencia de 26 de abril de 2016, recaída en el recurso de apelación nº 1.233/2016 , donde llegamos a la conclusión de su inaplicabilidad directa en perjuicio de los nacionales de Estados terceros en situación irregular (entendiendo más favorable la normativa española para el particular extranjero en situación irregular que la expresada Directiva, en cuanto contempla que en determinados supuestos de situación de estancia irregular se imponga una sanción de multa en lugar de la de expulsión), remitiéndonos a los razonamientos jurídicos en ella contenidos, así como al contenido del Voto Particular emitido en relación con la Sentencia del Pleno de esta Sala de 5 de junio de 2017 (recurso de apelación núm. 187/2017, tramitado ante esta Sección ), en la que la mayoría de los miembros integrantes del Pleno de la Sala no compartió nuestro criterio.

Desde la perspectiva del marco normativo interno, que fue el considerado en la resolución impugnada, como ya hemos indicado, se admite que cuando concurren otras circunstancias o datos negativos, en cuanto factores que introducen un plus de gravedad en la conducta, justifica la imposición de la expulsión en lugar de la de multa, requiriéndose a tal efecto una motivación específica, y distinta y complementaria de la pura permanencia ilegal. Concretamente, el artículo 57 de la L.O. 4/2000, de 11 de enero -en redacción dada por el apartado cincuenta y nueve del artículo único de la L.O. 2/2009, de 11 de diciembre-, establece en su aparato 1 que: ' Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción '; añadiendo en su apartado 3 que: ' En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa '.

Entre dichas circunstancias o datos negativos se incluyen (siguiendo las referencias contenidas en la Sentencia del Tribunal de Justicia del País Vasco, rec. 625/2015 , anteriormente citada) la existencia de una previa orden de salida obligatoria incumplida ( STS de 22 de febrero de 2007, rec. 10355/2013 ); ignorarse cuándo y por donde efectuó la entrada en España (STS de 28 de febrero de 2007, rec.10263/2003); el hallarse, además, indocumentado e ignorarse cuándo y por dónde entró en España ( STS 31 de enero de 2008 - rec.1743/2004 -, 26 de diciembre de 2007 -rec.3573/2004 -, 23 de octubre de 2007 -rec. 1624/2004 -, 5 de julio de 2007 -rec.1060/2004 -, 20 de abril de 2007 -rec.9484/2003 - y 29 de marzo de 2007 -rec.788/2004 -; disponer de documentación falsa ( STS 27 de mayo de 2008 -rec.5853/2004 - y de 25 de octubre de 2007 - rec. 2260/2004 -); constar una previa prohibición de entrada ( STS de 4 de octubre de 2007, rec.2244/2004 ); invocar una falsa nacionalidad ( STS 8 de noviembre de 2007, rec.2448/2004 ).

En el caso presente, como se desprende de la resolución administrativa impugnada y del contenido del expediente administrativo resulta acreditado que el recurrente-apelado fue condenado a una pena de 8 meses de prisión por un delito de maltrato en el ámbito familiar (condena de 10 de mayo de 2011 del Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid), así como a una pena de 4 meses y 16 días de prisión, por el mismo delito, por sentencia de 27 de mayo de 2013 de la Audiencia Provincial de Madrid de 27 de mayo de 2013, cuya condena estaba cumpliendo al tiempo de incoarse el procedimiento sancionador. Además su permanencia en situación irregular, al no disponer de título habilitante para residir legalmente en España al tiempo de cometerse la infracción, sin perjuicio de intentos posteriores de regularización, supone su reiterado menosprecio al cumplimiento de las normas reguladoras de la estancia de los extranjeros en España, permaneciendo inactivo frente a la obligada salida del territorio nacional.

Por tanto, desde la perspectiva del Derecho interno, estimamos que la permanencia ilegal y estos hechos que constan en el expediente administrativo son motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa, de forma que la Administración no ha desconocido el principio de proporcionalidad ni ha dejado de exponer las razones por las que expulsó al recurrente del territorio nacional.

Es cierto que el recurrente alega la existencia de arraigo familiar e invoca la aplicación de las excepciones del retorno previstas en el artículo 5 de la Directiva 2008/115 (vida familiar e interés superior del menor), pero la Sala considera que no le resultan de aplicación. Consta acreditado en las actuaciones, en atención a la prueba practicada, que el apelado es padre de una menor de edad nacida en España y con DNI español, mas ello no significa que concurran las excepciones antes referidas, pues antes al contrario, la existencia de dos condenas penales por un delito de maltrato en el ámbito familiar revelan, de un lado, la inexistencia de vida familiar digna de protección en el sentido pretendido por el sancionado, y de otro lado, que el interés superior del menor resulte debidamente protegido y garantizado, en este caso, con la asistencia de la madre del menor, quien convive con él (certificado de empadronamiento) y atiende sus necesidades, por las propias manifestaciones del apelado al referirse a que la madre del menor trabaja. Por tanto, el hecho de que el menor tenga una enfermedad y el sancionado indique que se encargará de su cuidado, no es suficiente pues la Sala considera que los antecedentes penales por delitos de maltrato en el ámbito familiar impiden considerar que el interés del menor sea que el apelado permanezca en su compañía, cuando sus intereses quedan ya debidamente salvaguardados en territorio nacional en compañía de la madre.



TERCERO.- Las costas procesales causadas en ambas instancias, a tenor de lo establecido en el art.

139. 1 y 2 LJCA , no son de expresa imposición a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Administración General del Estado (Delegación del Gobierno en Madrid) asistida y representada por el Abogado del Estado, contra la Sentencia dictada el 11 de octubre de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 25 de los de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Abreviado núm. 280/2014, que se revoca, y en su lugar declaramos que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Jacinto contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 26 de diciembre de 2013, en la que se acuerda su expulsión del territorio nacional con la prohibición de entrada en España por un periodo de cinco años, que se confirma por resultar ajustada a Derecho, sin costas en ambas instancias.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612- 0000-85-0129-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0129-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera Dª. Natalia de la Iglesia Vicente .