Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 881/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 313/2018 de 14 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Séptima C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004
Tlfs. 914934767-66-68-69
33010280
NIG: 28.079.00.3-2017/0000292
Recurso de Apelación 313/2018
Recurrente : D./Dña. Eulogio
PROCURADOR D./Dña. ISABEL CAÑEDO VEGA
Recurrido : COMUNIDAD DE MADRID. CONSEJERIA DE PRESIDENCIA JUSTICIA Y PORTAVOCIA
DEL GOBIERNO
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
SENTENCIA Nº 881/2018
Presidente:
D./Dña. ELVIRA ADORACION RODRIGUEZ MARTI
Magistrados:
D./Dña. IGNACIO DEL RIEGO VALLEDOR
D./Dña. MATILDE APARICIO FERNÁNDEZ
D./Dña. Hipolito
D./Dña. JOSÉ FELIX MARTÍN CORREDERA
En Madrid a 14 de diciembre de 2018.
La Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid, compuesta por los magistrados antes expresados, ha visto el recurso de apelación número 313/2018 ,
interpuesto por D Eulogio , representado por la Procuradora Dª Isabel Cañedo Vega y bajo la dirección letrada
de D Bernardino Carreño Cortijo, contra la sentencia de 14 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de
lo Contencioso Administrativo número 10 de Madrid en el procedimiento Abreviado 8/2017, interpuesto por el
mismo apelante frente a LA COMUNIDAD DE MADRID.
Es apelada LA COMUNIDAD DE MADRID, representada por el Letrado de sus servicios jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado antes citado ha dictado sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo.



SEGUNDO.- Notificada la Sentencia a las partes, la parte allí demandante interpuso recurso de apelación, al que se opuso la contraria, tras lo cual se dispuso la remisión de los autos a este Tribunal con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones, se acordó formar rollo de apelación y al no haberse solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, ni la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 5 de diciembre de 2018, fecha en que ha tenido lugar.

Ha sido ponente la magistrada Dª MATILDE APARICIO FERNÁNDEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Era acto administrativo impugnado, la resolución de 21.11.2016, desestimatoria de los recursos de alzada interpuestos por el demandante, aspirante a un puesto de funcionario, contra los acuerdos de 8.7.20165 y 19.10.2016 del Tribunal Calificador, por los que se aprobaban la lista provisional y definitiva de aprobados, en el tercer ejercicio del proceso selectivo para el ingreso en el Cuerpo de Ingenieros y Arquitectos Técnicos, Escala de Ingeniería Técnica, de Administración Especial, Grupo A, Subgrupo A2, convocadas por Orden 898/2014, de 28 de abril, de la Consejería de Presidencia, Justicia y Portavocía del Gobierno de la Comunidad de Madrid.

Solicitaba el demandante que se declarase nula la resolución impugnada y se ordenase tener al demandante por superado el tercer ejercicio del proceso de selección con todas las consecuencias legales.

Según la sentencia apelada, el demandante alegaba falta de legalidad del proceso de selección, al haberse declarado nula la convocatoria por sentencia de esta Sala y Sección 856/2014 , por haberse convocado este proceso, cuando estaba caducada la oferta de empleo público a que respondían los puestos convocados. Al respecto, resolvía la Illma. Sra Magistrada del Juzgado de lo Contencioso Administrativo, que dicha cuestión quedaba fuera el ámbito de ese recurso y no correspondía estimarlo por esto.

También según la sentencia, el entonces demandante discrepaba de la nota que asignó el Tribunal Calificador, al tercer ejercicio de los que realizó, nota que por ser inferior a cinco, supuso la descalificación del demandante por considerarse que no había superado la nota mínima para continuar el proceso de selección.

Razonándose en dicha sentencia, el que el Tribunal ejercía sus facultades de discrecionalidad técnica, en la cual, no corresponde inmiscuirse a los tribunales de justicia, los cuales solamente alcanzan a resolver cuestiones de legalidad, pudiendo solamente comprobar si el proceso para asignar la nota ha sido el correcto.

Al respecto, a juicio de la magistrada, lo había sido, puesto que la nota quedaba explicada en función de los criterios de puntuación fijados en la convocatoria, y se había motivado dicha nota, de la forma prevista en las bases de la convocatoria.

Siendo por ello que se ha desestimado el recurso contencioso administrativo interpuesto por el ahora apelante, sin condena en costas por motivos técnico procesales.



SEGUNDO.- Alega el apelante, que la sentencia apelada incurre en incongruencia, al no haber resuelto sobre el motivo de nulidad de la convocatoria, por caducidad de la oferta de empleo público alegado en la demanda. El demandante además de aspirante a una plaza, era funcionario interino que desempeñaba o había desempeñado un puesto de trabajo que después fue cubierto de resultas del proceso de selección; alegando haber sido lesionado en sus derechos como funcionario interino, al haber cubierto dicho puesto, por esa oferta de empleo caducada.

Precisa la Comunidad de Madrid que el apelante también ha impugnado la resolución por la que habiendo sido cubierto su puesto por ese proceso de selección, se le cesaba como funcionario interino.

Habiendo dado lugar al Procedimiento Abreviado 22/2017 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 19 de Madrid que ha dictado sentencia desestimatoria, la cual está pendiente de apelación ante esta Sala y Sección.



TERCERO.- Debe precisarse que contra lo que alega el apelante, la sentencia que resolvió la nulidad de esta convocatoria, no es la sentencia 856/2014 , sino la sentencia 671/2015 de 11.11.2015 dictada en el Procedimiento Ordinario 856/2014 de los tramitados en esta Sala y Sección.

Ya dice la sentencia apelada que poca relación puede tener el defecto de la convocatoria, con lo que solicitaba el entonces demandante, en el sentido de que se le diese por superado el tercer ejercicio.

Efectivamente, si se declarase nula la convocatoria, no podría dársele por superado dicho ejercicio.

Es más, el apelante no impugnó en su día la convocatoria del proceso de selección, por lo cual ha quedado firme frente a él y ya no puede oponerse a ella. Adicionalmente, el apelante va contra sus propios actos al impugnarla, puesto que inicialmente no solo la consintió sino que participó en el proceso, lo que conlleva aceptar las bases y la convocatoria misma.

Y finalmente, el demandante como funcionario interino, carece de legitimación para impugnar dicha convocatoria. Según sentencia 615/2016 de 2 de diciembre de 2016 de esta Sala y Sección: 'la recurrente, ... tiene que reconocer que su beneficio consistiría en la ampliación de la duración de su situación de interinidad, eso sí, sin negar que ha presentado su solicitud para participar en la convocatoria.

Pues bien, ese beneficio es indirecto y no es legítimo, y no puede ser alegado por a recurrente válidamente, sobre todo en lo concerniente a su situación de interinidad, y todo ello sin olvidar que carece de acción para la defensa de la legalidad, porque en esta materia la acción no es pública, lo que de sobra es sabido. En un supuesto que guarda bastante semejanza con el que examinamos, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2006 (rec. 1913/2001 ) niega legitimación al funcionario interino para impugnar un proceso selectivo con la siguiente argumentación que vale la pena reproducir: 'Alega el recurrente unos beneficios indirectos, consistentes en que siendo funcionario interino, de no cubrirse las plazas por titulares se vería posiblemente beneficiado con la ampliación de la duración de su situación y además no dependería de los funcionarios que ocuparían los cargos cuyo nombramiento impugna. Estos perjuicios los podían alegar no solo el recurrente, sino quienes no siendo funcionarios ni participando en el procedimiento selectivo aspiraran en un futuro más o menos cercano a serlo, pues es evidente que mientras no se cubran las plazas del concurso, existirán más vacantes. Sin embargo este interés, difuso, aunque real, no es legítimo, máxime para quienes como el actor, pudiendo participar en el proceso selectivo, posteriormente lo abandona. En efecto el principio de legalidad al que la Administración está sometida, artículos 1.1 , 9.3 y 103.1 de la Constitución le obliga a cubrir las vacantes producidas, lo que a su vez redundará en el buen funcionamiento de los servicios públicos y en última instancia en el del interés público de todos los ciudadanos cuyo servicio constituye la legitimación del poder que se le otorga.'.

Alega el apelante existir litispendencia, por no ser firme todavía la sentencia '856/2014 '. Pero, para ello sería necesario que concurrieran las identidades del art. 222.1 y 222.3 de la Ley 1/2000 de 7.1 de Enjuiciamiento Civil, debiendo ser procedimiento en que se haya concedido lo mismo, por la misma causa y entre las mismas partes o sus causahabientes. No siendo el caso presente, sino que quien solicitó la nulidad de la convocatoria fue el Letrado del Estado; no habiendo llegado ese procedimiento a estado de ejecutarse la sentencia, en el que pueda tener efectos frente o en favor de terceros.

En consecuencia, no puede estimarse este motivo de apelación.



CUARTO.- También alega el apelante, que el tercer ejercicio que realizó, se ha puntuado sin motivación, y sin que el demandante pueda conocer, con base en qué criterio y cómo, se le ha adjudicado esta puntuación inferior a 5. Hace constar que llevaba tiempo desempeñando un puesto de trabajo de los que se trataba de cubrir y gracias a esa experiencia, realizó un ejercicio correcto y acertado, no teniendo explicación, que ni siquiera fuese calificado con un cinco, nota mínima para superar el ejercicio.



QUINTO.- El apelante ya había alegado todo esto ante el juzgado, siendo resuelto en la sentencia.

El recurso de apelación, tal y como se dice en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 octubre 1998 , entre otras muchas, no tiene como finalidad abrir un nuevo enjuiciamiento de la cuestión en las mismas condiciones en que tuvo lugar en la primera instancia, sino depurar el resultado procesal obtenido en ella.

El escrito de recurso ha de consistir en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus pronunciamientos por otros distintos. El hecho de que la parte apelante no estime ajustado a derecho el estudio de las pretensiones deducidas en el proceso y la decisión sobre la cuestión planteada contenidos en la sentencia impugnada no autoriza a hacer caso omiso de ella y a obligar al juez de apelación a un ' novum iudicium ', convirtiendo la apelación en una simple reiteración de la primera instancia.

Cuando la parte apelante se ciñe en su escrito de alegaciones a reproducir lo argumentado en primera instancia, o se limita a manifestar que solicita la revocación de la sentencia, impide en la mayoría de los casos conocer el ámbito y el contenido de la pretensión impugnadora, oscurece el debate procesal sobre la corrección de la resolución impugnada y origina indefensión a la parte apelada, que no puede conocer con la suficiente claridad los argumentos en que se funda la impugnación de la sentencia o resolución dictada para oponerse a ellos, lo que es en sí suficiente, en la mayoría de los casos, para la desestimación del recurso de apelación.

Siendo lo sucedido en el presente caso.



SEXTO.- Según el juzgado, el Tribunal ya motivó suficientemente la nota asignada al apelante, con base en los criterios de la convocatoria. Estos criterios eran 'la amplitud do conocimientos, el rigor analítico, la sistemática y el conjunto de ideas en orden a la elaboración de una propuesta razonada para la resolución de los supuestos prácticos'. Indica el Tribunal la nota que se le asignó en cada uno de los dos supuestos prácticos, siendo ambas inferiores a cinco, la nota mínima para superar cada supuesto práctico y el ejercicio.

No precisando el demandante, por qué esto no constituye motivación suficiente de la calificación obtenida.

Efectivamente, conforme al art. 54.2 de la Ley de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992 de 26.11: 'La motivación de los actos que pongan fin a los procedimientos selectivos y de concurrencia competitiva se realizará de conformidad con lo que dispongan las normas que regulen sus convocatorias, debiendo, en todo caso, quedar acreditados en el procedimiento los fundamentos de la resolución que se adopte.'. En consecuencia, en un proceso de selección, la convocatoria determina de qué modo se deben motivar las decisiones finales como la presente. No justificando el apelante, que en este caso se haya infringido la convocatoria en este aspecto.

Alega el apelante que su ejercicio era correcto no habiendo incurrido en defecto que mereciera puntuación inferior a cinco. Pero, ni el juzgado ni este Tribunal de justicia pueden corregir lo decidido por el Tribunal Calificador sobre la evaluación misma de los ejercicios del apelante. Efectivamente, según sentencia 353/1993 del Tribunal Constitucional : 'aunque los Tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa son ciertamente competentes para enjuiciar la legalidad de la actuación de los órganos juzgadores de las oposiciones o concursos, en modo alguno pueden sustituir a éstos en lo que sus valoraciones tienen de apreciación técnica , ... tal supuesto es absurdo no sólo porque implicaría la omnisciencia de los órganos judiciales, sino porque éstos están llamados a resolver problemas jurídicos en términos jurídicos y nada más ( AATC 274/1983 ; 681/1986 ). Lo que no supone desconocer el derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el art. 24.1 de la CE , ni el principio del sometimiento pleno de la Administración Pública a la Ley y al Derecho ( art. 103.2 CE ) ... Supone simplemente señalar que ese control judicial , del que no pueden excluirse las Resoluciones administrativas que resuelven oposiciones o concursos, tiene, por su propia naturaleza, ciertos límites o modulaciones [ SSTC 39/1983 (fundamento jurídico 4 .º); 97/1993 (RTC 199397) (fundamento jurídico 2.º)]. Así ocurre, decíamos en las citadas sentencias en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en cuanto tal escapa al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que dicho juicio técnico afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad que se planteen en el caso, utilizando al efecto todas las posibilidades que se han ido incorporando a nuestro acervo jurídico. En definitiva, como señala el Abogado del Estado en su escrito de alegaciones, la existencia de un ámbito de discrecionalidad administrativa técnica en determinados supuestos, entre los que se encuentra la calificación de exámenes y pruebas en las oposiciones y concursos, no supone la desaparición del derecho a la tutela judicial efectiva . El acto administrativo de calificación podrá ser objeto de la acción fiscalizadora de los Tribunales de Justicia. Lo que sucede en tales casos es que la revisión jurisdiccional -en cuanto la valoración del Tribunal calificador en lo que de apreciación técnica tenga en sí misma escapa al control jurídico- experimenta determinadas modulaciones o limitaciones que encuentran su fundamento en una 'presunción de razonabilidad' o 'de certeza' de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación. Ahora bien, aquella presunción, en tanto que presunción iuris tantum, también podrá desvirtuarse si se acredita la infracción o desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano calificador, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación en el criterio adoptado.'.

Por todo lo cual resulta procedente también, desestimar este motivo de apelación y con él el presente recurso.

SÉPTIMO.- Al desestimarse el recurso procede condenar en costas a la parte apelante, conforme al artículo 139 LJCA , hasta el límite de 500 euros.

Vistos los anteriores y demás de general aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D Eulogio , contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 10 de Madrid arriba identificada, condenando a la parte apelante al pago de las costas de esta instancia hasta un límite de 500 euros, por la relativa sencillez del asunto.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2581-0000-85-0313-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2581-0000-85-0313-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.