Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 882/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 72/2014 de 15 de Mayo de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 882/17
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
Procedimiento Ordinario nº: 72/2014.
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE:
Dña. MARÍA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ
MAGISTRADOS:
D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ
D. CARLOS GARCÍA DE LA ROSA
Sección Funcional 3ª
En la Ciudad de Málaga a 15 de mayo de 2017
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía,
con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el
REY, la siguiente Sentencia en el Recurso Contencioso-Administrativo número 72/2014, interpuesto por D.
Torcuato representado por la Procuradora Doña Marta Merino Gaspar, contra el TRIBUNAL ECONÓMICO
ADMINISTRATIVO LOCAL DE MELILLA, representado por el Sr. Abogado del Estado.
Ha sido Ponente el/la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARÍA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ, quien
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por D. Torcuato representado por la Procuradora Doña Marta Merino Gaspar, se interpuso Recurso Contencioso-Administrativo contra 'Resolución del Tribunal Económico Administrativo Local de Melilla, dependiente del Ministerio de Economía y Hacienda, de fecha 13 de diciembre de 2013, por la que se desestima la Reclamación Económico Administrativa interpuesta contra el acuerdo desestimatorio del recurso de reposición número 2012 GRC75740131A de fecha 03.01.2013, notificado el 17.01.2013, emitido por la dependencia de Aduanas e II.EE., de la AEAT de Melilla, interpuesto contra el acuerdo de imposición de sanción por infracción administrativa de contrabando número NUM000 de fecha 31.01.12, siendo el importe de la sanción impuesta de 89.662,50 euros', registrándose el Recurso con el número 72/2014.



SEGUNDO .- Admitido a trámite, anunciada su incoación y recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido, y en el que se suplicaba se dictase sentencia por la que se estimen sus pretensiones.



TERCERO .- Dado traslado al demandado para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se desestime la demanda.



CUARTO .- Recibido el juicio a prueba fueron propuestas y practicadas las que constan en sus respectivas piezas, y no siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos, señalándose seguidamente día para votación y fallo.



QUINTO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente Recurso Contencioso-Administrativo por la representación procesal de D. Torcuato , 'Resolución del Tribunal Económico Administrativo Local de Melilla, dependiente del Ministerio de Economía y Hacienda, de fecha 13 de diciembre de 2013, por la que se desestima la Reclamación Económico Administrativa interpuesta contra el acuerdo desestimatorio del recurso de reposición número 2012 GRC75740131A de fecha 03.01.2013, notificado el 17.01.2013, emitido por la dependencia de Aduanas e II.EE., de la AEAT de Melilla, interpuesto contra el acuerdo de imposición de sanción por infracción administrativa de contrabando número NUM000 de fecha 31.01.12, siendo el importe de la sanción impuesta de 89.662,50 euros' La pretensión que se ejercita es el dictado de ' Sentencia por la que sea estimada la pretensión que se deduce al reconocer la inexistencia de infracción administrativa de contrabando en la conducta de mi representado, por los motivos y argumentos expuestos en el cuerpo de este escrito, todo ello con expresa condena en costas a la demandada' Por la Abogada del estado,en la representación que legalmente ostenta del Organismo demandado, se solicita la desestimación de la demanda con imposición de costas al actor.



SEGUNDO.- La reclamación NUM001 , se interpone el 15.02.2013 contra ella cuerdo desestimatorio del recurso de reposición número 2012GRC75740131A de fecha 03.01.2013, notificado 2l 17.01.2013, emitido por la Dependencia de Aduanas e II.EE, de la AEAT de Melilla, interpuesto contra el acuerdo de imposición de sanción porinfracción administrativa de contrabando número NUM000 de fecha 31.10.2012, siendo el importe de la sanción impuesta de 89.662,50 €.

En el acuerdo de inicio del expediente de fecha 17 de agosto de 2012 se recogen los siguientes antecedentes: 'Con fecha 3 de septiembre de 2009 se presentó el despacho de importación número 09ES00561230114890, en el que figura como importador D. Torcuato , con NIE NUM002 , el cual se encuentra representado ante la Aduana por la agente de aduanas, Doña Emma ( NUM003 ). dicha declaración de importación comprendía una expedición comercial de 4.800 cajas de ciruelas, del calibre 40/50, correspondientes a la partida arancelaria0813200000, con un peso de 24.000 kg. Y un valor de 42.000 euros, según se desprende de la factura comercial nº NUM004 , emitida por AGROSERC SA (A03155462).

El día 10 de septiembre de 2009, la representante del importador solicita poder depositar la expedición comercial en sus locales sitos en la parcela 13 del Polígono Industrial SEPES, PASEO DE LAS MARGARITAS, para proceder al etiqueado de la mercancía, una vez visto el informe favorable, que al respecto emite el Servicio de Sanidad Exterior de Melilla y con advertencia, por parte de esta Aduana, de que en caso de incumplimiento la infracción podría ser considerada como de contrabando. Con fecha 3 de febrero de 2010, y mediante oficio D5660010000024, se requiere a la Agente de Aduanas para que informe sobre la situación en la que se encuentra la mercancía, siendo contestado el mismo, por medio de escrito RGE/00417411/2010, indicando que la mercancía sigue depositada en los almacenes del importador a la espera del certificado fitosanitario peninsular. Para mayor concreción se giró un nuevo requerimiento a la Agente de Aduanas, ahora mediante oficio D5660010000044 para que informara nuevamente, si bien, en esta ocasión no se atiende el requerimiento, lo quemotiva que con fecha 24 de febrero de 2010, funcionarios de la Unidad Operativa de Vigilancia Aduanera de Melilla, giraran visita al local donde se debería encontrar la mercancía, siendo atendidos por Dña. Araceli ( NUM005 ). En dicho almacén se localizan 4182 cajas de ciruelas, en tanto que las 618 cajas restantes se encuentran en otro local, sin concretar, según manifiesta la Sra. Araceli . El día 1 de marzo de 2010 funcionarios de la Unidad Operativa de Vigilancia Aduanera, giran visita de inspección a otro almacén sito en la Carretera Dique Sur, nº 18, siendo atendidos nuevamente por la Sra. Araceli , donde se hallan 618 cajas de ciruelas, del calibre 40/50 y número de lote 100081. Finalizado dicho recuento se vuelven a desplazar al primero de los almacenes, donde realizan un nuevo recuento, con el siguiente resultado: - 2.400 cajas de ciruelas calibre 40/50, lote nº 100126 - 640 cajas de ciruelas calibre 40/50, lote nº 100081 - 320 cajas de ciruelas calibre 40/50, lote nº 100312 - 802 cajas de ciruelas calibre 10/20, lote nº 091741 - 18 cajas de ciruelas calibre 40/50, lote nº 0911355 - 2 cajas de ciruelas calibre 30/40, lote nº 0911355 en una de las cajas, mientras que la otra carecía de tal referencia.

Dada la disparidad en el número de lotes de la mercancía almacenada, el día 5 de marzo de 2010, se requiere de la empresa vendedora (AGROSERC SA)para que informe sobre los números de lotes de la mercancía objeto del DUA de importación en Melilla 09ES005612300114890, que había sido previamente despachada de exportación ante la Aduana de Almería según DUA 09ES00041110222816 y factura comercial nº NUM004 . en contestación a dicho requerimiento AGROSERC SA informa que a su factura nº NUM004 , le corresponden los lotes 091694 y 091695.

En consecuencia, de los recuentos físicos realizados y de la información suministrada por AGROSERC SA, se deduce que de las 4.800 cajas de pasas objeto del DUA de importación 09ES00561230114890, que fueron depositadas en un almacén del importador, SIN DESPACHAR, tan solo se encuentra en dicho local 18 cajas, es decir, no se hallan 4.782 cajas de ciruelas.

Por los hechos expuestos, por la fecha en la que tuvieron lugar los mismos y por la valoración de la mercancía efectuada en su momento y que ascendió a la cantidad de 44.034,24 euros, el supuesto ilícito de contrabando quedó clasificado como delito de contrabando por lo que se pasó el tanto de culpa a la jurisdicción competente siendo objeto del procedimiento abreviado 441/2010, seguido por el Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Melilla, cuyo Magistrado-Juez titular d el mismo, por medio de Auto de fecha 15 de diciembre de 2011 decreta el sobreseimiento libre de dichas diligencias, sustentando su acuerdo en el cambio normativo habido en la Ley 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando, con motivo de la publicación y entrada en vigor de la Ley Orgánica 6/2011, de 30 de junio, de modo que, la cuantía del valor de la mercancía, a los efectos de su consideración delictiva tiene que ser ahora, igual o superior a 150.000,00 euros, por lo que la clasificación inicial de los hechos como supuestamente constitutivos de un delito de contrabando, pasan a ser considerados como supuestamente constitutivos de una infracción administrativa de contrabando, motivo por el que el Sr. Magistrado-Juez decreta, igualmente, deducir testimonio de las actuaciones judiciales a la AEAT por si los hechos fuesen constitutivos de infracción administrativa de contrabando'.



TERCERO.- Se alega por la actora en primer término, falta de tipicidad en los hechos enjuiciados e inexistencia de infracción administrativa de contrabando alegando entre otras cosas que: 'La Dependencia de Aduanas e II.EE., de la AEAT de Melilla, en el acuerdo de inicio de expediente por infracción administrativa de contrabando, considera que los hechos puestos de manifiesto anteriormente podría constituir una supuesta infracción administrativa de contrabando tipificada en el artículo 11, en relación con el artículo 2.1.a), de la Ley Orgánica 12/1995 de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando , en redacción dada por la Ley Orgánica 6/2011, que establece que incur4rirán en infracción administrativa de contrabando siempre que el valor de los bienes objeto de la supuesta infracción sea inferior a 150.000,00 €, las personas o entidades que: 'importen mercancías de lícito comercio sin presentar para su despacho en las oficinas de aduanas o en los lugares habilitados por la Administración aduanera. La ocultación o sustracción dolosa de cualquier clase de mercancías a la acción de la Administración aduanera dentro de los recintos o lugares habilitados equivaldrá a la no presentación'. En este sentido, se expone, que los componentes de la Unidad Operativa de Vigilancia Aduanera comprobaron que de las 4.8000 cajas de ciruelas depositadas en los locales del importador y pendientes de despacho por la Aduana, tan sólo quedaban en el almacén 18 de ellas, es decir, sustrajo a la acción de la Administración aduanera 4.782 cajas de ciruelas. En dicha sustracción se aprecia un ánimo doloso, toda vez que en la autorización de depósito de la mercancía en el local del interesado, el Sr. Jefe de la Dependencia Provincial de Aduanas hizo constar, de forma expresa, que el incumplimiento del régimen de depósito quedaba sujeto a la Ley Orgánica 12/1995, aún así, el importador y depositario dispuso de las mismas sin autorización de los Servicios de Aduanas, y sin contar con el levante de la mercancía. Calificada la supuesta infracción como grave, fijando el artículo 12 de la Ley de Represión del Contrabando un porcentaje de sanción comprendido entre el 150 y 250 por ciento del valor de las mercancías, aplicando en el presente caso los criterios de graduación recogidos en el artículo 12 bis.1.3) y f) de la Ley, de utilización de los mecanismos establecidos en la n normativa aduanera y de naturaleza de los bienes, operando el primero como agravante en un 30% y el segundo como atenuante en un 30% queda fijado, por tanto, el porcentaje de sanción en el 150%, que aplicado al valor de la mercancía, que se fija mediante acuerdo de fecha 17.08.2012 en 59.775€, de acuerdo con el artículo 10.3 de la L3ey, resulta un importe de la sanción propuesta de 89.662,50€; asimismo, de acuerdo con lo recogido en el artículo 14 de la Ley, en relación con lo recogido en el artículo 5, se expone que la imposición de sanción por infracción administrativa de contrabando conlleva el comiso de la mercancía objeto de infracción, y si no fuese posible el comiso de los bienes, se acordará el comiso por un valor equivalente de otros bienes que pertenezcan a los responsables de la infracción.

Mediante resolución de fecha 31.10.2012 del Jefe de la Dependencia de Aduanas e II.EE., de la AEAT de Melilla se confirma la propuesta anterior.' No obstante como indica la Abogada del Estado en su contestación: 'consta que se presentó ante los Servicios de Aduanas declaración de importación por la Agente de Aduanas Emma en representación de D. Torcuato ; consta otorgamiento de representación por parte del interesado para que actúe en nombre y por cuenta del mismo en el despacho de las mercancías; consta requerimiento notificado el 13.02.2010 en el domicilio fiscal del interesado, sobre la situación de las mercancías; consta comunicación de liquidación provisional en relación con el despacho aduanero anterior, acordando la anulación de la declaración presentada al objeto de que pueda volver a despachar la mercancía con aplicación de los filtros que le corresponden; y que la nueva declaración se determina que se someterá a reconocimiento físico. Por tanto en función de los hechos anteriores, cabe mantener que el interesado, realizada la importación de las mercancías que motivan la infracción de contrabando, otorgó representación al Agente de Aduanas Emma , y de ello era consciente, para que actuara en su nombre y por su cuenta ante los Servicios de Aduanas, y además le fue notificado la situación de depósito en que se encontraban las mercancías en sus propios almacenes, y sin embargo, en relación con dichas mercancías importadas, y antes de haber autorizado el levante, en suma, sin previo despacho aduanero, se dispone de las mismas; comportamiento que, además se ve agravado por la actitud de plegada ante la comprobación in situ llevada a cabo por los funcionarios de Vigilancia Aduanera, donde tras la primera comprobación se detecta la falta de determinadas cajas de ciruelas, indicando la persona que atiende a los funcionarios que estaban en otro almacén, al que se desplazan, y seles presenta un número de cajas equivalentes a las que faltaban, eso si, las cajas que se presentan, a la inspección física de la Unidad de Vigilancia Aduanera correspondían a lotes distintos a los que trataban de comprobar, lo cual denota una intención de aparentar acreditar el depósito de unas mercancías de las que ya se había dispuesto sin la debida autorización, constando en el expediente declaración testifical vertida por los empleados de la Agencia Quiles, marido e hijo de la Agente de Aduanas, realizada en las diligencias previas 4411/2010, seguidas ante el Juzgado Número 5 de Instrucción de Melilla, testificando que la Agencia actuó en nombre y por cuenta del interesado en el despacho de las mercancías que nos ocupan, y que se pone en conocimiento del interesado la incidencia concurrente sobre las mercancías, declaraciones testificales que apuntan en la misma línea, que lo acreditado en el expediente administrativo; testificales que constan incorporadas al presente expediente, elemento once del expediente electrónico pagina 109 a 112.

En cuanto a la alegación de que se subsanaron los defectos que conllevaron a que se acordara el régimen de depósito a las mercancías importadas, resulta asimismo inadmisible, ya que no se aporta la acreditación sanitaria requerida.

Esa supuesta subsanación, ni mucho menos tuvo lugar antes de sustraer las mercancías del régimen de depósito sin autorización, y como argumenta la Aduana, el hecho de que se alegue que la falta de acreditación de los requisitos sanitarios que motivaron el depósito, fueran susbsanados posteriormente, refuerza la prueba de que el interesado era conocedor de la falta de cumplimiento de los requisitos necesarios para la importación de la mercancía, y que esa falta conlleva el depósito de las mercancías.' Para la Sala no hay duda, a la vista de los hechos de que se ha cometido la infracción que se imputa consistente en la ocultación o sustracción dolosa de las mercancías a la acción de la Administración aduanera dentro de los recintos o lugares habilitados, lo cual equivale a la no presentación para su despacho en las oficinas aduaneras o en los lugares habilitados. Así pues, 'ha cometido una infracción administrativa de contrabando tipificada en el artículo 11, en relación con el artículo 2.1.a), de la Ley Orgánica de Represión del Contrabando , ya que ha sustraído a la vigilancia aduanera 4.782 cajas de ciruelas que se encontraban en régimen de depósito en los locales del importador, conforme con la autorización previa de la Aduana y pendiente de su despacho, habiendo en suma el sancionado dispuesto de las mismas, sin autorización de los Servicios de Aduanas, y sin contar con el levante de la mercancía'.



CUARTO.- En cuanto a los defectos de notificación que se alegan tampoco puede esta alegación ser acogida por la Sala pues como bien explica la Abogado del Estado: 'los actos emitidos en el seno del procedimiento sancionador, que fueron tipificados mediante puesta a disposición en la Dirección Electrónica Habilitada (DEH), y que se trata de un obligado tributario no obligado a su inclusión en dicho sistema obligatorio de notificación, ya que se trata de una persona de nacionalidad extranjera, y que no se encuentra incluido en el ámbito de aplicación del artículo 4 del Real Decreto 1363/201 º de 20 de octubre; que en ningún momento se accedió a la DEH; y que no considera válido, en suma, el acuerdo de notificación de inclusión obligatoria en dichos sistema de notificación.

En el ámbito de la AEAT, esa obligación se establece por el Real Decreto 1363/2010 de 29 de octubre, arriba referido, estando incluidos entre dichos obligados, los obligados tributarios referidos en el artículo 4.2.a), es decir, aquellas personas que estuvieran inscritas en el Registro de grandes empresas regulado en el artículo 3.5 del Reglamento General de Actuaciones y Procedimientos de Gestión e Inspección, aprobado por Real Decreto 106512007, que es el concreto supuesto de hecho que motivó el acuerdo de inclusión en el sistema obligatorio de la DEH en el presente caso, extremo sobre el que volveremos. 3) Previamente a la inclusión en el sistema obligatorio de la DEH, es necesaria la comunicación al obligado tributario afectado de la inclusión en dicho sistema, por un medio no electrónico, tal como establece el artículo 5 del Real Decreto 1363/2010 ). Una vez notificada la inclusión en el sistema obligatorio de la DEH, el obligado tributario, tal como establece el artículo 3 del Real Decreto 1363/2010 , recibirá por medios electrónicos las notificaciones y comunicaciones que se efectúen por la AEAT, mediante puesta a disposición de dichas notificaciones y comunicaciones en la DEH, incluidos en el ámbito objetivo del sistema obligatorio de notificación electrónica.

5) Según establece el artículo 28 de la Ley 11/2007 de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, el sistema de notificación deberá acreditar la fecha y hora en que se produzca la puesta a disposición del interesado del acto objeto de notificación, así como la fecha y hora del acceso a su contenido, que será el momento en que se entenderá practicada la notificación a todos los efectos legales; no obstante, cuando existiendo constancia de la puesta a disposición, transcurrieran diez días naturales sin que se acceda a su contenido, se entenderá que la notificación ha sido rechazada y se tendrá por practicada la notificación.

En el presente caso, tal como expone la Aduana en la resolución desestimatoria del recurso de reposición, se fundamenta la inclusión en el sistema obligatorio de notificación electrónica en el artículo 4.2.a) del Real Decreto 1363/2010 , por tratarse de un obligado tributario inscrito en el Registro de grandes empresas regulado en el artículo 3.5 del Reglamento general de actuaciones y procedimientos de gestión e inspección, aprobado por Real Decreto 1065/2007 , es decir, por tener una cifra de operaciones en el año anterior superior a 6.010.121,04€, por tanto, se emite el correspondiente acuerdo de inclusión obligatoria en la DEH, obligación que alcanza a todo obligado tributario que cumpla dicho requisito, independientemente de su nacionalidad o personalidad, al contrario de lo que defiende el interesado. El acuerdo de inclusión obligatoria en el sistema de la DEH, en cuestión, y según documento incorporado al expediente, se trata de un acuerdo de fecha 04.01.2001 referencia NUM006 , notificado el 2.06.2012 por agente tributario, en el domicilio fiscal del interesado sito en CALLE000 NUM007 , 52005 de Melilla, y recogido por Da Lidia , NIF NUM008 , que se identifica como esposa del interesado y que se encontraba en el domicilio fiscal del interesado. Así las cosas, la práctica de dicha notificación resulta conforme con lo recogido en el artículo 111.1 de la Ley General Tributaria , que establece que cuando la notificación se practique en el domicilio fiscal del obligado tributario y no es#te presente en el mismo, podrá hacerse cargo de la notificación cualquier persona que se encuentre en dicho lugar o domicilio y haga constar su identidad, y ello es lo que ha sucedido en el presente caso, el acuerdo de inclusión en el sistema de la DEH ha sido notificado a una persona perfectamente identificada, que se encontraba en el domicilio fiscal del interesado destinatario de la notificación, y persona habilitada lealmente para recoger la notificación; resolución en la cual, aparte de acordar la inclusión obligatoria en el sistema de notificación mediante puesta a disposición de notificaciones en la DEH, se informaba, como es prescriptivo, de los recursos que procedían contra dicho acuerdo, sin que conste impugnado el mismo. En conclusión, la notificación de inclusión obligatoria en el sistema de la DEH ha sido debidamente realizada por medio no electrónico al interesado, por tanto, lasw notificaciones posteriores mediante puesta a disposición de actos en la DEH, resultan conformes a Derecho, como es el que se realiza, tal como se ha expuesto, la puesta a disposición en la DEH, y habiendo transcurrido diez días naturales desde la puesta a disposición de los referidos actos en la DEH, sin acceder a la misma, se entiende la notificación rechazada y efectuada, sin que la falta de acceso a dichas notificaciones se deban a hechos imputables a la Administración que conlleven, como pide el reclamante, nada más y nada menos, a la declaración de nulidad de la resolución impugnada, ya que la falta de acceso a la DEH por el interesado, en absoluto se debe a una conducta reprochable a la Administración, en virtud de lo cual no se puede exigir que sea la Administración quien deba pechar con las consecuencias de un comportamiento que no cabe reprocharle, además, el interesado finalmente ha tenido conocimiento de la resolución sancionadora, frente a la cual ha alegado mediante recurso de reposición cuanto en Derecho ha considerado oportuno ante el Órgano Sancionador y posteriormente ha interpuesto reclamación económico administrativa'.

Además la Agencia Tributaria ha informado a la Sala en relación a este asunto con el resultado que es de constatar en autos.

No puede tampoco por ello estimarse caducado el procedimiento como pretende el recurrente. Así el TEAL, cuyos argumentos comparativos viene a expresar al respecto: ' La misma suerte debe correr la petición de nulidad, por apreciar que concurre caducidad del procedimiento sancionador, ya que el procedimiento sancionador por infracción administrativa del contrabando se inicia el 28.08.2012 y se notifica la resolución que le pone fin el 11.11.2012, es decir, antes del plazo recogido en el artículo 35.5del R.D. 1649/1998, por el que se desarrolla el Título II de la Ley Orgánica de Contrabando en relación con las infracciones administrativas, sin que resulte admisible la argumentación del reclamante en cuanto a que el procedimiento sancionador se hubiera iniciado con anterioridad a la incoación de las Diligencia Previas 441/2010 por el Juzgado de Instrucción número Cinco de Melilla, ya que previamente a que dichos hechos presuntamente delictivos en su día fueran puesto en conocimiento de la autoridad judicial, lo que había realizado la Unidad de Vigilancia Aduanera eran actuaciones de comprobación sobre los hechos que finalmente, con apertura de procedimiento por infracción administrativa de contrabando, que es cuando se notifica al interesado el correspondiente inicio del procedimiento sancionador, siendo las actuaciones de comprobación de la Unidad de Vigilancia Aduanera, actuaciones previas al inicio del procedimiento sancionador y que de acuerdo con el artículo 22 del carácter preliminar, los hechos que pudieran constituir infracción de contrabando, tienen por objeto determinar, con carácter preliminar, los hechos que pudieran constituir infracción de contrabando, la identificación de los presuntos responsables, y las circunstancias que concurran en unos y otros. Decae por tanto la alegación, fundamentada en la caducidad del procedimiento.' En cuanto a la subsanación de los defectos que llevaron a que se acordara el depósito de las mercancías importadas, la misma como también indica el TEAL : 'resulta asismismo inadmisible, ya que ni se aporta la acreditación sanitaria requerida, y de hecho, se propone como prueba en esta vía económico-administrativa.

Esa supuesta subsanación, ni mucho menos tuvo lugar anates de sustraer las mercancías del régimen de depósito sin autorización, como argumenta la Aduana, el hecho de que se alegue que la falta de acreditación de los requisitos sanitarios que motivaron el depósito, fueran subsanados posteriormente, refuerza la prueba de que el interesado era conocedor de la falta de cumplimiento de los requisitos necesarios para la importación de la mercancía, y que esa falta, conlleva el depósito de las mercancías.' Ha venido también el recurrente a afirmar que el recurrente no otorgó su representación a la Agencia de Aduanas Quiles, pese a constar en el procedimiento dicha representación otorgada por D. Torcuato para que la Agente de Aduanas Emma actuara en su nombre y por cuenta del mismo. Dicho documento obra en las actuaciones extendido por el recurrente y formado por el Importador y por la Agente de Aduanas.

Así pues el Agente de Aduanas solicitó en su nombre la salida de las mercancías del recinto aduanero y su depósito en los almacenes del importador a disposición de la Aduana, actuando por cuenta y en nombre de su comitente y este fue requerido por la Dependencia de Aduanas sobre la situación de la mercancía no contestando al requerimiento.

Un testigo llamado Luis Pedro declaró ante el Juzgado de Instrucción nº 5 de Melilla (D.P. 441/2010 ) que el Sr. Torcuato quedó perfectamente informado de la situación en que estaba la mercancía y la actuación de la Agencia y 'que la Agencia no tiene poderes generales de Torcuato porque si lo tuviera no presentarían ese documento de autorización de despacho'.

También por la declaración de D. Dimas se conoce que D. Torcuato estaba al corriente de todas las operaciones, y desde luego del depósito, así pues no es tan decisiva la firma de éste autorizando el depósito como el hecho de que tuviera perfecto conocimiento de que sus mercancías estaban en su almacén los problemas existentes por culpa del certificado fitosanitario, por lo que debían permanecer inmovilizadas.

Siendo decisivo el conocimiento del depósito y sus incidencias por parte del recurrente se da por hecho que él, u otra persona autorizada por él, autorizaría el depósito de las mercancías, no constando que por el mismo se haya instado procedimiento alguno por falsificación de firma o por sustracción de las cajas de mercancía depositada, de ahí que no considera la Sala decisivo el dictámen del perito calígrafo.



QUINTO.- Finalmente en cuanto a la discutida por la actora valoración de la mercancía y cuantía de la sanción impuesta al respecto únicamente se dice en la demanda que ' Queremos expresar que mi representado viene haciendo este tipo de importaciones desde hace muchos años y NUNCA ha tenido ningún tipo de problema con la Administración Aduanera, y si éste se ha producido ha sido por desconocimiento del mismo y por las circunstancias expresadas de estar fuera de esta ciudad en reiteradas ocasiones, por ello y en aplicación del artículo 6 del decreto citado, al no haber existido reiteración ni ocultación , haber subsanado los defectos sanitarios, y al ser los bienes de lícito comercio que permite las reducciones del artículo 7 del mismo texto legal, y con carácter subsidiario a todo lo anteriormente aleado, se proceda a una calificación de la sanción en LEVE y se le apliquen las reducciones expresadas.' Sin embargo, como indica el TEARA 'de acuerdo con el artículo 11.2 de la Ley de Represión del Contrabando , las infracciones se clasificaran como leves, graves o muy graves, según el valor de los bienes o mercancías objeto de las mismas, siendo graves cuando el valor de las mercancías esté comprendido entre 37.500 € a 112.500 €, como es el presente caso, cuya valoración se fija en 59.775 €, por tanto, resulta aplicable una sanción entre el 150 al 250 %, fijándose en este caso el porcentaje definitivo en el 150%, ya que tras aplicar el criterio de graduación agravante, recogido en el artículo 12 bis.1.e) de la Ley,al apreciar facilidad para el interesado en la comisión de la infracción por estar constituido el régimen de depósito en sus propios almacenes, se aplica también el criterio de graduación atenuante de la letra f); en suma por ello, queda fijado el porcentaje de la sanción en el 150%, sin que resulte admisible la pretensión del recurrente de fijar el mismo en el 80%.' Así pues la infracción no puede ser calificada de leve, y ya se le ha aplicado el criterio de graduación atenuante en atención a las mercancías, por lo que tampoco puede estimarse este motivo de impugnación.



SEXTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas procesales en aplicación del art. 139.1 LJCA que la Sala, sin embargo, limita a 1000 euros por todos los conceptos en aplicación del párrafo 3º del mismo precepto.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el presente Recurso Contencioso-Administrativo, con imposición al recurrente de las costas procesales que se limitan por la Sala a un máximo de 1000 €, por todos los conceptos.

La presente Resolución, únase a los autos de su razón.

Firme que sea la misma, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia, junto con la Resolución dictada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico, recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.