Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 882/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 544/2018 de 05 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a cinco de octubre de 2018.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
la Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres.D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, Dª
ROSARIO VIDAL MÁS, D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ y Dª LOURDES PÉREZ PADILLA, magistrados,ha
pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 882/2018
En el recurso de apelación número 544/2018.
Es parte apelanteD. Juan María , representado por el procurador D. Ignacio Tarazona Blasco y
defendido por el letrado D. José Vicente Olivares Alís.
Es parte apeladalaADMINISTRACIÓN DEL ESTADO,representada y defendida por la Sra. abogada del
Estado.
Constituye el objeto del recurso el auto 20/2018, de 29 de enero, que el Juzgado de lo Contencioso-
administrativo nº 4 de Valencia ha dictado en el recurso 464/2017. Esta resolución no accede a la medida
cautelar positiva de concesión provisional de una autorización de residencia y trabajo por cuenta propia,
primera renovación, a favor del Sr. Juan María .
Tampoco accede a suspender la orden de salida obligatoria del territorio español que conlleva el acto
administrativo impugnado en el proceso 464/2017.
Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- El auto de veintinueve enero 2018 dictado por el Ilmo. Sr. magistrado-juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de Valencia, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado - pieza separada de medidas cautelares - y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo: 'Denegar las medidas cautelares solicitadas en este recurso contencioso-administrativo por la parte demandante'.



SEGUNDO .-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día dos de octubre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Juan María cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a Derecho del auto 20/2018, de 29 de enero, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Valencia ha dictado en el recurso 464/2017. Esta resolución no accede a la medida cautelar positiva de concesión provisional de una autorización de residencia y trabajo por cuenta propia, primera renovación, a favor del Sr. Juan María .

Tampoco accede a suspender la orden de salida obligatoria del territorio español que conlleva el acto administrativo impugnado en el proceso 464/2017.

En palabras del fundamento de derecho primero de la resolución de 29/01/2018: '... el demandante solicita la suspensión de una orden de salida del territorio español, orden que no ha sido adoptada por la resolución recurrida y que, en consecuencia, no es en estos momentos susceptible de suspensión cautelar'.

'... En cuanto a la concesión provisional de un permiso, nos hallamos ante una medida cautelar de tipo positivo que, con carácter general, no procede conceder (...) además, la parte demandante no argumenta ni justifica los perjuicios que le conllevaría la no adopción de la medida durante la tramitación del recurso'.



SEGUNDO.- El recurso de apelación incide, de forma única, sobre la orden de salida obligatoria del territorio español incluida en el acto administrativo cuya falta de conformidad con el ordenamiento legal - para la parte solicitante de la tutela judicial - ha dado lugar al planteamiento de la vía judicial.

Y, en este ámbito, estima que (a) el órgano judicial a quo debió tener en cuenta que el rechazo de la solicitud de renovación del título de residencia y trabajo con el que contaba D. Juan María desencadena, de forma automática, la consecuencia que se trató de excluir con el planteamiento subsidiario de la medida cautelar de suspensión de una orden de salida. En palabras del propio escrito de apelación, página 1ª: '... Todo esto procede de obviar que la obligatoriedad de salida del territorio nacional consta en el artículo 23.4 del RD 1119/1986, de 26 de mayo, que dispone la salida del territorio español del ciudadano extranjero al que se le hubiera denegado permiso de residencia'.

Y, con esta perspectiva alegatoria, en la página 2ª reproduce una ( b) sentencia de este tribunal, Sección 5ª, de 14 febrero 2017, dictada en el recurso de apelación 625/2016. A tenor de esta decisión: '... por lo que, aunque el acto denegatorio de éste tenga, evidentemente, un contenido negativo, la obligatoria salida, que tal denegación conlleva, puede ser objeto de suspensión al no tratarse, lógicamente, de un acto de contenido negativo'.



TERCERO.- No accedemos a la revocación del auto 20/2018, de 29 de enero.

La decisión del tribunal toma en consideración lo siguiente: 1.-Criterio de la Sala sobre el 'apercibimiento' (caso de existir, que no es el supuesto de la apelación 544/2018) de salida obligatoria del territorio español.

Del criterio que sigue la Sala es significativo una STSJCV, 5ª, de 4 junio 2012, recurso de apelación 574/2011.

En ella se incluyen, para lo que interesa en el recurso de apelación 544/2018, las siguientes declaraciones: '... La decisión del tribunal tiene en cuenta los siguientes presupuestos justificativos: 1.- Criterio genérico del tribunal. Éste aparece (entre otras muchas) en una STSJCV, Sección 5ª, de 30 junio 2009, recurso de apelación 301/2009: '... La decisión del tribunal toma en consideración los siguientes presupuestos justificativos: 1.- En primer término, a partir del criterio mayoritario que sigue la Sala en lo relativo a la temática litigiosa que es objeto de debate en el recurso de apelación 406/2011. Para el tribunal, la trascendencia intrínseca del acuerdo que impone la 'salida obligatoria' del territorio español determina la posibilidad de acceder a la medida cautelar que incide sobre dicha imposición por más que la Administración del Estado deba incoar y seguir un específico procedimiento tendente a establecer un resultado de 'expulsión' del territorio español de la persona física que se ve afectada por el resultado de denegación de una solicitud de residencia y trabajo.

Y es que aunque sea preciso desplegar esa nueva actividad, la puesta en práctica del acuerdo que rechaza la solicitud de residencia y trabajo no deja de tener su importancia para quien solicita, ante la jurisdicción contencioso-administrativa, el logro de una medida cautelar de la naturaleza de aquella que pretendió, en el seno del recurso 319/2010, D. Demetrio .

2.- Luego, porque existe jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo avala.

A este respecto, nos remitimos al tenor declarativo vigente en la STS, 3ª, Sección 6ª, de 23 enero 2001: '... La obligación contenida en el acuerdo puesto en tela de juicio de 'abandono del territorio nacional' reviste ciertamente la naturaleza de acto positivo, susceptible de suspensión jurisdiccional, no obstante el carácter negativo de las denegaciones de los permisos solicitados, habida cuenta que bien puede ser considerada formal y materialmente como parte integrante del acuerdo gubernativo y distinta de tales denegaciones, a la que normalmente venimos reconociendo la posibilidad de ser suspendida con aplicación de lo dispuesto en el art. 122 de la ley reguladora de nuestra Jurisdicción (por todas sentencia de 28 de septiembre de 1999)'.

'... y si observamos el caso concreto ahora enjuiciado, según se reconoce por la Sala de instancia, que el recurrente había residido en España como titular de un permiso de trabajo anterior, lo cual supone la existencia del arraigo que venimos exigiendo para conceder la medida cautelar cuestionada e incluso la posibilidad de que la ejecución de la orden de abandono, aunque no sea inmediata, cause los perjuicios legalmente previstos, es visto cómo, en cuanto no resultarán afectados negativamente los intereses públicos y en armonía con el criterio mantenido por este Tribunal en la materia de autos, no podemos por menos que reputar improcedente el motivo único articulado en el escrito interpositorio, toda vez que la resolución impugnada no incide en las infracciones acusadas'.

2.- '... debemos requerir (...) que concurran en el extranjero las mismas circunstancias de arraigo que se exigen para la expulsión de los decretos de expulsión' (Alegación Segunda, escrito de apelación).

Dado el hecho de que el conflicto abierto en los autos 574/2011 incide sobre una serie de decisiones administrativas que no han accedido a la renovación del título de residencia y trabajo con el que contaba el solicitante de la tutela judicial, parece claro que éste ostenta un suficiente arraigo laboral como para dar lugar a la medida, de índole preventivo, que pide en la controversia.

Esta medida preventiva tiene que ver no con la concesión, mientras dura el proceso, de un título de residencia (se trataría de una medida cautelar de índole positiva), sino con la suspensión del apercibimiento que aparece en el acuerdo de 04/11/2010.

Para dar lugar a esta última medida cautelar, basta con exhibir un suficiente arraigo en España, arraigo entre el que se incluye el laboral del que dispone quien solicita la renovación de un título de residencia - supuesto que guarda suficiente disimilitud con aquél en el que se pide, por primera vez, un título de esta naturaleza, en donde es necesario efectuar un análisis de los concretos datos probatorios (los hechos determinantes) que se ofrezcan por el solicitante de la tutela preventiva) para comprobar la vigencia del arraigo que se señale por él -'.

2.-'... No es necesario que esa indicación aparezca expresamente en la resolución denegatoria' (recurso de apelación, página 1ª).

El tribunal asume, en cambio, que es indispensable que exista una mención expresa, terminante, en alguno de los acuerdos administrativos que son impugnados ante la jurisdicción, mención de la que se derive que el solicitante de un permiso de residencia y trabajo (aquí de su renovación) tiene la obligación de salir del territorio español.

Sin esa cita específica en el acto administrativo de que se trata nada hay que pueda ser suspendido, en la pieza de medidas cautelares, por la jurisdicción contencioso-administrativa.

Y este resultado no queda desvirtuado por la alegación del apelante de que la salida obligatoria está prevista, con certeza y seguridad, por el ordenamiento legal aplicable.

En casos de que falte la cita a esa medida, lo correcto es el criterio adoptado por el Juzgado nº 4 de Valencia. A tenor de éste: '... el demandante solicita la suspensión de una orden de salida del territorio español, orden que no ha sido adoptada por la resolución recurrida y que, en consecuencia, no es en estos momentos susceptible de suspensión cautelar'.

Falta también cualquier confusión - como opone la defensa del Sr. Juan María - entre el apercibimiento de salida en casos de rechazo de permisos de residencia y trabajo y la medida punitiva y autónoma de expulsión.

De conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, se imponen las costas procesales a D. Juan María . Éstas llegan a una cuantía total de 800 €.

Fallo

1.- DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por D. Juan María contra el auto 20/2018, de 29 de enero, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Valencia ha dictado en el recurso 464/2017.

Esta resolución no accede a la medida cautelar positiva de concesión provisional de una autorización de residencia y trabajo por cuenta propia, primera renovación, a favor del Sr. Juan María .

Tampoco accede a suspender la orden de salida obligatoria del territorio español que conlleva el acto administrativo impugnado en el proceso 464/2017.

2.- CONFIRMAResta resolución judicial.

3.- IMPONERlas costas procesales causadas en el recurso de apelación 544/2018 a la parte impugnante. Éstas llegan a una suma total de 800 €.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr.

D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de audiencia pública, doy fe. La Sra.

letrada de la administración de justicia, rubricado.