Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 883/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 80/2018 de 19 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2018/0001087
Procedimiento Ordinario 80/2018
Demandante: D./Dña. Serafin
PROCURADOR D./Dña. TERESA DE JESUS CASTRO RODRIGUEZ
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 883/2018
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL
En la Villa de Madrid, a diecinueve de noviembre de dos mil dieciocho.
VISTOS por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo 80/2018 promovidos por la procuradora
de los tribunales doña Teresa Castro Rodríguez, en nombre y representación de DON Serafin , contra
resolución, de 26 de diciembre de 2017, de la Embajada de España en Yaundé (Camerún) que desestima
el recurso de reposición formulado contra resolución de ese mismo órgano, de fecha 7 de noviembre de
2017, que denegó la solicitud de reagrupación familiar de régimen general presentada por su hijo Amador
el 19 de octubre de 2017; habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO,
representada y defendida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO : Por el recurrente arriba expresado se interpuso recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones antes mencionadas, acordándose su admisión a trámite.



SEGUNDO : En el momento procesal oportuno se requirió a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se dictara sentencia por la que se declare no conforme a derecho la resolución recurrida anulando la misma y declarando el derecho a visado por reagrupación familiar solicitado por el hijo menor del demandante.



TERCERO: A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado, para que contestara a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.



CUARTO: Se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada. Recibido el juicio a prueba se practicaron aquellos medios de prueba que admitidos su resultado obra en autos. Tras la sustanciación del trámite de conclusiones por escrito, finalmente quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo el día, lo que se verificó para el día 14 de noviembre de 2018, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Dº JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente, nacional Camerún y residente en España, impugna por medio de este recurso contencioso administrativo las resoluciones contenidas en el encabezamiento de esta sentencia que deniegan al que dice ser su hijo, don Amador , Manoj Rai, nacido en Camerún el NUM000 de 2003 y residente en dicho país, visado de residencia por reagrupación familiar de régimen general.

La resolución originaria recurrida razona tal denegación en los siguientes términos que interesan al caso: ' CONSIDERANDO que en el presente caso el solicitante presentó un certificado literal de nacimiento( 723/03) en el que la fecha y lugar de nacimiento del padre, el Sr. D. Serafin , es errónea, y que el juicio supletorio de rectificación nº 1460 de 01 de diciembre de 2014 para corrección de error, fue solicitado por una persona que no tiene representación para ello, ya que no es padre, madre o hermano mayor de edad- no se pudo realizar la legalización de dicho certificado literal de nacimiento por parte de esta Embajada. Teniendo en cuenta, además, que este tipo de juicios( regulados por la Ley de Camerún de 1981 sobre Registro Civil, modificada el 6 de mayo de 2011), presentan dudas fundadas sobre la realidad del hecho inscrito en el Registro Civil camerunés, ya que no reúnen los requisitos y garantías exigidos por la legislación española( art. 23 Ley del Registro Civil y artículo 85 del Reglamento del Registro Civil ), se ofreció al interesado a través de su representante, D. Serafin , la presentación de otros documentos o pruebas de la filiación, como la prueba de ADN.

CONSIDERANDO que el Sr. D. Serafin acordó con el laboratorio Neodiagnóstica la realización de la prueba de ADN el 20 de octubre de 2017, que la toma de muestras se realizó el 24 de octubre en esta Embajada, y que el laboratorio Neodianóstica ha enviado informe con los resultados de los análisis el 6 de noviembre de 2017, esta Sección Consular REUELVE DENEGAR la solicitud, por no quedar confirmada la existencia de parentesco con el reagrupante ( art. 57.3 del RD 557/2011 ), D. Serafin , padre del menor, ya que los resultados del análisis permiten excluir al Sr. D. Serafin , como padre biológico de Amador .' La resolución dictada en vía de recurso de reposición no añade nuevos razonamientos a los expuestos.

La Delegación del Gobierno en la Comunidad Valenciana, con fecha 10 de julio de 2017, resolvió conceder autorización de residencia temporal inicial por reagrupación familiar, y a instancia de su padre, al menor Amador .



SEGUNDO.- La parte recurrente, en su escrito de demanda, impugna dichas resoluciones recurridas señalando, en esencia, que ha aportado certificado de nacimiento legal que acredita que el solicitante es hijo del actor y menor de 18 años, con independencia de que no sea hijo biológico. Además, a otros hermanos de dicho menor se les ha concedido el visado. Por ello, el solicitante reúne los requisitos legales para obtener el visado. La embajada no rebate las alegaciones de la parte sobre la válida partida de nacimiento y la rectificación que se efectuó con anterioridad a la solicitud del visado, ni sobre la eficacia del reconocimiento paternal de complacencia o vínculo jurídico paterno-filial que justifica sobradamente la solicitud y concesión del visado.

La defensa del Estado se opone a la demanda y solicita la desestimación del recurso, pues existe prueba de ADN correctamente practicada que acredita que el menor solicitante no es hijo biológico del actor y además no se aporta documentación que desvirtúe tal conclusión.



TERCERO.- Para resolver las cuestiones litigiosas de fondo suscitadas en este procedimiento se ha de recordar, como esta Sala ha señalado en distintas sentencias, que el artículo 17.1.b) de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, dispone que son familiares reagrupables, los hijos del residente y del cónyuge, siempre que sean menores de dieciocho años.

En el mismo sentido el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, en su artículo 53 recoge los mismos familiares reagrupables por el extranjero residente en España.

Los artículos 56 y 57 del citado reglamento prevén dos trámites entrelazados para obtener el visado.

El 56 regula el procedimiento para la autorización de residencia por reagrupación familiar, que culmina con la resolución que en su caso dicte el órgano competente para ello. La solicitud deberá acompañarse de la siguiente documentación: a) Relativos al reagrupante: 1.º Copia del pasaporte, documento de viaje o cédula de inscripción del solicitante en vigor, previa exhibición del documento original.

2.º Copia compulsada de documentación que acredite que cuenta con empleo y/o recursos económicos suficientes para atender las necesidades de la familia, incluyendo la asistencia sanitaria, en el supuesto de no estar cubierta por la Seguridad Social, de acuerdo con lo establecido en el artículo 54 de este Reglamento.

3.º Documentación original que acredite la disponibilidad, por parte del reagrupante, de una vivienda adecuada para atender las necesidades del reagrupante y la familia, y que habrá de ser su vivienda habitual, de acuerdo con lo establecido en el artículo 55 de este Reglamento.

4.º En los casos de reagrupación de cónyuge o pareja, declaración jurada del reagrupante de que no reside con él en España otro cónyuge o pareja.

b) Relativos al familiar a reagrupar: 1.º Copia completa del pasaporte o título de viaje, en vigor.

2.º Copia de la documentación acreditativa de los vínculos familiares o de parentesco o de la existencia de la unión de hecho y, en su caso, de la dependencia legal y económica.

Presentada la solicitud en forma o subsanados los defectos, el órgano competente la tramitará y resolverá lo que proceda. A dichos efectos, recabará de oficio el informe de los servicios competentes de la Dirección General de la Policía y la de la Guardia Civil en materia de seguridad y orden público, así como el del Registro Central de Penados.

En el supuesto de que se cumpla con los requisitos establecidos para la reagrupación familiar, el órgano competente resolverá la concesión de la autorización de residencia por reagrupación, y se suspenderá la eficacia de la autorización hasta: a) Con carácter general, la expedición del visado, y la efectiva entrada del extranjero en territorio nacional durante el tiempo de vigencia de éste. En este caso, la resolución de concesión hará mención expresa a que la autorización no desplegará sus efectos hasta que no se produzca la obtención del visado y la posterior entrada en España de su titular.

b) En el supuesto de familiares de residentes de larga duración-UE, titulares de una Tarjeta azul-UE o beneficiarios del régimen especial de investigadores en otro Estado miembro de la Unión Europea en el que la familia ya esté constituida, la eficacia de la autorización estará condicionada a la efectiva entrada del familiar en territorio nacional, si dicha entrada se produjera tras la concesión de la autorización. En este caso, la entrada deberá producirse en el plazo máximo de un mes desde la notificación de la concesión de la autorización, lo que habrá de constar en la resolución.

El artículo 57 del citado Real Decreto dispone que en el plazo de dos meses desde la notificación al reagrupante de la concesión de la autorización, el familiar que vaya a ser reagrupado deberá, en su caso, solicitar personalmente el visado en la misión diplomática u oficina consular en cuya demarcación resida.

La misión diplomática u oficina consular denegará el visado en los siguientes supuestos: a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos para su obtención, tras la valoración de la documentación acreditativa de éstos, prevista en el apartado anterior.

b) Cuando, para fundamentar la petición, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

La disposición adicional décima de dicho reglamento prevé en su apartado 4 que 'Durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado. La incomparecencia, salvo causa fundada debidamente acreditada ante el órgano competente, en el plazo fijado, que no podrá exceder de quince días, producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento.

Cuando se determine la celebración de la entrevista dentro de procedimientos regulados en el título IV de este Reglamento, en ella deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración española, además del intérprete, en caso necesario, y deberá quedar constancia de su contenido mediante un acta firmada por los presentes, de la que se entregará copia al interesado.

Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la identidad de las personas, la validez de los documentos, o la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión. En caso de haberse celebrado una entrevista, se remitirá una copia del acta al órgano administrativo que, en su caso, hubiera otorgado inicialmente la autorización'.

En este punto se ha de destacar que, no obstante lo ya resuelto por el órgano competente que legalmente ha de conceder la autorización previa de residencia por reagrupación familiar, que está radicado en territorio nacional, la delegación diplomática que finalmente ha de conceder el citado visado puede comprobar la autenticidad de esos documentos que en este caso son determinantes para la obtención del mismo. Como esta Sala ya ha dejado sentado en distintas sentencias, la doctrina jurisprudencial iniciada por la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2011 no establece que la correspondiente delegación diplomática no pueda revisar una solicitud de visado como la presente, en la que previamente se ha concedido al reagrupado por parte de la subdelegación de gobierno competente una autorización de residencia temporal inicial conforme a lo dispuesto en el artículo 56, en relación con el 57, ambos del RD 557/2011, de 20 de abril . Ello porque en dicha doctrina no se niega esa posibilidad cuando aparezcan nuevos hechos que no ha podido valorar ese órgano de la Administración residenciado en territorio español, y sí el órgano de la Administración exterior, que lo puede hacer dando cumplimiento, además, a lo dispuesto en la legislación de extranjería. Como ya se ha dicho en sentencias dictadas en caso similares, las delegaciones diplomáticas, al estar ubicadas o muy cercanas al país de origen de ambos interesados, conocen mejor su realidad y tienen más elementos de convicción para poder aplicar la referida normativa de extranjería, que expresamente autoriza a dichas delegaciones a que revisen la autenticidad y veracidad de contenido de la documentación presentada y la posibles irregularidades detectadas en la misma constituyen esos datos nuevos que pueden determinar una resolución distinta a la inicial adoptada tras una entrevista con el solicitante del visado de la que se pueda deducir si efectivamente el motivo de la solicitud es cierto, o con otras diligencias En la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 25 de abril de 2014, recurso de casación nº 10/2013 , se reconoce esa actividad instructora de la delegación diplomática a través de la entrevista con el solicitante del visado.

En el presente caso que se está enjuiciando, y como se desprende del literal de las resoluciones recurridas, la delegación diplomática, en un primer momento, rechazó el certificado de nacimiento del solicitante del visado por las irregularidades constatadas que se recogen en el acto inicial. Los interesados, a la vista de dichas alegaciones, accedieron a hacerse la prueba del ADN con el resultado de que el recurrente no es el padre biológico del solicitante. Ello corrobora la veracidad de esas irregularidades denunciadas en el acto recurrido respecto a los registros públicos en Camerún en tanto que en el presente caso inscriben una relación paterno-filial (actor- solicitante del visado) inexistente.

Este primer requisito esencial (el segundo es la minoría de edad del reagrupado) de que el reagrupante sea padre biológico del solicitante, pues así se recogía en la partida de nacimiento desmentida por esa prueba del ADN, no se acredita y no puede, como pretende la parte, subsanarse porque el mismo hiciera un reconocimiento de paternidad que no era cierto. Al no constar la adopción en legal forma, tampoco se corrige en legal forma la omisión de ese requisito esencial.

En definitiva, existían en este caso datos nuevos a valorar de los ya apreciados por el órgano de la Administración en el interior, de forma que los actos dictados por la delegación diplomática se ajustan a derecho, pues el solicitante no cumple con los requisitos legales para poder obtener el visado solicitado de ser hijo menor de edad del reagrupante, el actor en este pleito.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en este caso serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima' y la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador en su caso, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 300 € más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por la representación procesal de don Serafin , contra las resoluciones recurridas descritas en el encabezamiento de esta sentencia; con imposición de las costas de este recurso a la parte actora en la cuantía máxima y términos recogidos en el fundamento de derecho cuarto.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0080-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0080-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL