Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 883/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 668/2018 de 28 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00883/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
RECURSO: PO Nº 668/18
RECURRENTE: D. Humberto y otra
PROCURADOR: D. ROMAN GUTIERREZ ALONSO
RECURRIDO: CONSEJERIA DE SANIDAD DEL PRINCIPADO
REPRESENTANTE: LETRADO DEL SESPA
CODEMANDADO: ASEGURADORES AGRUPADOS, S.A.
PROCURADORA: DÑA. PILAR ORIA RODRIGUEZ
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Antonio Robledo Peña
Magistrados:
Dña. María José Margareto García
D. José Ramón Chaves García
En Oviedo, a veintiocho de noviembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias,
compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia
en el recurso contencioso administrativo número 668/18, interpuesto por D. Humberto y Dña. Ariadna ,
representados por el Procurador D. Román Gutiérrez Alonso, actuando bajo la dirección Letrada de D. Antonio
Fernández Urrutia, contra la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias, representada por el Letrado
de sus Servicios Jurídicos, siendo parte codemandada Aseguradores Agrupados, S.A., representada por la
Procuradora Dña. Pilar Oria Rodríguez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Eduardo Asensi Pallarés.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. María José Margareto García.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado a los recurrentes para que formalizasen la demanda, lo que efectuaron en legal forma, en el que hicieron una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expusieron en Derecho lo que estimaron pertinente y terminaron suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de Otrosí interesaron el recibimiento del procedimiento a prueba.



SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.



TERCERO.- Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.



CUARTO.- Por Auto de 29 de abril de 2019, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.



QUINTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.



SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente recurso en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Procurador Sr. Gutiérrez Alonso en nombre y representación de D. Humberto y Dña.

Ariadna se interpuso recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial, expediente nº NUM000 .

Posteriormente, el día 17-6-2019 se dictó resolución por la Consejería de Sanidad que desestimó la reclamación presentada por la parte recurrente.



SEGUNDO.- Alegan los recurrentes en los hechos de su demanda que, a su juicio, ha existido negligencia en la actuación del Servicio de Neonatología del HOSPITAL000 de DIRECCION000 con motivo de haberle producido un gran neumotórax, que no debería de haberse producido, ya que su hijo nació el NUM001 -2017 con cesárea con 2.950 gr. y gestación de 37 semanas, con problemas respiratorios que no revestían gravedad y que tras desencadenar dicho gran neumotórax se produjo el fallecimiento el 4-3- 2017; y en los fundamentos de derecho que tuvo que concurrir algún factor exógeno esencial para que apareciera un neumotórax iatrogénico apreciado en la radiología realizada el 4-3-2017 a las 19,43 horas que desencadenara en una parada cardio- respiratoria que llevara al fallecimiento del niño y que todo evidencia que la exposición del neonato al sistema CPAP ocasionó el gran neumotórax, así como que una correcta manipulación del sistema CPAP a la presión que se informa no debería de haber desencadenado el daño y que no queda registro de este sistema para demostrar la presión que se usó y que se ha generado un daño desproporcionado, por lo que sostiene que concurren todos los requisitos para la procedencia de la responsabilidad patrimonial de la Administración y la existencia de una prestación irregular por deficiente del citado Servicio de Neonatología del HOSPITAL000 de DIRECCION000 , interesando en el suplico que se fije la indemnización que ha dejado señalada.

A dichas pretensiones se opusieron el Principado de Asturias y Aseguradores Agrupados, S.A., en los términos que constan en los respectivos escritos de contestación a la demanda, interesando ambos la desestimación del recurso.



TERCERO.- Como ha señalado esta Sala, entre otras, en sentencia de 17-6-2019 esgrimida en la demanda una acción de responsabilidad patrimonial de la Administración, ha de estarse al vigente artículo 32 y concurrentes de la Ley 40/15, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que dispone que: '1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.(...) 2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.' Por su parte, el art. 34.1 de la Ley 40/2015, precisa que '1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.' Dichos preceptos establecen, en sintonía con el art. 106.2 de la CE, un sistema de responsabilidad patrimonial: a) unitario: rige para todas las Administraciones; b) general: abarca toda la actividad -por acción u omisión- derivada del funcionamiento de los servicios públicos, tanto si éstos incumben a los poderes públicos, como si son los particulares los que llevan a cabo actividades públicas que el ordenamiento jurídico considera de interés general; c) de responsabilidad directa: la Administración responde directamente, sin perjuicio de una eventual y posterior acción de regreso contra quienes hubieran incurrido en dolo, culpa, o negligencia grave; d) objetiva: prescinde de la idea de culpa, por lo que, además de erigirse la causalidad en pilar esencial del sistema, es preciso que el daño sea la materialización de un riesgo jurídicamente relevante creado por el servicio público; y, e) tiende a la reparación integral.

En particular, en el ámbito sanitario, cabe recordar, entre otras, la STS, Sala 3ª, de 10 de mayo de 2005 (rec. núm.

6595/2001), que señala que '...como este Tribunal Supremo tiene dicho en jurisprudencia consolidada -y que, por lo reiterada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes al contrario: para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar', debiendo entenderse por daño antijurídico, el producido '(cuando) no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artis ad hoc'. En consecuencia, lo que resulta exigible a la Administración Sanitaria '... es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en este tipo de responsabilidad es una indebida aplicación de medios para la obtención de resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente' ( STS de 7 marzo 2007, rec. núm. 5286/2003). De ahí que la obligación del profesional sanitario no es la de obtener en todo caso la recuperación del enfermo -obligación de resultado- sino la obligación de proporcionar los cuidados -obligación de actividad- que con arreglo al estado de la ciencia sean posibles, así como información del diagnóstico, pronóstico y riesgos del tratamiento; y la continuación del tratamiento hasta el momento en que el enfermo puede ser dado de alta.

En concreto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo afirmó que 'La asistencia sanitaria es una obligación de medios y no de resultados, de modo que no puede apreciarse responsabilidad cuando se han empleado las técnicas y los instrumentos de que se dispone. Y esto es, precisamente, lo acaecido en este caso, en el que se han ido poniendo los medios adecuados, realizando pruebas diagnósticas, acordes con lo que sugería, desde el punto de vista médico, la evolución del cuadro médico que presentaba el paciente' ( STS del 18 de julio de 2016, rec. núm. 4139/2014).

Hemos de subrayar la carga de la prueba que asiste al demandante bajo los términos contundentes del art.

67.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común: ' ...en la solicitud que realicen los interesados se deberán especificar las lesiones producidas, la presunta relación de causalidad entre éstas y el funcionamiento del servicio público, la evaluación económica de la responsabilidad patrimonial, si fuera posible, y el momento en que la lesión efectivamente se produjo, e irá acompañada de cuantas alegaciones, documentos e informaciones se estimen oportunos y de la proposición de prueba, concretando los medios de que pretenda valerse el reclamante'.

Sostenido en la demanda que la asistencia sanitaria prestada no se ajustó a la 'lex artis', conviene recordar que la jurisprudencia (por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2011), viene exigiendo, esencialmente, para la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración los siguientes requisitos: 1) Que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga la obligación de soportar; 2) Que dicha lesión sea real, efectiva y susceptible de valoración económica; y 3) Que el daño sea imputable a la Administración y se produzca como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en el más amplio sentido de actuación, en una relación causa a efecto entre aquel funcionamiento y la lesión, sin que sea debida a causa de fuerza mayor; y ello cuando se proyecta sobre la responsabilidad de la Administración Sanitaria, exige fijar un parámetro que permita establecer el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño, es decir, hay que diferenciar en qué supuestos el resultado dañoso se puede imputar a la actividad asistencial, y aquellos que derivan de la evolución natural de la enfermedad y ese parámetro delimitador viene referido a la 'lex artis', de forma que el elemento de responsabilidad patrimonial desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente' ( STS de 22-12-2001). En definitiva, la jurisprudencia une el concepto de infracción de la 'lex artis' con el relativo a la antijuricidad del daño y considera que si la intervención estaba indicada y se ha realizado con arreglo al estado de saber del momento de que se trate, el resultado dañoso que pueda producirse no es antijurídico (asimismo, art. 141.1 de la Ley 30/1992, en la redacción dada por la Ley 4/1999). Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999 'La mecánica de la responsabilidad patrimonial de la Administración no puede objetivizarse hasta el extremo de pretender deducirla siempre que se produce un resultado lesivo por el mero hecho de los servicios sanitarios públicos'. Por otra parte, como señala la STS Sala 3ª, sec. 6ª, de 21-3-2006, 'no basta para dar lugar a la responsabilidad patrimonial la apreciación de deficiencias en la atención médica prestada, siendo necesario que el perjuicio invocado y cuya reparación se pretende sea una consecuencia o tenga como factor causal dicha prestación sanitaria'.

Además, no se debe olvidar que la obligación del profesional de la medicina es una obligación de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en la debida asistencia sanitaria y no en garantizar en todo caso la curación del enfermo, al igual que lo exigible no es más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la ciencia y práctica médicas, pues en definitiva la base en materia de responsabilidad sanitaria es una aplicación incorrecta de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2007, entre otras muchas).



CUARTO.- Planteados los términos del recurso en el sentido expuesto y vistas las alegaciones de las partes para su resolución es preciso tener en cuenta los siguientes extremos que resultan de interés a los efectos debatidos: 1º).- El día NUM001 de 2017 sobre las 10,07 horas nació Jose Miguel por cesárea como segundo gemelo, procedente de una gestación gemelar bicorial biamniótica de 37 semanas en el HOSPITAL000 de DIRECCION000 . Su puntuación en el test de Apgar fue de 9/10 al minuto de vida y de 10/10 a los cinco minutos de vida. Su peso al nacer fue de 2.950 g. y su aspecto externo impresionaba de cierta inmadurez respecto a las 37 semanas de edad gestacional, como informó el Jefe de Servicio de Pediatría de dicho Hospital.

2º).- En el informe clínico de alta del citado Hospital consta distrés respiratorio desde el nacimiento y que hacia las 12 horas de vida se aprecia empeoramiento del mismo, por lo que se inicia soporte respiratorio mediante CPAC nasal con mejoría clínica y que hacia las 28 horas de vida presenta un empeoramiento brusco, realizando una radiografía de tórax, comprobando un gran neumotórax derecho, conforme se detalla en el mismo.

3º).- El Jefe del Servicio de Pediatría ha informado al respecto sobre las horas de vida que deben entenderse dentro de un proceso continuo, en el que los momentos de mejoría y empeoramiento no son inmediatos, sino paulatinos y con oscilaciones en su desarrollo.

4º).- Sobre las 21,30 horas del día 4-3-2017 se produjo el fallecimiento.

5º).- Ausencia de necropsia por negativa de los recurrentes, ante la propuesta de la Pediatra de Guardia, según consta en las notas de progreso, folio 15.

6º).- No se ha practicado prueba pericial judicial.

7º).- La parte recurrente se apoya en el informe pericial practicado por D. Luis Miguel , Médico especialista en Medicina Legal y Forense.

8º).- Aseguradores Agrupados, S.A., se basa en el informe pericial, obrante en el expediente administrativo a los folios 52 a 54.

9º).- El Consejo Consultivo ha emitido dictamen en el que señala que no procede declarar la responsabilidad patrimonial solicitada y que debe desestimarse la reclamación interesada.



QUINTO.- Sentado cuanto antecede, y en aras a dar respuesta a las alegaciones de la parte recurrente, es preciso tener en cuenta que en este caso, como se dijo, no se ha practicado prueba pericial judicial y que la parte recurrente se apoya en el informe pericial que consta en el expediente administrativo emitido por D. Luis Miguel , especialista en Medicina Legal y Forense y que carece de la especialidad como la que informó el Jefe de Servicio de Pediatría del HOSPITAL000 de DIRECCION000 , que indicó que el aspecto externo del bebé impresionaba de cierta inmadurez y que la puntuación en el test de Apgar de 9/10 en el primer minuto de vida y de 10/10 a los cinco minutos de vida es perfectamente coherente con la presencia de distrés respiratorio desde el nacimiento, como en el mismo sentido indicó la perito Dña. Matilde en las aclaraciones formuladas, al manifestar al minuto 1,29 que el síndrome de dificultad respiratoria es frecuente en recién nacidos inmaduros, como también sostuvo en su informe. Y asimismo en cuanto a la primera radiografía o inicial del día 3 de marzo, ambos Médicos son también coincidentes, pues el Jefe de Servicio de Pediatría informó que la radiografía de tórax realizada con un aparato portátil sólo permite hacer valoraciones que pueden ser útiles para detectar escapes aéreos de cierto volumen, signos de cardiopatía o alteraciones significativas de pulmón, lo que corroboró posteriormente en la prueba realizada a la pregunta 4, al señalar que con una radiografía realizada en esas condiciones solo es posible valorar condiciones con cierta entidad y que el objetivo principal es valorar las posibles causas del distrés respiratorio, fundamentalmente patología respiratoria o cardiaca y a la pregunta 2 que podría tratarse de un neumotórax espontáneo, relativamente frecuente en recién nacidos o en este caso secundario a un distrés respiratorio, como igualmente sostuvo la perito Dña. Matilde al manifestar al minuto 1,44 que la primera radiografía por un equipo portátil está indicada para detectar un problema importante, pero no para cualquier problema o patología, ya que no es suficientemente específico para detectar cualquier tipo de malformación, como señaló en su informe al indicar que la radiografía de tórax no descarta ni diagnostica la presencia de malformaciones congénitas, sólo permite objetivar alteraciones significativas, según dejó detallado.

Ahora bien, a los efectos debatidos cabe destacar que tanto el Jefe de Servicio de Pediatría como la perito Dña.

Matilde , ponen de manifiesto en sus informes que en este caso concreto la única manera de descartar con cierta fiabilidad la presencia de malformaciones congénitas pulmonares que pudieran haber desencadenado el neumotórax habría sido la realización de una necropsia y que si bien la pediatra de guardia lo propuso a sus progenitores, éstos optaron por no hacerla, de tal manera que ambos precisan que no se puede saber con seguridad el momento ni la causa de la aparición del neumotórax, al no disponer de la necropsia, como en el mismo sentido informó el Consejo Consultivo al señalar en su dictamen que 'En definitiva, concurre aquí un elemento que nos aboca a un pronunciamiento desestimatorio, la ausencia de necropsia, que se debe a la negativa de los reclamantes ante la propuesta formulada por la pediatra de guardia'.

Por lo demás, en cuanto a las alegaciones de la parte recurrente acerca de que una correcta manipulación del CPAP no debería haber desencadenado el daño, tampoco resultan admisibles, al resultar rechazadas tanto por el Jefe de Servicio de Pediatría como la perito Dña. Matilde , al informar el primero de ellos que una vez establecido el flujo de gases necesario para alcanzar la presión deseada es poco habitual que haya grandes oscilaciones en la presión y que además el sistema dispone de alarma sonora que se dispara en caso de exceso de presión, como señaló en la prueba practicada a la pregunta 1 ; y la perito citada al minuto 8,10 indicó que si bien el CPAP se ajusta manualmente el flujo y la presión, después la máquina mantiene unos controles internos que no permiten que eso se mueva de los valores establecidos. Asimismo el Jefe de Pediatría en la prueba practicada informó que el CPAP era el método menos invasivo y que no había contraindicaciones. Por lo que siendo ello así, decaen las alegaciones genéricas del informe pericial aportado por los recurrentes, al no haberse practicado prueba pericial judicial y habiendo precisado ambos facultativos que las actuaciones del personal del Servicio de Pediatría se adecuaron en todo momento a la lex artis y que se aplicaron las medidas terapéuticas ajustadas en cada momento a la situación clínica del recién nacido, a los medios disponibles y a los protocolos es por lo que de acuerdo con los razonamientos expuestos conlleva a desestimar el recurso.



SEXTO.- Conforme al artículo 139 de la Ley 29/98 no ha lugar a hacer expresa condena en costas, considerando las circunstancias concurrentes, habida cuenta que la Administración inicialmente no resolvió de forma expresa sobre la pretensión de la parte recurrente, lo que pudo propiciarle incertidumbre sobre los motivos reales que fundamentaban su reclamación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador Sr.

Gutiérrez Alonso, en nombre y representación de D. Humberto y Dña. Ariadna , contra la resolución dictada en el presente procedimiento, en el que intervinieron el Principado de Asturias y Aseguradores Agrupados, S.A., los cuales actuaron a través de sus representaciones procesales; resolución que se mantiene por ser conforme a derecho. Sin costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si es legislación autonómica.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.