Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 883/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 652/2017 de 03 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
RECURSO:RAP 652/17
Presidente :
Ilmo. Sr. D. Fernando Nieto Martín.
Magistrados Ilmos. Srs:
Dña. Rosario Vidal Más
D. Miguel Ángel Narváez Bermejo.
Dña. Mercedes Galotto López
S E N T E N C I A NÚM. 883/2019
En la ciudad de Valencia, a tres de diciembre de 2019.
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad Valenciana el Rollo de apelación número 652/2017, interpuesto por la DELEGACIÓN DE GOBIERNO
DE LA COMUNIDAD VALENCIANA , contra la sentencia n.º 80/2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo número 2 de Valencia, de fecha 22 de marzo 2017, en el procedimiento abreviado 420/2016,
estimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Resoluciónde Delegaciónde Gobierno
de fecha 14 de septiembre 2016, denegatoria de la autorización de residencia de familiar de ciudadano
comunitario. Interviene como parte apelada D Severino , no personado; siendo Ponente la Magistrada Doña
MERCEDES GALOTTO LÓPEZ,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 2 de Valencia, procedimiento abreviado n.º 420/16, seguidos a instancia de D. Severino , contra la Resolución de Delegaciónde Gobierno de fecha 14 de septiembre 2016, denegatoria de la autorización de residencia de familiar de ciudadano comunitario, se dicto sentencia n.º 80/2017 cuya parte dispositiva dice: '1.- Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Severino contra la resolución del Jefe de la oficina de Extranjeros de Valencia de 14 de septiembre de 2.016 por la que se deniega la tarjeta de residencia de familiar de comunitario.

2.- Declarar dicha resolución contraria a Derecho, y en consecuencia, anularla y dejarla sin efecto.

3.- Declarar como situación jurídica individualizada el derecho del recurrente a que le sea concedida tarjeta de residencia de familiar de comunitario y en consecuencia condenar a la Administración demandada a conceder tal autorización'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la DELEGACIÓN DE GOBIERNO, recurso de Apelación , siendo admitido a tramite , dándose traslado a la contraparte, la cual no se persono en tiempo y forma, dictándose resolución teniéndole por no personado.



TERCERO.- Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, se señaló para la votación y fallo el día 3 de diciembre.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de Apelación al estimar la Administración que no concurren los requisitos para la concesión de la autorización de residencia de familiar de ciudadano de la Unión ,no constando acreditados la suficiencia de recursos económicos del ciudadano que le da derecho, y por ser el ciudadano extranjero un peligro para la sociedad teniendo en cuenta que condenado por un delito de trafico de drogas . Tampoco consta acreditada la convivencia con el familiar que le otorga el derecho pues el matrimonio tuvo lugar cuando el recurrente se encontraba ingresado en prisión (julio 2012) y en el certificado de empadronamiento acompañado consta el alta de la ciudadana española en marzo 2012 y del recurrente en julio 2014 cuando aun estaba ingresado en prisión.

La sentencia de instancia estima el recurso contencioso administrativo por entender que debe aplicarse la regla del silencio administrativo positivo. Señala la sentencia que: ' ...la normativa general en materia de extranjería solo es aplicable a los extranjeros incluidos en el ámbito de aplicación del RD 240/2007 en la medida en que le sea más favorable, principio rector que se recoge igualmente en el artículo 1.3 de la LO 4/2000, 11 de enero 'Los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea y aquellos a quienes sea de aplicación el régimen comunitario se regirán por las normas que lo regulan, siéndoles de aplicación la presente Ley en aquellos aspectos que pudieran ser más favorables.'.

Por tanto, la regla del silencio administrativo negativo para las solicitudes iniciales, prevista en la Disposición Primera de la LO 4/2000 y Disposición Decimotercera del RD 577/2011, no puede aplicarse por ser menos favorable que la regla general del silencio positivo prevista en el artículo 43.1 de la LRJAPyPAC, ni por tanto opera la excepción al silencio positivo expresado en dicho artículo - 1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario. - , porque la propia LO 4/2000 en su artículo 1.3 excluye de su ámbito de aplicación a quienes sea aplicable el régimen comunitario en aquello que le sea menos favorable, como lo es el régimen del silencio negativo en solicitudes iniciales.

Aplicado lo anterior al caso de autos, y como resulta del expediente administrativo, la solicitud de tarjeta de residencia de familiar de comunitario inicial se solicitó por elrecurrente el 9 de junio de 2.016, sin que conste en el expediente suspensiones del plazo ex articulo 42.5 de la LRJAPyPAC, por lo que el plazo máximo para resolver concluyó el 9 de septiembre de 2.016, de manera que cuando se dictó y se realizó el primer intento válido de notificación dela resolución impugnada, el 20 de septiembre de 2.016, de conformidad con el artículo 58.4 de la LRJAPyPAC, la solicitud había sido estimada por silencio administrativo positivo'.



SEGUNDO.- Pues bien, así planteada la cuestión, el recurso de apelación debe ser estimado, y ello por los argumentos recogidos por esta Secciónen sentencia 1099/2017 (Recurso: 732/2015)del 30 de noviembre de 2017 ROJ: STSJ CV 7389/2017 - ECLI:ES:TSJCV:2017:7389 , que considera que el silencio administrativo opera en sentido negativo en relacióncon las autorizaciones de residencia , siguiendo los argumentos quea continuación se exponen: '...

SEGUNDO.- En cuanto al primer motivo de apelación, relativo a la obtención de la autorización por silencio positivo, la Disposición Adicional Primera de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece: '...2. Las solicitudes de prórroga de la autorización de residencia, así como la renovación de la autorización de trabajo, que se formulen por los interesados a tenor de lo dispuesto en la presente Ley Orgánica se resolverán y notificarán en el plazo máximo de tres meses contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la prórroga o renovación han sido concedidas.' La Sala no comparte la tesis de la sentencia apelada, de que la autorización se obtuvo por silencio administrativo, pues no nos hallamos ante una prórroga o renovación de la tarjeta, de tal manera que se trata de una autorización inicial y, por tanto, como ha declarado esta misma Sección, en las recientes sentencias de 25 de marzo , 19 de mayo y 6 de junio de 2017 , resulta de aplicación lo dispuesto en la Disposición Adicional Primera de la citada Ley 4/2000 , a tenor de la cual, transcurrido el plazo para otorgar la Tarjeta, podrá entenderse desestimada la solicitud.

En igual sentido se ha pronunciado la Sala de lo Contencioso- administrativo de Cataluña en sentencia del 06 de abril de 2016 , de la que cabe entresacar lo siguiente: '

SEGUNDO.- En relación al sentido del silencio en los procedimientos de solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea, esta Sala y Sección se ha pronunciado considerando que es de aplicación la regla del silencio negativo.

La Sentencia núm. 111/2016, de 2 de marzo, dictada en Recurso de Apelación 358/2013 , expresa lo siguiente: 'Según dispone el artículo 8.4 del Real Decreto 240/2007 el plazo para resolver las solicitudes de tarjeta de residencia de ciudadano de la Unión Europea es de tres meses, plazo que cuenta desde el día siguiente de la presentación de la petición. En el caso que nos ocupa se produjo efectivamente una situación de silencio puesto que la solicitud de licencia fue presentada el día 9 de noviembre de 2011, mientras que la resolución no fue dictada hasta el 27 de febrero de 2012.

La cuestión es el sentido de dicho silencio. Si el silencio es positivo, conlleva un auténtico acto presunto de concesión de la tarjeta solicitada ( artículo 43.3 de la Ley 30/92 ), de forma que la Administración no puede desconocer tal circunstancia y el acto expreso no puede más que confirmar el acto presunto consumado por silencio ( artículo 43.4 de la Ley 30/92 ). En este sentido, un posterior acto expreso denegatorio de la tarjeta constituiría una revocación ilegítima en tanto que la revocación sólo sería posible mediante los procedimientos específicos de revisión de oficio o declaración de lesividad previstos al efecto en los artículos 102 y 103 de la Ley mencionada .

Ciertamente el artículo 43.2 de la Ley 30/92 introduce la regla general de silencio positivo o de acto presunto por transcurso del plazo de resolución. A su vez, la disposición adicional primera de la Ley orgánica 4/2000 establece que la no resolución en plazo de las solicitudes cursadas en materia de extranjería es una circunstancia que puede ser interpretada en sentido desestimatorio con las únicas excepciones previstas en el mismo precepto, que no son el caso. El cuadro de referencias legislativas aplicables se cierra con la disposición final cuarta y la disposición adicional segunda del Real Decreto 240/2007 , resoluciones que limitan la aplicación supletoria del régimen general de extranjería -tanto de la ley como del reglamento- a los casos favorables. Pues bien, el juego de tales preceptos ha sido interpretado por esta Sala y sección en el sentido de entender que la cláusula de regulación mas favorable se establece respecto la elección entre ordenamiento interno y el ordenamiento comunitario. Por ello, al no existir previsión sobre silencio administrativo en el ordenamiento comunitario, no juega tal regla de elección de régimen jurídico.

Situados pues en la perspectiva de derecho interno, hemos considerado que las lagunas del régimen de extranjeros de familiares de ciudadanos comunitarios se integran ordinariamente a partir de la normativa general de extranjería, que es un ordenamiento especial y por tanto preferente al general. Así nos hemos manifestado en sentencia nº 280/2015, de 23 de abril (apelación nº 334/2012 ): 'Resulta de aplicación lo dispuesto en la disposición adicional 2ª del Real Decreto 240/2007 , a cuyo tenor, en lo no previsto en materia de procedimientos en dicha disposición reglamentaria, se estará a lo dispuesto con carácter general en la Ley Orgánica 4/2000 y en su Reglamento, además de en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y en su normativa de desarrollo, con carácter supletorio, en la medida en que no se oponga a lo dispuesto en la normativa europea.

Resulta de ello que, en lo que no prevea de forma específica el Real Decreto 240/2007 en materia de procedimientos, se aplican las previsiones generales de la Ley Orgánica 4/2000 y en su Reglamento, lo que remite a la disposición adicional 1ª de dicho texto legal , que establece, como norma general, que las solicitudes de autorización se entenderán desestimadas por silencio administrativo, salvo en los supuestos contemplados específicamente en el apartado 2º de la misma disposición adicional. Además, la remisión que el Real Decreto 240/2007 hace a la normativa general de procedimiento administrativo lo es con el carácter de supletoria de segundo grado, puesto que sólo será aplicable en defecto de previsión expresa en la Ley Orgánica 4/2000 y en su Reglamento.

Una remisión similar a la referida Ley Orgánica se contiene en la disposición final 4ª, apartado 2, del Real Decreto 240/2007 , si bien en este caso se refiere a la normativa de carácter sustantivo, y no procedimental como en el caso anterior. Pues bien, sólo en cuanto a dichas normas sustantivas se contiene la salvaguarda de que se trate de disposiciones más favorables al interesado, lo que viene a ser plasmación de lo establecido en el artículo 1.3 de la Ley Orgánica 4/2000 , que invoca el recurrente (aunque, por error, cita en su recurso el artículo 3.1).

Por todo ello, debe concluirse que resulta aplicable en este caso lo que establece la disposición adicional 1ª, apartado 1, de la Ley Orgánica 4/2000 , lo que conduce a descartar que la solicitud del actor hubiera sido estimada por silencio administrativo positivo ...'

TERCERO.- Una vez rechazada la obtención de la autorización de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea procede examinar la adecuación o no a derecho de la denegación de la autorización de residencia, confirmando la resolución dictada por la Delegación de Gobierno en base a los siguientes argumentos.

En primer lugar no consta acreditado que la esposa del solicitante, de nacionalidad alemana, dispongade recursos suficientes para que el solicitante de la tarjeta no constituya una carga para la asistencia social durante su residencia en España, teniendo en cuenta que la esposa desarrolla actividad laboral por la que percibe 300 euros al mes. Resulta aplicable el art 7 del real Decreto 240/2007, precepto que regula la residencia superior a tres meses de ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, precepto que establece lo siguiente: '1. Todo ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo tiene derecho de residencia en el territorio del Estado Español por un período superior a tres meses si: a) Es un trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia en España, o b) Dispone, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su período de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España, o c) Está matriculado en un centro público o privado, reconocido o financiado por la administración educativa competente con arreglo a la legislación aplicable, con la finalidad principal de cursar estudios, inclusive de formación profesional; y cuenta con un seguro de enfermedad que cubre todos los riesgos en España y garantiza a la autoridad nacional competente, mediante una declaración o por cualquier otro medio equivalente de su elección, que posee recursos suficientes para sí y los miembros de su familia para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado español durante su período de residencia, o d) Es un miembro de la familia que acompaña a un ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o va a reunirse con él, y que cumple las condiciones contempladas en las letras a), b) o c).

2. El derecho de residencia establecido en el apartado 1 se ampliará a los miembros de la familia que no sean nacionales de un Estado miembro cuando acompañen al ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo o se reúnan con él en el Estado español, siempre que dicho ciudadano cumpla las condiciones contempladas en las letras a), b) o c) de dicho apartado 1 (...)'.

Por su parte, la Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio, dictó normas para la aplicación del artículo 7 del Real Decreto 240/07 . Los artículos 2 y 3 se refieren a la solicitud de inscripción en el Registro Central de Extranjeros y la documentación a adjuntar, entre la que se relaciona la justificativa del cumplimiento de cualquiera de las condiciones que, para la obtención de ese permiso de residencia superior a tres meses, se exige -artículo 7- al ciudadano de un Estado Europeo o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

En concreto, el artículo 3.2.c).2ª de dicha Orden dispone que, a los efectos del requisito de la disposición de recursos suficientes, para sí y para los miembros de su familia, para no convertirse en una carga para la asistencia social de España durante su periodo de residencia, se considerará acreditación suficiente de este requisito la tenencia de recursos que sean superiores al importe que cada año fije la Ley de Presupuestos Generales del Estado para generar el derecho a recibir una prestación no contributiva, teniendo en cuenta la situación personal y familiar del interesado.

Y el artículo 4 especifica los miembros de la familia que tienen derecho a obtener dicha residencia, cuando acompañen al ciudadano del Estado Europeo o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo 'o se reúnan con él en el Estado Español', siempre que el ciudadano europeo cumpla cualquiera de las condiciones establecidas en los apartados a), b) o c) del artículo 7, distinguiendo entre familiares comunitarios y los extracomunitarios que requieren la expedición de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, conforme al artículo 8 del Real Decreto 240/07.

Se aceptan la totalidad de los argumentos de la sentencia apelada, debiendo señalar que, efectivamente, las cantidades que se percibe por la ciudadana alemana son insuficientes para el mantenimiento de ambos. Por otra parte resaltar que careciendo el recurrente de autorizaciónde residencia no consta obtenciónde ingresos que puedan ser objeto de valoración.

En segundo lugar debe destacarse que el recurrente, nacional de la República Dominicana, le consta una condena dictada por la Audiencia Provincial de Valencia,a una pena de 3 años de prisiónpor delito de trafico de drogas con grave daño a la salud ( art 368- 369 BIS CP), antecedenteno cancelado ni cancelable en el momento de la solicitud. No se aportó ningún elemento probatorio indicativo del arraigo en la sociedad española ,sin que constara acreditada la convivencia efectiva con la ciudadana comunitaria. Por todo ello procede confirmar la resoluciónadoptada por la Delegaciónde Gobierno.



CUARTO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

No procede imponer las costas procesales en el rollo de apelacion. Las costas de la instancia seran a cargo de la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación.

Fallo

1- La estimación del recurso de Apelación interpuesto por DELEGACIÓN DE GOBIERNO DE LA COMUNIDAD VALENCIANA , contra la sentencia n.º 80/2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Valencia, de fecha 22 de marzo 2017, en el procedimiento abreviado 420/2016,estimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Resoluciónde Delegaciónde Gobierno de fecha 14 de septiembre 2016, denegatoria de la autorización de residencia de familiar de ciudadano comunitario, sentencia que se revoca.

2- La desestimacion del recurso contencioso administrativo interpuesto por D Severino , contra la Resoluciónde Delegaciónde Gobierno de fecha 14 de septiembre 2016, denegatoria de la autorización de residencia de familiar de ciudadano comunitario, resoluciónque se confirma por ajustada a Derecho.

3- No procede verificar condena en costas en el rollo de apelacion. Las costas de la instancia se imponen a la parte recurrente .

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, conforme a lo previsto en los artículos 86 y siguientes de la LJCA .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.