Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 884/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 117/2016 de 21 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2016/0001328

Procedimiento Ordinario 117/2016

Demandante:D./Dña. Cecilio

PROCURADOR D./Dña. JOSE ANDRES PERALTA DE LA TORRE

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

S E N T E N C I A Nº 884/2016

Presidente:

D. Francisco Javier Canabal Conejos

Magistrados/as:

D. Fausto Garrido González

Dª María Dolores Galindo Gil

Dª María del Pilar García Ruiz

En Madrid, a veintiuno de noviembre de dos mil dieciséis

Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del presente recurso contencioso- administrativo número 117/2016, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. José Andrés Peralta de la Torre, en nombre y representación de D. Cecilio , contra la Resolución de 24 de noviembre de 2015, del Consulado General de España en Shanghai (China) desestimatoria del recurso de reposición formulado frente a la anterior de fecha 29 de octubre de 2015, por la que se denegó al recurrente el visado de residencia y trabajo por cuenta ajena solicitado.

Ha sido parte la Administración del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por plazo de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, suplica que se dicte sentencia por la que se estimen sus pretensiones.

SEGUNDO.- La representación procesal de la demandada se opuso a la demanda solicitando que se dictase una sentencia por la que se desestime el recurso en todos sus pedimentos.

TERCERO.- No habiéndose considerado necesario el recibimiento a prueba a la vista de las propuestas por las partes (documental adjunta a la demanda y expediente administrativo, al producir los mismos los efectos que le son propios), no siendo por ello necesario tampoco el trámite de vista o formulación de conclusiones escritas, se declaró el pleito concluso para sentencia señalándose para el acto de votación y fallo el día 17 de noviembre de 2016, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª María del Pilar García Ruiz, quien expresa el parecer de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso la Resolución de 24 de noviembre de 2015, del Consulado General de España en Shanghai (China) desestimatoria del recurso de reposición formulado frente a la anterior de fecha 29 de octubre de 2015, por la que se denegó al recurrente el visado de residencia y trabajo por cuenta ajena solicitado.

La resolución denegatoria del visado, confirmada luego en reposición, se basó en que existían'indicios razonables para dudar de la veracidad de la alegación presentada respecto al trabajo que realizará. El solicitante presenta un contrato como ayudante de camarero y dice tener experiencia, pero ante la solicitud por parte del Consulado del comprobante del pago de impuestos y Seguridad Social, el solicitante responde que no puede presentar nada. Además, su padre reside ya en España, lo que hace suponer que no estamos ante un caso de trabajo por cuenta ajena, sino de una reagrupación familiar encubierta y que en realidad no trabajará en dicho lugar'.

SEGUNDO.- La parte demandante interesa se dicte una Sentencia estimatoria con la declaración de no ser conforme a Derecho la actuación administrativa impugnada, al tiempo que ejercita una pretensión anulatoria de aquélla y otra tendente al reconocimiento de una situación jurídica individualizada.

En concreto, solicitó en su demanda que se declare que la resolución impugnada no es conforme a Derecho y se acuerde la concesión del visado solicitado; todo ello con imposición de costas a la Administración demandada. En esencia, la parte actora apoya sus pretensiones en dos motivos impugnatorios: en el primero, sostiene que la decisión administrativa pronunciada carece de motivación; en el segundo, afirma que no hay datos objetivos para denegar el visado solicitado puesto que ya aportó el correspondiente contrato de trabajo como ayudante de camarero, habiendo desempeñado tales funciones para una empresa que existe efectivamente en su país de origen. Además, añade el actor, que el motivo por el que se deniega la solicitud de visado es inaceptable porque no puede presumirse, frente a la intención real de trabajar como ayudante de cocina, una intención de reagrupación con el padre del solicitante (aquél ya es residente en España), especialmente considerando que no se practicó por el Consulado ninguna entrevista al ahora recurrente.

Por su parte, la Administración demandada, oponiéndose a la demanda, solicita la desestimación del recurso interpuesto por entender que la actuación impugnada es plenamente ajustada a Derecho.

TERCERO.- La cuestión de fondo sobre la que ha girado el presente debate procesal se centra en la conformidad o no a Derecho de la resolución administrativa que denegó al ahora demandante la concesión de un visado de residencia y trabajo por cuenta ajena solicitado para trabajar en España como ayudante de camarero.

Consta en autos que al actor le fue concedida, por Resolución de 25 de agosto de 2015, de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, una autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena basada en la presentación, junto con la solicitud correspondiente, de un contrato de duración determinada por plazo de un año, como ayudante de camarero; trabajo que prestaría para la empresaRestaurante Chino Vallés Oriental, SCP.

CUARTO.- Expuesto lo anterior, conviene ahora dejar constancia del marco jurídico que habrá de regir la decisión que, en su caso, se pronuncie respecto de la cuestión de fondo debatida en el proceso.

Así, convendrá recordar que la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por LO 8/00 y por LO 14/03, establece la necesidad de visado como requisito normal de acceso al territorio nacional. Este visado será expedido por las misiones diplomáticas y oficinas consulares de España y su denegación, conforme al artículo 27 de la Ley Orgánica citada, deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena, debiendo también la resolución indicar cuáles son los recursos procedentes.

En este mismo sentido, el artículo 62 Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, dispone que se halla en situación de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena el extranjero mayor de 16 años autorizado a permanecer en España por un periodo superior a noventa días e inferior a cinco años, y a ejercer una actividad laboral por cuenta ajena.

De acuerdo con el artículo 27.4 de la misma Ley Orgánica 4/2000 ya citada, el ejercicio de la potestad de otorgamiento o denegación de visados se sujetará a los compromisos internacionales vigentes en la materia y se orientará al cumplimiento de los fines de la política exterior del Reino de España y de otras políticas públicas españolas o de la Unión Europea, como las de inmigración, económica y de seguridad ciudadana. No se configura, pues, el de entrar en territorio español como un derecho fundamental del extranjero, ya sea para una estancia corta o para prestar servicios por cuenta ajena.

Junto a lo anteriormente expuesto, convendrá recordar que el artículo 70.2 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , ya citado, dispone que 'En el plazo de un mes desde la notificación de la concesión de la autorización al empleador interesado, el trabajador deberá solicitar personalmente el visado en la Misión diplomática u Oficina consular en cuya demarcación resida', añadiendo en su apartado 4 lo siguiente que resulta de aplicación en este recurso:

'La misión diplomática u oficina consular denegará el visado en los siguientes supuestos:

a) Cuando el extranjero se encontrara en situación irregular en España en la fecha en que se presentó a su favor la solicitud de autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena.

b) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos en este artículo.

c) Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos, o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

e) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

f) Cuando la copia del contrato presentada no coincida con la información proporcionada por la Oficina de Extranjería o por el órgano autonómico competente sobre el contrato original'

Por su parte, el apartado 5 del mismo artículo 70 citado establece que 'La misión diplomática u oficina consular resolverá sobre la solicitud y expedirá, en su caso, el visado de residencia y trabajo en el plazo máximo de un mes'.

Para terminar de configurar este marco jurídico, será también conveniente que dejemos expuesto lo que preceptúa la Disposición Adicional Décima del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , pues, regulando lo relativo a la tramitación de los visados como el que aquí nos ocupa, establece lo siguiente:

'3. La misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud de visado, si mediara una causa que lo justifique, además de la documentación que sea preceptiva, podrá requerir los informes que resulten necesarios para resolver dicha solicitud.

4. Durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado. La incomparecencia, salvo causa fundada debidamente acreditada ante el órgano competente, en el plazo fijado, que no podrá exceder de quince días, producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento.

Cuando se determine la celebración de la entrevista dentro de procedimientos regulados en el título IV de este Reglamento, en ella deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración española, además del intérprete, en caso necesario, y deberá quedar constancia de su contenido mediante un acta firmada por los presentes, de la que se entregará copia al interesado.

Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la identidad de las personas, la validez de los documentos, o la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión. En caso de haberse celebrado una entrevista, se remitirá una copia del acta al órgano administrativo que, en su caso, hubiera otorgado inicialmente la autorización'.

QUINTO.- Habiendo articulado la parte actora un motivo de impugnación basado en la falta de motivación de la resolución recurrida, habrá de recordarse al respecto que que la motivación de los actos administrativos representa una constante de nuestro ordenamiento jurídico ya que así lo proclama el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y así lo reitera la jurisprudencia del Tribunal Supremo señalando además que su finalidad es que el interesado conozca los motivos que conducen a la resolución de la Administración con el fin de poder rebatirlos en la forma procedimental regulada al efecto [ STS de 30 de julio de 2008 (Rec. Cas. 5266/2004 )].

La motivación de los actos administrativos constituye, de este modo, la exteriorización de las razones que la Administración ha tenido en cuenta para adoptar una decisión por lo que no podrá consistir en una mera declaración de conocimiento y menos aún en una manifestación de voluntad ( STC nº 77/2000 ). Esta exigencia es consecuencia de la prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos ( STC nº 73/2000 ) y supone no sólo una elemental cortesía, sino un riguroso requisito del acto de sacrificio de derechos ( STC nº 26/1981 ). La motivación del acto administrativo cumple además diversas funciones: en primer lugar, viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración Pública, y, en segundo lugar, garantiza que el administrado podrá impugnar, en su caso, el acto administrativo, con posibilidad real de criticar la bases en las que se fundamenta, haciendo posible, finalmente, el control jurisdiccional del acto administrativo recurrido - artículo 106.1 CE - ( SSTS de 18 de abril de 1990 y de 4 de junio de 1991 ). En consecuencia, cuando el acto administrativo carece de motivación se impide el control jurisdiccional que viene constitucionalmente impuesto, pues se impide comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad ( STC nº 77/2000 ).

La motivación del acto administrativo es, en definitiva, una consecuencia derivada de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad garantizados en el artículo 9.3 de la Constitución , pudiendo considerarse, desde otra perspectiva, como una exigencia constitucional impuesta no sólo por el artículo 24.2 CE sino por el principio de legalidad en la actuación administrativa que también surge del artículo 106.1 CE .

Por último, deberá recordarse que el 'Derecho a una buena Administración', incluye dentro del mismo, en particular, 'la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones'. Así lo había venido declarando el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, entre otras, en SSTJCE, de 29 de febrero de 1996, (Bélgica/Comisión, C-56/93), 7 de marzo de 2002 (Italia/Comisión, C-310/99) y 12 de diciembre de 2002. Ya el citado Tribunal, en STJUE de 2 de abril de 1998 (Comisión/Sytraval y Brink's France, C-367/95 ) declaró que la motivación 'debe adaptarse a la naturaleza del acto de que se trate y debe mostrar de manera clara e inequívoca el razonamiento de la Institución del que emane el acto, de manera que los interesados puedan conocer las razones de la medida adoptada y el órgano jurisdiccional competente pueda ejercer su control. La exigencia de motivación debe apreciarse en función de las circunstancias de cada caso, en particular del contenido del acto, la naturaleza de los motivos invocados y el interés que los destinatarios u otras personas afectadas directa e individualmente por dicho acto puedan tener en recibir explicaciones. No se exige que la motivación especifique todos los elementos de hecho y de Derecho pertinentes'; el requisito que aquí nos concierne debe, finalmente, 'apreciarse no sólo en relación con su tenor literal, sino también con su contexto, así como con el conjunto de normas jurídicas que regulan la materia de que se trate'.

En relación con lo anterior, será útil traer colación la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional (entre otras muchas, en SSTC núm. 145/1986 ; 102/1987 ; 155/1988 y 35/1989 ) en relación con la proscripción del efecto de indefensión, que sostiene que, para que sea posible su apreciación, es preciso en primer lugar una adecuada valoración de las circunstancias concurrentes en cada caso; en segundo, la idea base de que la indefensión constitucionalmente prohibida no nace de la mera infracción formal de las normas procedimentales de modo que la ruptura con la legalidad no siempre habrá provocado la supresión de los derechos que corresponden a la parte que alega haberla padecido sino sólo en aquellos casos en que dicha privación sea real y efectiva, y no sólo formal. Por lo que no puede sostenerse válidamente que el artículo 24.1 CE tutele situaciones de mera indefensión formal sino tan sólo supuestos de indefensión calificable como tal desde un punto de vista material, siendo claro el perjuicio que se haya derivado para quien la haya sufrido efectivamente.

En este caso, la Administración demandada adoptó la decisión denegatoria recurrida del modo literal que ha quedado recogido en el Fundamento de Derecho Primero de esta Sentencia. La mera lectura de lo así expuesto conduce a la necesidad de rechazar el motivo impugnatorio examinado ya que la expresión de las razones por las que se denegó el visado resulta ser suficiente para que el interesado conociera por qué lo solicitado le era denegado, pudiendo, como lo ha hecho, recurrir en vía administrativa y en esta sede jurisdiccional con todas las garantías y sin indefensión alguna que tuviera que haber sido reparada en esta Sentencia. Por consiguiente, el motivo examinado será rechazado entrando, a continuación, a resolver el segundo, atinente ya a la cuestión de fondo debatida.

SEXTO.- Tal como quedó recogido más arriba, la Administración demandada basó su resolución denegatoria del visado de residencia y trabajo pretendido en la presunción de que la intención del solicitante era la reagrupación familiar con su padre, residente ya en territorio español, y no la de ejercer la actividad laboral para la que pidió el repetido visado.

Esta conclusión, sin embargo, a la vista de lo actuado en vía administrativa y en estos autos por el demandante, no puede encontrar favorable acogida por parte de esta Sala y Sección.

El ahora demandante incorporó junto con su solicitud de visado un contrato de trabajo por la empresa que pretendía contratarle como ayudante de camarero por un plazo determinado de un año, siendo un hecho no debatido entre las partes que la empresa contratanteRestaurante Chino Vallés Oriental, SCPes la misma empleadora para la que presta servicios como cocinero el padre del recurrente, afirmando éste en su demanda que la oferta se le hizo al actor a instancias del propio padre que, enterado de la necesidad de contratar personal, puso en contacto a la dicha empresa con su hijo, recibiendo éste la oferta de contratación de la que aquí se trata.

En cuanto a la experiencia laboral que la Administración parece negar por el hecho de que no aportó el ahora recurrente ningún comprobante del pago de impuestos y de su afiliación a la Seguridad Social en su país de origen, como consecuencia de su trabajo como ayudante de camarero, tal experiencia quedaría acreditada de modo suficiente con el certificado emitido por la empresaQingtian County Shenxianju Local Restaurant (Restaurante Palacio Celestial de Qintiang)que, en fecha, 13 de noviembre de 2015 afirmó que el actor había, en efecto, trabajado allí como camarero desde noviembre de 2013 hasta junio de 2014, por lo que percibió un salario de 2.500 yuanes al mes.

Todo ello considerando, primero, que no se realizó ninguna entrevista ni investigación adicional por parte del Consulado General autor del acto denegatorio; segundo, que, aun cuando no consta en el expediente remitido requerimiento alguno de documentación al interesado para acreditar el pago de impuestos y el alta en la Seguridad Social por su prestación laboral ya citada como camarero en su país de origen, lo cierto es que el actor explicó en su recurso de reposición que el motivo por el que no había podido aportar tal documental era que no había trabajado en situación de alta y que no estaba obligado a tributar al haber tenido una remuneración mensual inferior a 3.500 yuanes; una alegación que no fue ni considerada ni resuelta por la Administración demandada en la resolución del recurso de reposición.

A la vista de lo hasta aquí expuesto, procede, pues, la estimación del presente recurso anulando la resolución impugnada y declarando el derecho del recurrente a que por la Administración demandada le sea expedido el visado de residencia y trabajo por cuenta ajena solicitado.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , procede imponer a la Administración demandada las costas causadas en el presente recurso, en los términos expresados en el Fundamento de Derecho correlativo de esta Sentencia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo número 117/2016, interpuesto por la representación procesal de D. Cecilio , contra la Resolución de 24 de noviembre de 2015, del Consulado General de España en Shanghai (China) desestimatoria del recurso de reposición formulado frente a la anterior de fecha 29 de octubre de 2015, por la que se denegó al recurrente el visado de residencia y trabajo por cuenta ajena solicitado.

2.- ANULAR la resolución recurrida por no ser la misma conforme a Derecho.

3.- DECLARAR EL DERECHO del recurrente a que por la Administración demandada le sea expedido el visado de residencia y trabajo por cuenta ajena solicitado.

4.- Con imposición a la Administración demandada de las costas causadas en el presente recurso, en los términos expresados en el Fundamento de Derecho correlativo de esta Sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma CABE INTERPONER RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo por los únicos motivos recogidos en el primer párrafo del apartado 3 del artículo 86 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , esto es, porque el recurso presente interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia cuando concurran, entre otras, las circunstancias recogidas en el apartado nº 2 del artículo 88 de la misma Ley Jurisdiccional citada y porque se presuma interés casacional objetivo en los términos recogidos en el apartado 3 del citado artículo 88. El recurso, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito de preparación que deberá exponer, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que traten, que se da cumplimiento a los requisitos impuestos en el apartado nº 2 del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional .

Por esta nuestra Sentencia, de la que se extenderá testimonio para su unión a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.