Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 884/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 30/2017 de 08 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a ocho de octubre de dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, D. JOSÉ
BELLMONT MORA, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, D MIGUEL ANGEL NARVAEZ BERMEJO y Dª LOURDES
PEREZ PADILLA, magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 884/2018
En el recurso de apelación número 30/2017.
Es parte apelante la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Sr. Abogado
del Estado.
Es parte apelada D. Jose Francisco no constando personada en el presente recurso.
Constituye el objeto del recurso la sentencia nº 385/2016, 28 de noviembre, que el Juzgado de lo
Contencioso-administrativo nº 2 de Alicante ha dictado en el procedimiento 373/2016.
Esta resolución judicial estima la pretensión de invalidez jurídica que D Jose Francisco articuló frente
a la Resolución de Subdelegación de Gobierno en Alicante de fecha 27 de abril de 2016 desestimatoria del
recurso de reposición contra la de 15 de marzo de 2015 por la que se declara extinguida la residencia temporal
y de trabajo cuenta ajena 1ª renovación, revocando dicha resolución por no ser ajustada a derecho.
Ha sido magistrado ponente Dª LOURDES PEREZ PADILLA.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia nº 385/2016, 28 de noviembre, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Alciante, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo: 'Que estimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por.. frente a la Subdelegación de la administración demandada, referida en el encabezamiento de la presente resolución, acto administrativo que se deja sin efecto por no ser conforme a derecho'.



SEGUNDO .-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la Administración y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día 25 de septiembre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La Administración cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a Derecho de la sentencia nº 385/2016, 28 de noviembre que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Alicante ha dictado en el procedimiento 373/16.

Esta resolución judicial estima la pretensión de invalidez jurídica que el hoy apelado articuló frente a la frente a la Resolución de Subdelegación de Gobierno en Alicante de fecha 27 de abril de 2016 desestimatoria del recurso de reposición contra la de 15 de marzo de 2016 por la que se declara extinguida la residencia temporal y de trabajo cuenta ajena 1ª renovación.

El fundamento segundo de la decisión judicial en su párrafo segundo señala que ' la tesis que defiende la administración no puede ser compartida. Sí observamos el contenido del artículo 31 de la ley orgánica 4/2000 se distingue claramente entre los supuestos de concesión de autorizaciones y los de renovación.

Entre los requisitos necesarios para obtener la autorización, que no circunstancias, se encuentra el relativo a la carencia de antecedentes penales. La posible existencia de antecedentes penales debe ser valorada al tiempo de renovar la previa autorización de residencia otorgada cuando se carecía de esos antecedentes penales. El artículo 162.2.b ) del reglamento de extranjería es excesivamente vago e impreciso sí lo ponemos en relación con el resto de los supuestos contemplados en el mismo precepto que da lugar al extinción de las autorizaciones de residencia temporal. Téngase en cuenta el precepto no aludió a los requisitos sino a circunstancias de lo contrario no tendría sentido que el artículo 31 de la ley orgánica distinguirse entre los supuestos de concesión y los de renovación a efectos de valorar los antecedentes penales. Así las cosas, no concurriendo el motivo por la causa de extinción tomada en consideración por la administración, el recurso debe ser estimado debiéndose dejará sin efecto la resolución recurrida por no ser conforme a derecho '

SEGUNDO.- El recurso de apelación formulado por el abogado del estado se fundamenta en dos motivos diferenciados, interesando expresamente que se resuelva por dicho orden, por razón de economía procesal: 1ºVulneración del artículo 162.2.b del Real Decreto 557/2011.

2ºvulneración del artículo 24 de la constitución en relación con el artículo 33.1 y 2, 65,1 y 2 en y 67 de la LRJCA.



TERCERO.- Se examinan los motivos alegados por el orden interesado a la vista del escrito de impugnación a la apelación obrante en autos, por razones de económica procesal. Accedemos a la revocación de la sentencianº 385/2016, 28 de noviembre que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Alicante ha dictado en el procedimiento 373/16, no se comparte la interpretación efectuada en el caso de autos por el Juzgador a quo del artículo 162.2.b) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009.

Sostiene el Juzgado a quoque la diferente incidencia de los antecedentes penales en la concesión inicial y en la renovación de la autorización prevista en el articulo 31 de la LO 4/2000 determina que no quepa aplicar el articulo 162.2 b) del Reglamento y englobar, por ello, dentro del supuesto previsto en la norma reglamentaria (desaparición de las circunstancias que sirvieron de basepara su concesión), la desaparición de los requisitos que sirvieron de base para su concesión.

Dicho argumento, como se dijo, no se comparte. Sin perjuicio de destacar que el sentido propio de las palabras empleadas en la citada norma, permite, sin mayores complejidades gramaticales, ubicar la ausencia de antecedentes penales como una mas de las circunstancias que sirvieron de basepara su concesión y que tal interpretación normativa efectuada por el Juzgador a quo es contraria a los antecedentes históricos y legislativos del precepto, dado que el articulo 75 del Real Decreto 2393/2004 que en su apartado 2, igualmente establecía que la autorización de residencia temporal se extinguirá por resolución motivada de la autoridad competente para su concesión, conforme a los trámites previstos en la normativa vigente para los procedimientos de otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones, cuando se constate la concurrencia de alguna de las siguientes circunstancias: c)'Cuando desaparezcan las circunstancias que sirvieron de base para su concesión. Sin perjuicio de otros casos, se entenderá que concurre este supuesto cuando en las autorizaciones iniciales de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, en el plazo de un mes desde la entrada en España del extranjero y, en todo caso, en el momento de su solicitud de la tarjeta de identidad de extranjero, no exista constancia de que la persona autorizada inicialmente a residir y trabajar ha sido afiliada y/o dada de alta en la Seguridad Social, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas', debe destacarse que, igualmente, dicha interpretación debe ser estimada contrariaal espíritu y finalidad de la norma dirigida a que, en definitiva, la administración pueda ejercer su potestad de control respecto del mantenimiento de las circunstancias que sirvieron de base para su concesión, en nuestro caso, la resolución de 31 de julio de 2015, acto declarativo de derechos que no estaba ni esta adolecido de vicio alguno, sea de nulidad o anulabilidad, para el que estaría cerrada, la posibilidad de sustanciación de procedimiento alguno de revisión de oficio ( art 106 y ss de la Ley 39/2015 de 1 de octubre ),y que no puede verse, puesta en duda, por tratarse de un requisitos no reglado en el sentido del articulo 31.5 de la LO 4/2000 cuando determina que para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español, pues, dicho requisito, en los supuestos de renovación, sigue estando presente si bien abierto, en su caso, a un juicio de ponderación. Así se desprende del art 71. 8 del Reglamento cuando señala que será causa de denegación de las solicitudes de renovación, además del incumplimiento de algunos de los requisitos previstos en este artículo, la concurrencia de alguno de los supuestos de denegación previstos en el artículo 69 de este Reglamento, (excepto el relativo a que la situación nacional de empleo permita la contratación), es decir, no se acredite cumplir alguno de los requisitos del articulo 64 previstos para la obtención de la inicial, entre ellos, carecer de antecedentes penales, tanto en España como en sus países anteriores de residencia durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español, puestos en relación con el articulo 31. 7 de la LO 4/2000 cuando establece que para la renovación de las autorizaciones de residencia temporal, se valorará en su caso: a) Los antecedentes penales, considerando la existencia de indultos o las situaciones de remisión condicional de la pena o la suspensión de la pena privativa de libertad.

b) El incumplimiento de las obligaciones del extranjero en materia tributaria y de seguridad social.

A los efectos de dicha renovación, se valorará especialmente el esfuerzo de integración del extranjero que aconseje su renovación, acreditado mediante un informe positivo de la Comunidad Autónoma que certifique la asistencia a las acciones formativas contempladas en el artículo 2 ter de esta Ley.

En el caso de autos, consta acreditado y así se desprende de las actuaciones que cuando se otorga la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena primera renovación por laSubdelegación del Gobierno en Alicante el 31 de julio de 2015, no existía la sentencia firme por la que se condena D Jose Francisco como autor penalmente responsable de un delito de agresión sexual, pues, es de fecha 29 de septiembre de 2015. Por eso, ese cambiode las circunstancias que sirvieron de base a la administración para su concesión como fue la existencia de antecedentes penales, si legitima a la administración para la incoación del procedimiento culminado por la resolución que acuerda su extinción al amparo del articulo 162.2 b) del Real Decreto 557/2011, expresando en la resolución administrativa el juicio de ponderación que motiva la extinción cuestionada.

En cuanto al motivo alegado en la instancia por el hoy apelado relativo a la quiebra del principio non bis in ídem, al considerar que un mismo hecho ha sido sancionado dos veces, esto es, con sanción penal y administrativa, debe ser rechazada de plano en tanto la extinción de la renovación acordada el 31 de julio de 2015 carece de naturaleza sancionatoria, siendo así que en dicha fecha, no consta otorgado indulto alguno, remisión condicional de la pena o la suspensión de la pena privativa de libertad de un año, pues, según consta en el certificado de antecedentes, la suspensión se produce meses después, esto es, el 29 de septiembre de 2015, pues, como señala esta misma Sala en suSTSJ, Contencioso sección 5 del 06 de junio de 2018numero de recurso: 685/2016: 'las circunstancias de arraigo del recurrente, de especial trascendencia en otros expedientes, nada tiene que ver con los hechos objeto del presente....'.



CUARTO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional , en la segunda instanciano se hace expresa imposición de costas. Y en cuanto a las costas de la primera instancia, no se hace expresa imposición de costas procesales.

Fallo

1º.- ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Administración del Estado contra lasentencia nº 385/2016 de 28 de noviembre, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Alicante en el procedimiento numero 373/2016, sentencia que REVOCAMOS. Sin imposición de costas.

2º.-DESESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOinterpuesto por D. Jose Francisco asistido por el Letrado Don Javier Saura Saura contra la Resolución de la Subdelegación de Gobierno de Alicante de fecha 27-04-2016, resolución que desestima el recurso potestativo de reposición contra la resolución de 15 de marzo de 2016 de la Subdelegación de gobierno de Alicante por la que se declara extinguida la residencia temporal y de trabajo cuenta ajena 1ª renovación, confirmando dichas resoluciones.

Sin imposición de costas.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sra.

Doña LOURDES PEREZ PADILLA que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra.

letrada de la Administración de Justicia, rubricado.