Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 885/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 268/2016 de 12 de Junio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.
SECCIÓN TERCERA.
RECURSO Número. 268/2016
SENTENCIA
Iltmos. Sres. Magistrados
Don Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.
Don Guillermo del Pino Romero.
Dña. María José Pereira Maestre
En la ciudad de Sevilla, a 12 de junio de 2019.
Vistos por la Sala en Sevilla de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía,
los autos correspondientes al Recurso núm. 268/2016, interpuesto por el la entidad EXPLOTACIONES
GARRIDO S.L., con la asistencia del Letrado D. Joaquín Diego Rufino, contra la Confederación Hidrográfica del
Guadalquivir, representada y defendida por el Abogado del Estado. Ha sido ponente la Ilma. Sr. Dña. María José
Pereira Maestre, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso se interpone contra la Resolución del Presidente de la CHG de fecha 30/10/2015, que desestimó el recurso de reposición contra la dictada con fecha 24/6/2015, por la que se impone la sanción de multa de 2.400 €, y la obligación de retirar todo elemento que haga presumir la explotación de aguas subterráneas con la advertencia de ejecución forzosa en el caso de no cumplir con dicha obligación. Medida que queda supeditada a la legalización por parte de la CHG, si ello fuese posible, debiendo abstenerse de captar, derivar y almacenar aguas entre tanto, por la comisión de una infracción LEVE prevista en el artículo 116 del TRLA, en relación con el art. 52 y ss. y el artículo 315 del RDPH y en relación con el artículo 83 y ss. del RDPH.



SEGUNDO.- En el escrito de demanda la parte recurrente solicitó que se dictara sentencia por la que se declare la anulación de la resolución impugnada, con imposición de las costas a la Administración demandada.



TERCERO.- En el escrito de contestación a la demanda, la Administración demandada se opuso a las pretensiones de la recurrente, y pidió se dictara sentencia por la que se desestimara íntegramente la demanda.

Practicada la prueba propuesta y admitida, una vez verificado el trámite de conclusiones, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de la presente causa se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos por la acumulación de asuntos que penden de esta Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día de hoy.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente procedimiento la Resolución del Presidente de la CHG de fecha 30/10/2015, que desestimó el recurso de reposición contra la dictada con fecha 24/6/2015, por la que se impone la sanción de multa de 2.400 €, y la obligación de retirar todo elemento que haga presumir la explotación de aguas subterráneas con la advertencia de ejecución forzosa en el caso de no cumplir con dicha obligación. Medida que queda supeditada a la legalización por parte de la CHG, si ello fuese posible, debiendo abstenerse de captar, derivar y almacenar aguas entre tanto, por la comisión de una infracción LEVE prevista en el artículo 116 del TRLA, en relación con el art. 52 y ss. y el artículo 315 del RDPH y en relación con el artículo 83 y ss. del RDPH.

Los hechos imputados consisten en 'Tener en explotación cuatro captaciones de aguas subterráneas ubicadas en zona de policía del arroyo Los Cerrajones, en el polígono 40, parcela 20, para riego de frutos rojos, en el término municipal de Almonte (Huelva)sin autorización de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir'.

Se aducen como motivos de impugnación los siguientes: a) Vulneración de los principios de coordinación, cooperación, colaboración, eficiencia y servicio a los ciudadanos, buena fe y confianza legítima ( artículo 3LRJ-PAC, vigente en el momento de los hechos, Ley 30/1992).

b) Vulneración de los principios de presunción de inocencia, tipicidad, culpabilidad e in dubio pro reo.

c) Prescripción.

d) Vulneración del principio de proporcionalidad de la sanción.



SEGUNDO.- Por cuanto de apreciarse el motivo referido a la prescripción impediría entrar en los otros motivos, se impone su enjuiciamiento en primer lugar.

Lo cierto que el motivo ha de ser desestimado, pues aquellas infracciones cuya consumación real no se consideran producida en un momento determinado, sino que se mantienen durante un espacio prolongado de tiempo, son consideradas de carácter permanente y continuado, por lo que la fecha inicial del cómputo de la prescripción será la finalización de la actividad o el último acto con el que se consuma. En términos de la STS, Sección 6ª, de 4-11-2013 (recurso de casación 251/11) supone 'una única acción de carácter duradero, cuyo contenido antijurídico se prolongue a lo largo del tiempo, en tanto el sujeto activo no decida cesar en la ejecución de su conducta'. Por ello en este caso, en el que no se sanciona por la construcción de los pozos sino por la infracción prevista en el artículo 116.3.g) del TRLA 'el incumplimiento de las prohibiciones establecidas en la presente Ley o la omisión de los actos a que obliga', mientras no se cuente con la correspondiente autorización, no comenzará el inicio del cómputo del plazo para la prescripción, que es el de seis meses, tal como dispone el artículo 132 de la ley 30/1992 , para las infracciones leves.



TERCERO.- En segundo lugar se alega la vulneración del principio de presunción de inocencia al no existir prueba de cargo suficiente, pues no se trata de hechos observados directamente por la Guardería Fluvial, además de formular la denuncia, según parece, a los efectos de dar cumplimiento a las diligencias 52/2011.

No podemos compartir este criterio, pues si bien el servicio de control no accedió a la finca al no permitirse el acceso al interior de la finca, se obtiene los datos consignados en la denuncia de nota interior del SEPRONA de 29 de octubre de 2013 con motivo de las investigaciones llevadas a cabo en diligencias informativas 52/2011 de la Fiscalía, aportándose al expediente plano donde se observan los pozos y su ubicación. No existe infracción del principio de presunción de inocencia, pues los funcionarios policiales constataron la realidad de las captaciones; el riego está acreditado así como la falta de autorización de la CHG, elementos objetivos, que forman parte del tipo de la infracción administrativa. En consecuencia, ha de prevalecer la presunción de veracidad de tal actuación prevista en el artículo 137.3 de la LRJPA, pues los datos objetivos reflejados en la denuncia no han sido conocidos de referencia por los funcionarios, ni fueron producto de su enjuiciamiento o deducción, sino que aquellos datos de la finca fueron obtenidos del SEPRONA, percibidos real, y directamente por sus agentes, y se reflejan en los planos obrantes en el expediente administrativo. Por otra parte, ciertamente la eficacia probatoria de la denuncia no es excluyente, pero en nuestro caso no ha sido desvirtuada por otros medios probatorios.

Por lo demás, la recurrente es concesionario de la explotación de la parcela propiedad del Ayuntamiento, que utiliza el agua indebidamente, por lo que es evidente que es autor de la infracción por la que ha sido sancionado al explotar 4 captaciones para riego, haciendo un uso privativo del agua sin la pertinente autorización.



CUARTO.- Se alega por la actora que su parcela está clasificada como suelo agrícola regable conforme al POTAD y al Plan Especial de la Corona Norte de Doñana aprobado por Decreto 178/2014, de 16 de diciembre, de la Junta de Andalucía. No obstante, resulta irrelevante que la parcela esté considerada como de regadío si no tiene derecho de riego. En nuestro caso, la acreditada falta de autorización administrativa de la CHG impedía utilizar o derivar el agua conforme a Derecho haciendo un uso privativo de aguas sobre dicha parcela al no estar ubicada en ninguna superficie regable que conste como tal en el Registro de Aguas o en el Catálogo de Aguas Privadas. Resulta así que el Plan Especial de Ordenación de las zonas de regadío ubicadas al norte de la Corona Forestal de Doñana establece un proceso para regularizar las parcelas de regadío que estaban siendo regadas pese a no gozar de autorización o concesión alguno, a realizar ante los organismos que correspondan en razón a las materias de su competencia. (art.39 y 23.5 Plan Especial).

En relación con las demás cuestiones planteadas por la recurrente conviene tener en cuenta que ya la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2011 señalaba que 'No cabe invocar un derecho subjetivo previo al otorgamiento de una concesión de uso privativo de aguas para riegos.' El otorgamiento de una concesión demanial de aguas concede a quien la obtiene el derecho a un uso privativo del agua según los artículos 52 y 59 del Texto Refundido de la Ley de Aguas , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio.

Sin embargo, antes de obtener la concesión, el solicitante no goza de derecho alguno a su otorgamiento, sino un mero interés legítimo individualizado a que se resuelva su petición por la Administración en un correcto ejercicio de su discrecionalidad y atendiendo al interés público. Así lo ha declarado en reiteradas ocasiones el TS, baste citar por ejemplo la STS de 21-5-2013.

En nuestro caso, la falta de esa autorización por parte del Organismo de Cuenca, hecho no negado, impedía utilizar o derivar el agua conforme a Derecho.



QUINTO.- Finalmente en cuanto a la proporcionalidad de la sanción, el artículo 117.1 de la Ley de Aguas , Texto Refundido aprobado por Real Decreto- Legislativo 1/2001, de 20 de julio, establece: ' 1. Las citadas infracciones se calificarán reglamentariamente de leves, menos graves, graves o muy graves, atendiendo a su repercusión en el orden y aprovechamiento del dominio público hidráulico, a su trascendencia por lo que respecta a la seguridad de las personas y bienes y a las circunstancias del responsable, su grado de malicia, participación y beneficio obtenido, así como al deterioro producido en la calidad del recurso, pudiendo ser sancionadas con las siguientes infracciones: - Infracciones leves, multa de hasta 10.000,00 euros'.

Pues bien, sobre la posible falta de proporcionalidad de la sanción impuesta, lo cierto es que la infracción leve puede ser sancionada con multa de hasta 10.000 euros. Como en el caso de autos la administración ha sancionado con un importe de 2.400, situándose en el grado inferior de la sanción, no se aprecia el reproche formulado.

En atención a lo expuesto, el recurso no procede ser estimado.



SEXTO.- Procede imponer las costas al recurrente, limitando el importe de las mismas a la cantidad de 600 euros por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la parte recurrente contra la resolución indicada en el antecedente primero, con imposición de las costas al recurrente con el límite señalado.

Contra esta sentencia cabe preparar recurso de casación por escrito ante esta Sala en plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la presente resolución, en los términos y con las exigencias contenidas en el artículo 86 y ss. LJCA.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.