Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 886/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1985/2016 de 26 de Abril de 2018

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 886/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO DE APELACION Nº1985/16
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
Dª. MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GOMEZ
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA
Sección Funcional 3ª
_____________________________________________
En Málaga, a veintiséis de abril de dos mil dieciocho.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía, el recurso de apelación registrado con el número de rollo 1985/16, interpuesto en nombre de
Everardo representado por el Procurador de los Tribunales D. José María López Oleaga, contra la sentencia
268/16, de 11 de julio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 3 de Málaga en el
seno del procedimiento abreviado 91/2014, en el que figura como apelado el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE
MIJAS, representado por el Sr. Latrado de sus servicios jurídicos, se procede a dictar la presente resolución.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Everardo bajo la representación del Procurador de los Tribunales D. José María López Oleaga, interpuso recurso contencioso- administrativo contra la resolución del Ayuntamiento de Mijas de fecha 8 de enero de 2014, que desestima la solicitud de prolongación en el servicio activo del funcionario recurrente tras alcanzar la edad de jubilación de 65 años.



SEGUNDO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 3 de Málaga dictó, en este recurso contencioso-administrativo tramitado con el nº PA 91/14, sentencia de fecha 11 de julio de 2016 por la que desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto.



TERCERO.- Contra dicha sentencia por la parte recurrente se interpuso Recurso de Apelación, en el que se exponen los correspondientes motivos y que fue admitido a trámite, y del que se dio traslado a las partes personadas, oponiéndose a la estimación del recurso la representación de la Administración demandada, se remitieron seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo.



CUARTO.- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo, designándose ponente y señalándose seguidamente día para votación y fallo, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de Everardo contra la resolución del Ayuntamiento de Mijas de fecha 8 de enero de 2014, que desestima la solicitud de prolongación en el servicio activo del funcionario recurrente tras alcanzar la edad de jubilación de 65 años, por su incompatibilidad con el plan de ajuste del gasto adoptado por la corporación municipal Razona la sentencia apelada que la resolución combatida está debidamente motivada en las necesidades de ajuste financiero adoptadas por el ayuntamiento, en atención a lo elevado del coste que representaría la prórroga del servicio activo del funcionario durante el período comprensivo de las actuaciones de contención del gasto. Resulta entonces justificada la denegación de su solicitud, pues los costes de personal asociados a la decisión permisiva ascienden a 176.633,44 euros, más 24.569,16 euros en gasto social, mientras que la eventual externalización del servicio de asesoramiento jurídico del Ayuntamiento no alcanza el tercio de esta cuantía.

Frente a esta sentencia se alza la recurrente y plantea el presente recurso de apelación sobre la base de los siguientes argumentos: considera que la sentencia ignora la problemática formal relativa a la delegación de competencias operada a favor de la Concejal delegada de recursos humanos, razona que no está suficientemente explicitada en el expediente tal delegación y que en cualquier caso estamos ante un supuesto de delegación de competencias a su vez delegadas por el Alcalde a favor de la Junta de Gobierno Local. Entiende que no se ha valorado el hecho de que el servicio de asistencia jurídica ha sido externalizado por lo que no se habría amortizado el gasto que representaría la continuidad del recurrente en su puesto de trabajo. El plan de ajuste aprobado con fecha 31 de marzo de 2012 lo fue con exceso respecto del plazo máximo para modificar previsiones presupuestarias, pues el mismo RDLey 4/2012, exigía que la aprobación fuera con anterioridad a dicha fecha. No ha existido negociación colectiva preceptiva para proceder a la adopción de este tipo de medidas de ahorro en materia de personal con infracción de lo previsto en el art.

37.2.a) del EBEP . Alega la existencia de una situación discriminatoria respecto de otro funcionario en igual situación al que se prolongo el período de servicio en junio de 2016. Por último refiere la existencia de desviación de poder por cuanto la Administración recurrida tenía un motivo distinto de los invocados que se fundaba en la mala relación personal con la alcaldía derivada de una actuación precedente en el ejercicio de sus funciones.

El Ayuntamiento de Mijas se opone la recurso de apelación interpuesto y solicita la confirmación de la sentencia apelada en base a sus propios argumentos y destaca que fue novedosa como se sostiene en la sentencia la alegación de infracción de las normas de delegación de competencias que se introdujo en la vista del juicio sin motivo pues el recurrente podía conocer la existencia de tal delegación que figuraba en la resolución combatida lo que le generó indefensión, en cualquier caso no existe defecto alguno en la delegación tal y como significa la sentencia apelada. Insiste en la corrección de la motivación de la sentencia en lo referente a la motivación de la resolución combatida que ninguna relación guarda con la motivación del plan de ajuste adoptado dentro de los plazos legales. No es precisa la negociación colectiva para la adopción de tales medidas de ajuste entre ellas la de denegación de la prolongación del servicio, no se ha producido modificación de la RPT con supresión de la plaza del recurrente pero si hubiera existido no es objeto de este recurso. Es un supuesto diferente el de prolongación del servicio del jefe de la asesoría jurídica del Ayuntamiento, es un puesto de cobertura obligatoria por funcionario. La alegación de desviación de poder en el entendido de que la denegación de la solicitud es una represalía es extemporánea no se trajo debidamente al proceso en su primera instancia.



SEGUNDO.- En primer lugar abordaremos el estudio de los motivos de apelación de carácter formal que se basan en la irregular delegación de la facultad de decidir la denegación de la prórroga de la situación de servicio activo del funcionario recurrente, la adopción fuera de plazo del acuerdo aprobatorio del plan de ajuste, y la alegada desviación de poder en que se dice incursa la decisión administrativa impugnada.

En cuanto a la delegación de competencias, la resolución impugnada que deniega el derecho del recurrente a la prolongación de la situación de servicio activo hasta los 70 años, es dictada por la concejal delegada de recursos humanos con fecha 8 de enero de 2014.

Al respecto del modo de operar la delegación de competencias establecía el derogado art. 13.4 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común , que 'Las resoluciones administrativas que se adopten por delegación indicarán expresamente esta circunstancia y se considerarán dictadas por el órgano delegante.' En este punto merece destacarse que la resolución combatida de fecha 8 de enero de 2014 expresa en su fundamento de derecho undécimo in fine que la resolución es dictada por delegación de competencias efectuada de forma expresa por dos acuerdos de 22 y 25 de marzo de 2013.

Con fecha 25 de marzo de 2013 se adoptó el acuerdo de delegación de competencias a favor de la Concejal delegada en materia de recursos humanos que se incluyó en el BOP de fecha 21 de mayo de 2013, y que reza del siguiente tenor por lo que aquí interesa ' De acuerdo con lo previsto en el artículo 127.2 de la LRBRL , se procede a efectuar las siguientes delegaciones, que incluyen la facultad de dictar actos administrativos con efectos jurídicos respecto de terceros: (...) Doña Covadonga . Las competencias en materia de personal que no estén expresamente atribuidas a otro órgano, salvo el reconocimiento de horas extras, guardias, servicios nocturnos o festivos, gratificaciones, etc, que corresponderán al Alcalde.' La competencia originaria aparecía establecida a favor de la Junta de Gobierno Local que asumió por medio de acuerdo del Pleno de fecha 21 de marzo de 2013 (certificado con fecha 22 de marzo de 2013), un nuevo catálogo de atribuciones que tenía origen en la clasificación del municipio de Mijas como municipio de gran población por medio de declaración del Parlamento de Andalucía de fecha 26 de septiembre de 2012.

En este punto el art. 127.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de Bases de Régimen Local indica que 'La Junta de Gobierno Local podrá delegar en los Tenientes de Alcalde, en los demás miembros de la Junta de Gobierno Local, en su caso, en los demás concejales, en los coordinadores generales, directores generales u órganos similares, las funciones enumeradas en los párrafos e), f), g), h) con excepción de la aprobación de la relación de puestos de trabajo, de las retribuciones del personal, de la oferta de empleo público, de la determinación del número y del régimen del personal eventual y de la separación del servicio de los funcionarios, y l) del apartado anterior.' En suma la Concejal delegada en materia de recursos humanos, ejerce la competencia delegada por la Junta de Gobierno Local, que a su vez figura revestida en origen de la competencia por la declaración del municipio como de gran población, y la ampliación consiguiente de su catalogo de atribuciones operada por medio de acuerdo plenario de fecha 21 de marzo de 2013. La delegación de competencias adoptada por acuerdo de la Junta de Gobierno local de fecha 25 de marzo de 2013 fue publicada en el BOP de fecha 21 de mayo de 2013. La resolución impugnada recoge de forma expresa que la Concejal firmante lo hace por delegación atribuida de forma expresa por la Junta de Gobierno Local al amparo de lo previsto en el art. 127 de LBRL, con designación del acuerdo que es fuente de su delegación de fecha 25 de marzo de 2013, no observamos en consecuencia ninguna falta en el modo de operar la delegación, ni en el modo de referirla en la resolución recurrida.

En lo referente a la aprobación con exceso del plazo previsto legalmente del plan de ajuste, este tiene su origen en una cuerdo del pleno del Ayuntamiento de fecha 31 de marzo de 2012, el RDLey 4/2012, de 24 de febrero, por el que se determinan obligaciones de información y procedimientos necesarios para establecer un mecanismo de financiación para el pago a los proveedores de las entidades locales, dispone en su artículo 7 que el plan de ajuste necesario para acogerse al plan de pagos previsto por la norma para la satisfacción de deudas pendientes a proveedores de las Administraciones locales debe de aprobarse 'antes' del 31 de marzo de 2012. Se trata de un requisito a justificar ante la Administración del Estado para la efectividad del plan de pagos, junto con otras exigencias de orden formal como lo es la remisión de un listado de deudas antes del 15 de marzo de 2012. Quiere esto decir que corresponde a la Administración del Estado valorar el cumplimiento de estos requisitos al objeto de admitir la aplicación del plan de pagos, pero ninguna relevancia tiene para nuestro caso pues se da por entendido que el plan de ajuste fue aceptado por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, y se puso en marcha el plan de pagos a proveedores del Ayuntamiento de Mijas, sobre la base de los compromisos financieros asumidos por la corporación en su plan de ajuste, cuya efectividad no se ha cuestionado, que le han permitido acogerse a las facilidades de endeudamiento que ofrecía el art. 10 del citado RDLey, sin que figure alegación en contrario por parte de la recurrente que permita cuestionar la eficacia del plan de ajuste como presupuesto motivador de la decisión denegatoria de su prorroga en el servicio activo.

Estos motivos de apelación deben ser desestimados.



TERCERO.- Por lo que toca a la alegada desviación de poder, nos encontramos con un motivo introducido de forma novativa y sorpresiva en el presente recurso de apelación, que no fue alegado temporáneamente en la instancia, y al que en lógica consecuencia no se refiere la sentencia apelada, lo que de entrada veta su examen por esta Sala.

Al respecto ya hemos advertido en ocasiones anteriores como en la sentencia de esta misma Sala y sección de fecha 17 de diciembre de 2015 (rec. 455/14 ) que 'En primer término la parte apelante introduce en esta alzada cuestiones que no fueron debatidas en el proceso de instancia, lo que está vedado en el recurso de apelación. Ello lo afirmamos en relación con la deformación de la causa de pedir, que no descansa ya en la existencia de un vínculo jurídico constituido bajo una forma consorcial o mancomunal para la prestación de servicios públicos en ambos municipios discrepantes, sino que aquietado el Ayuntamiento de Fuengirola con la solución del Juez a quo que considera inexistente la fórmula consorcial invocada, transmuta en lo cuantitativo y sobre todo en el fundamento de pedir el objeto del proceso, articulando ahora una suerte de acción de enriquecimiento injusto cuyos presupuestos fácticos difieren por completo de los articulados en la instancia, constituyendo una auténtica mutatio libelli, imviable en esta fase procesal, puesto que no fue argüida en la originaria demanda, sobreviniendo ahora, en apelación, donde el constreñido alcance de la segunda instancia y lo limitado de las posibilidades de prueba generarían una insalvable indefensión en la contraparte.

Al respecto, la sentencia de la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 3 de julio de 1997 (recurso de apelación 5694/1992 ; ponente, Excmo. Sr. Don Jaime Rouanet Moscardó; ref. EDJ 1997/4856), en su fundamento jurídico tercero recuerda que la 'Jurisprudencia ya ha declarado reiteradamente que está vedada, normativamente, la posibilidad de introducir, en las sucesivas alzadas jurisdiccionales, nuevos hechos o cambios sustanciales de los ya expuestos, capaces de individualizar histórica y jurídicamente nuevas pretensiones o de modular las previamente esgrimidas, ya que lo único admitido, sin ruptura del equilibrio procesal de las partes, es aducir nuevos motivos o razones o meras alegaciones en su sentido propio de simples argumentaciones de las peticiones, siempre las mismas, deducidas en la demanda y contestación'.

La sentencia de la misma Sección del Alto Tribunal, de fecha 14 de enero de 1998 (recurso de apelación 2983/1992 ; ponente, Excmo. Sr. Don Emilio Pujalte Clariana; ref. EDJ 1998/156), en su fundamento jurídico segundo dejó dicho que 'esta Sala tiene dicho que es imposible el planeamiento de una cuestión nueva en el recurso de apelación contencioso- administrativo habida cuenta de la preclusividad de la primera instancia por razón de lo dispuesto en los Arts. 43 , 79-1 y 80 de la Ley Jurisdiccional . En igual sentido se pronuncian, entre otras, las sentencias de 27 de diciembre de 1996 y 25 de abril de 1997 '.

La sentencia de la misma Sección del Tribunal Supremo, de fecha 28 de marzo de 1998 (recurso de apelación 34/1992 ; ponente, Excmo. Sr. Don José Mateo Díaz; ref. EDJ 1998/2187), en su fundamento jurídico segundo, entre otras cosas, señaló que 'no puede admitirse el planteamiento de esta cuestión nueva en la apelación, pues hacerlo supondría indefensión para la otra parte. entrar en su examen en esta instancia supondría una inadmisible 'mutatio libellis', o una infracción procesal contraria al carácter revisor de esta Jurisdicción (sentencia de esta Sala y Sección de 20 de junio de 1997 ), así como de la preclusividad de la primera instancia, por razón de lo dispuesto en los artículos 43 , 79.1 ., y 80 de la Ley Jurisdiccional , como ha determinado reiteradísima jurisprudencia ( sentencias de 23 de marzo de 1987 , 7 de junio de 1988 , 16 y 24 de enero , 27 de marzo , 25 de abril y 24 de mayo de 1989 , 19 de marzo , 10 de abril y 17 de septiembre de 1990 y últimamente la de 5 de junio de 1997 )'.

La sentencia de la Sección Cuarta del Alto Tribunal, de fecha 29 de junio de 1998 (recurso de apelación 4140/1992 ; ponente, Excmo. Sr. Don Rafael Fernández Montalvo; ref. EDJ 1998/17581), en su fundamento jurídico segundo razonó que 'tal alegación es una cuestión nueva ya que ni en la vía administrativa ni en la contencioso administrativo, fue suscitada la pretendida falta de legitimación, introduciéndose una cuestiónnueva, cuando ya había precluido la posibilidad de hacerlo, pues es sabido que después de la demanda y contestación, tal posibilidad está vedada, como se infiere de lo dispuesto en el art. 79.1 de nuestra Ley Jurisdiccional , además, supondría una quiebra de la garantía de contradicción, al sustraer al debate procesal de primera instancia una cuestión que a juicio de la Administración del Estado, hoy apelante, afectaba a la propia viabilidad del proceso y, por último, como no fue objeto de alegaciones por las partes, acoger tal cuestión comportaría una situación de indefensión para el apelado con infracción del art. 24 CE , (en este sentido la sentencia de esta Sala de 6 de junio de 1997 ). Pero además, tal alegación debe, en cualquier caso, rechazarse y con ella el recurso interpuesto, puesto que es la propia Administración la que reconoce legitimación a 'V., S.A.', entidad recurrente, que instó el expediente administrativo y, como consta en la resolución de 6 de noviembre de 1989, que desestimó la solicitud de concesión del permiso de trabajo por cuenta ajena formulada por dicha sociedad, a favor de D. Fabio '.

La sentencia de la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 17 de enero de 2000 (recurso de apelación 3497/1992 ; ponente, Excmo. Sr. Don Rafael Fernández Valverde; ref. EDJ 2000/8272), en sus fundamentos jurídicos tercero y cuarto dejó dicho lo siguiente: '

TERCERO.- Con carácter previo al examen de las referidas alegaciones de la Universidad apelante, debe recordarse la naturaleza del recurso de apelación, ya que de ella depende el alcance, procesalmente, posible del análisis de las cuestiones que se nos propone. Y, en este sentido, como ha reiterado esta Sala, aún cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen critico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero , 25 de abril y 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero , 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998 ).

Ahora bien, si no es posible el planteamiento de cuestiones nuevas en el recurso de apelación, habida cuenta de la preclusividad que existe a estos efectos en la primera instancia ( SSTS 27 de diciembre de 1996 , 25 de abril de 1997 y 14 de enero de 1998 , entre otras muchas), es la misma jurisprudencia de esta Sala la que advierte tanto de la posibilidad de introducir en la segunda nuevos argumentos como de la dificultad de distinguir éstos de las verdaderas cuestiones nuevas.

La solución, sin embargo, ha de encontrarse en la distinción, de una parte, del petitum y de los hechos que identifican la pretensión ejercitada en la primera instancia, cuya alteración o adición constituye el planteamiento vedado de 'cuestión nueva', y, de otra, de los fundamentos jurídicos que justifican aquélla, que en su función de auténticos argumentos, pueden modificarse y pueden ser adicionados con otros nuevos.' Razones todas ellas que nos impiden entrar a cuestionar la resolución de instancia sobre la base de los nuevos elementos fácticos y jurídicos incorporados en el recurso de apelación.



CUARTO.- Sobre el fondo se cuestiona el adecuado ejercicio de valoración efectuado por la resolución administrativa impugnada de la facultad discrecional que dispone el órgano decisor para denegar la prolongación del servicio activo del funcionario que alcanzada la edad de jubilación pretende prorrogar la actividad hasta los setenta años.

Al margen del amalgamado relato de motivos impugnatorios desconectados de la cuestión nuclear objeto de revisión jurisdiccional, estamos ante una cuestión de ponderación y contraste de la prevalencia para el caso concreto de la potestad administrativa de autoorganización, sobre el derecho de prolongación del servicio activo que al funcionario reconoce el art. 67.3 de EBEP en su versión de 2007.

El art. 67.3 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , que aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público, aplicable al caso por razones cronológicas, preveía que 'La jubilación forzosa se declarará de oficio al cumplir el funcionario los sesenta y cinco años de edad.

No obstante, en los términos de las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto, se podrá solicitar la prolongación de la permanencia en el servicio activo como máximo hasta que se cumpla setenta años de edad. La Administración Pública competente deberá de resolver de forma motivada la aceptación o denegación de la prolongación.

De lo dispuesto en los dos párrafos anteriores quedarán excluidos los funcionarios que tengan normas estatales específicas de jubilación.' La norma reconoce al funcionario un derecho a solicitar esta prolongación, pero su efectividad está sujeta a una decisión administrativa de carácter discrecional, por ende motivada, que puede ser denegatoria, en el entendido de que sobre el derecho del funcionario pueden concurrir circunstancias prevalentes de orden objetivo relacionadas con la preservación del interés general desde el prisma de la correcta gestión administrativa que aconsejen rechazar esta posibilidad.

Las medidas de contención del déficit público que durante el período de crisis económica severa que hemos padecido se han adoptado, constituyen uno de los principales motivos en los que se ha fundamentado el carácter denegatorio de este tipo de solicitudes en los últimos tiempos. La necesidad de reducir costes en materia de personal, aconsejaban la amortización de puestos de trabajo de funcionarios en trance de jubilación, y esta solución era radicalmente incompatible con la prolongación del servicio activo.

Como recuerda la Sentencia de la Sala homóloga del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 31 de enero de 2018 (Rec. 261/2017 ) ' Esta Sala en sentencia de 23 de junio de 2015 (Recurso: 138/2015 ), se ha pronunciado a propósito de la interpretación del artículo 67.3 del EBEP , de la siguiente manera: ' a) La aceptación o denegación de la prolongación del servicio activo es una potestad discrecional.

b) Tal potestad discrecional queda en manos de la Administración Pública competente vinculada a su potestad de organización del servicio y recursos humanos en relación con las condiciones del solicitante.

c) Como toda potestad discrecional cuenta con limitaciones, tanto las relativas a la exigencia de motivación, como la observancia de los derechos fundamentales y principios generales del Derecho, particularmente la interdicción de la arbitrariedad.

La exigencia de motivación: a) Se encarece si se deniega la prolongación del servicio activo (reviste mayor entidad que si se concede, por fuerza del apartado a) del artículo 54 de la Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992))...

b) Se encarece igualmente si supone apartarse del precedente o conculca el principio de igualdad, por la fuerza del apartado c) del artículo 54 de la Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992); y c) Sólo puede reputarse motivación idónea la congruente con la finalidad de la potestad y que no comporte una actuación material fuera del procedimiento legalmente establecido '.

Y estas exigencias se han cumplido en el supuesto objeto de nuestro análisis, en el que no se trata de enjuiciar o valorar la conformidad a derecho de la habilitación provisional de técnicos de la administración general para llevar a cabo la defensa jurídica del Concello, pues constituye una cuestión ajena a este procedimiento, al igual que la trayectoria del apelante durante los años en los que desempeñó el puesto de asesor jurídico, como ha señalado el juez de instancia en el acto de la vista. Sino que partiendo de la realidad existente a la fecha de su jubilación, lo que se debe de comprobar es si las razones en base a las cuales la Administración se opuso a la prolongación en el servicio activo, son suficientes y válidas para denegarla.' Interesa ahora analizar si en el caso de autos, tal y como razonó la sentencia de instancia, se motiva con suficiencia la denegación de la prolongación del servicio activo más allá de la edad de jubilación.

En este punto se destaca que la resolución administrativa impugnada hace un encomiable esfuerzo de motivación en el que con alusión al acuerdo plenario de fecha 31 de marzo de 2012, se rechazaba la solicitud del interesado por razones relacionadas con la contención del gasto municipal en materia de personal.

Se explica en la resolución que el citado acuerdo del Pleno municipal había previsto un plan de ahorro de gasto en materia de personal a partir de dos líneas de actuación. La primera de hasta 875.000 euros mediante la desdotación de vacantes, y la segunda mediante la amortización de plazas de funcionarios jubilados con el objetivo de ahorrar hasta 300.000 euros en un período de 4 años (2013-2017). Esta segunda línea de actuación afectaba de modo directo al funcionario recurrente.

Estas medidas obedecían a la necesidad de obtener recursos para atender al plan de pago a proveedores previsto en el RDLey 4/2012, de 24 de febrero, que en su capítulo I preveía una serie de medidas para la contención del gasto en orden a al obtención de los recursos económicos necesarios para la efectividad de los planes de pago.

En relación con el concreto funcionario afectado en nuestro caso, la aceptación de su prolongación en el servicio activo comprometía de forma directa la ejecución del plan de ajuste así proyectado, en base a las retribuciones anuales brutas ascendentes a 63.997,52 euros, sin costes sociales, que por el período comprensivo del plan de ajuste entre los años 2015 a 2017 comprometían de forma decisiva la posibilidad de obtener un ahorro que se estimó en el citado plan de ajuste en 300.000 euros.

En nada afecta a esta consideración la pretendida desigualdad que deduce la actora de la prórroga concedida a otro funcionario en análogas circunstancias, pues esta analogía no es tal, en tanto que como revela la Administración municipal el supuesto de contraste es el de el jefe del servicio de asesoría jurídica, plaza que no puede servirse por profesionales externos, pues por imperativo de la organización de los municipios de gran población debe estar servida por funcionario, al margen de otras razones como la fecha de la jubilación - 22 de junio de 2016- en los estertores del período de ajuste financiero que alcanzaba hasta el año 2017.

Igualmente irrelevante la falta de negociación colectiva, que se relaciona con la infracción de los artículos 37.1 y 2.a) de EBEP 2007 , pues para la adopción de una decisión, como la de denegación de la prolongación del servicio activo, que es resolución al caso, inspirada en circunstancias coyunturales, no es exigible tal condición previa, que si lo sería para la adopción de otro tipo de decisiones de corte organizativo con afectación en los derechos laborales de los empleados públicos, decisiones que no son objeto del presente proceso, por lo que su procedimiento de elaboración no ha sido sometido a juicio de los órganos de la jurisdicción.

En suma para hacer efectivo el plan de ajuste en lo referente a eventuales modificaciones organizativas con afectación al personal, como una futura modificación de la RPT, la negociación colectiva sería indicada, con las restricciones que establecen los arts. 32 y 38.10 de EBEP inspiradas en razones superiores de orden financiero de la Administración, pero no estamos en este caso, pues de lo que aquí se trata es de resolver si la denegación de la prorroga del servicio del funcionario en edad de jubilación está debidamente motivada en razones de orden financiero, y en este punto el plan de ajuste es corroborante de esta necesidad para la hacienda local, con independencia de la eficacia que a la postre tenga el citado plan de ajuste, este es significativo de un proyecto de contención del gasto del que forma parte la no financiación del gasto de personal que representa el puesto de letrado municipal del recurrente por resultar antieconómico y contrario a los fines del plan, que podrá contener otro tipo de medidas 'estructurales' relativas al personal, pero que son ajenas a la cuestión sometida a enjuiciamiento.

Se concluye con la Administración municipal, y con la sentencia apelada que la confirma, que el derecho subjetivo del funcionario recurrente debe verse pospuesto en este caso frente a las superiores necesidades de orden financiero de la corporación, debidamente justificadas en este caso, por lo que el recurso de apelación debe ser desestimado en su integridad.



QUINTO.- De conformidad con lo reglado en el artículo 139.2 LJCA , en los casos de desestimación del recurso de apelación las costas se impondrán a cargo de la apelante que ha visto desestimado su recurso, hasta el límite de 600 euros por todos los conceptos suma que se impone en aplicación de la facultad prevista en el art. 139.3 de LJCA .

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. José María López Oleaga, en nombre y representación de Everardo , contra la sentencia de fecha 11 de julio de 2016 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Málaga , que se confirma con expresa imposición de las costas de esta apelación a cargo de la apelante hasta el límite de 600 euros por todos los conceptos.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación y notifíquese a las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación a preparar por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días a contar desde la notificación de esta resolución en los términos previstos en el art. 89 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Firme que sea remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso- Administrativo de procedencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-