Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 887/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 172/2018 de 04 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD VALLADOLID
Sala de lo Contencioso Administrativo Sección PRIMERA
VALLADOLID C/ Angustias s/n
SENTENCIA: 00887/2018
LPZ
N.I.G: 37274 45 3 2017 0000525
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000172 /2018
Sobre: EXTRANJERIA
De D./ña. Luis Enrique
Representación D./Dª. LUCIA MARTINEZ LAMELO
Contra D./Dª. SUBDELEGACION DEL GOBIERNO
Representación D./Dª. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 887
ILMOS. SRES.
PRESIDENTA DE LA SALA:
DOÑA ANA MARÍA MARTÍNEZ OLALLA
MAGISTRADOS:
DOÑA MARÍA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS
DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ
En la Ciudad de Valladolid, a cuatro de octubre de dos mil dieciohco.
La Sección primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Castilla y León en Valladolid, siendo Ponente la Sra. MARÍA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS, ha visto
en grado de apelación, el Rollo nº 172/2018 interpuesto contra la sentencia nº 43/2018, de 22 de febrero,
dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Salamanca en el Procedimiento Abreviado
nº 237/2017, habiendo sido partes en esta instancia:
Como apelante: D. Luis Enrique , representado por la Procuradora Sra. Martinez Lamelo y asistido por
el Letrado Sr. De Haro Silvente.
Como apelado: LA ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el
Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO. - El Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Salamanca dictó sentencia el 22 de febrero de 2018 cuyo FALLO, literalmente, dice ' Desestimo el Recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado D. Jesús de Haro Silvente en nombre y representación de Don Luis Enrique , contra la resolución de 23 de octubre de 2017 que acuerda la expulsión del recurrente por un periodo de 5 años. Y DECLARO que la Resolución impugnada es conforme a derecho. Con imposición de costas a la parte recurrente hasta un límite de 500 euros'.



SEGUNDO. - Contra dicha resolución Don Luis Enrique interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que presento escrito de oposición.

Remitidos los autos a esta Sala, una vez vencido el plazo de personación de las partes, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se ha llevado a cabo el día 4 de Julio de 2018.



TERCERO. - De conformidad con lo previsto en el artículo 33.2 de la LJCA, y con suspensión del plazo para dictar sentencia, se dio traslado las partes para que realizaran las alegaciones que estimaran oportunas sobre la incidencia en este recurso de la doctrina fijada en la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2018 dictada en el recurso de casación número 1321/2017. Presentadas las alegaciones se señaló de nuevo para votación y fallo el día 3 de octubre de 2018.

En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Se recurre la sentencia nº 43/2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Salamanca desestimatoria del recurso presentado por Don Luis Enrique frente a la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Salamanca de 23 de octubre de 2017 que dispuso su expulsión del territorio español con prohibición de entrada por un periodo de cinco años, que se extiende a los territorios que menciona en aplicación del Acuerdo de Schengen, al estar incurso en la causa de expulsión prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social (LOEx), por haber sido condenado como autor responsable de varios delitos, habiendo sido sancionado con pena privativa de libertad superior a un año.

La sentencia de instancia desestima el recurso al apreciar que el recurrente, aunque es residente de larga duración, no tiene un arraigo en España suficiente para legitimar la no aplicación de la medida de expulsión. En cuanto al arraigo familiar se dice que no puede ser tenido en cuenta ya que está en vigor una orden de alejamiento de su mujer, y no consta que los hijos estén a su cargo ni que contribuya a su manutención.

El apelante alega en defensa de su pretensión que, siendo residente de larga duración, resulta de aplicación el art. 57.5.b) de la LOEx, conforme al cual, antes de acordar la expulsión prevista en el punto 2 de dicho precepto, se debe tener en cuenta su arraigo en España, que no ha sido apreciado por el juzgador a quo, argumentando que se encuentra casado con Doña Eufrasia desde el año 2004, y llevan más de 10 años viviendo en España, que tienen tres hijos en común, el primero nacido en Marruecos y los otros en España, residiendo todos ellos legalmente en España. Sostienen que la comunicación con su familia desde la prisión ha sido por correo y teléfono dada la vigencia de la orden de alejamiento de su esposa. Qua ha tenido problemas de drogadicción pero que a fecha de hoy se encuentra totalmente rehabilitado y su mujer está dispuesta a reanudar la convivencia familiar tal y como declaró en el acto del juicio compareciendo como testigo.

La Abogacía del Estado, en la representación que ostenta, se opone y solicita la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO. - Sentencia dictada por el TS en el recurso de casación nº 1321/2017 el 31 de mayo de 2018.

Análisis preferente merece la cuestión puesta de manifiesto a las partes por esta Sala, en virtud de lo dispuesto en el art. 33 de la Ley jurisdiccional, relativo a la incidencia que sobre este recurso puede tener lo declarado por el TS en la sentencia anteriormente referida.

El recurso de casación versaba sobre la interpretación que debe darse al inciso relativo a 'Delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año', contenido en el art. 57.2 de la LO 4/2000, y si el mismo se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente (como sostienen algunos TSJ) o bien a la pena en concreto (como afirman otros).

En dicha sentencia el TS ha concluido que el precepto sometido a enjuiciamiento debe ser interpretado en el sentido de que se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, si bien, sólo en aquellos supuestos en los que la totalidad de la pena establecida en el Código Penal sea 'una pena privativa de libertad superior a un año', esto es, excluyendo aquellos delitos en los que, con independencia de máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos.

Esta doctrina ha sido reiterada, al menos, en las sentencias de 11 de junio de 2018 (recurso de casación 1202/2017) y en la de 3 de Julio de 2018 (recurso de casación nº 1214/2017).

Esta Sala acordó oír a las partes sobre la incidencia en el caso de la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2018 (Sec. 5ª, recurso nº 1321/2017, ponente D. Rafael Fernández Valverde, Roj STS 2041/2018).

La parte apelante formuló alegaciones en el sentido de que, en el presente caso, a tenor de la doctrina jurisprudencial contenida en la citada sentencia, no concurría el supuesto de hecho previsto en el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000.

A juicio del Abogado del Estado, en cambio, teniendo en cuenta el comportamiento delictivo del apelante -condenado en cuatro ocasiones, detenido en siete y habiéndose dictado varias requisitorias contra él-, y la gran amenaza que para la sociedad ha supuesto, no hay motivo para la aplicación retroactiva del nuevo criterio jurisprudencial, ya que no estamos ante un acto de naturaleza sancionadora.



TERCERO. - Sobre el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 y la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2018.

El art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 establece: 'Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados'.

La sentencia de fecha 31 de mayo de 2018 de nuestro Tribunal Supremo, dictada en recurso de casación 1321/2017, ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde recoge: 'OCTAVO.- En todo caso, debemos modular o matizar dicha interpretación ---con las consecuencias concretas que luego veremos--- en el sentido de que la sanción de privación de libertad, prevista en el Código Penal para el delito concernido, ha de ser superior a un año en todo su ámbito o espectro sancionador; esto es, que estarían excluidos aquellos supuestos en los que la sanción prevista sea ---al mismo tiempo--- superior e inferior a un año; es decir, que en los supuestos en los que la privación de libertad que esté prevista en el Código Penal pueda ser superior, igual o inferior a un año, no se puede afirmar que se esté en presencia de un delito ---siempre--- 'sancionado con pena privativa de libertad superior a un año'. Dicho de otra forma, que se excluirían de la aplicación del artículo 57.2 de la LOEX aquellos delitos en los que, con independencia de máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos.

Es cierto que la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo, relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países, contempla (artículo 3) la 'expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales' entre otros casos en el supuesto --- como el del artículo 57.2 de la LOEX--- de 'condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año', pero el legislador español ha exigido la 'pena privativa de libertad superior a un año'.

NOVENO.- En el supuesto de autos, la sentencia de 11 de agosto de 2013, del Juzgado de Instrucción nº 1 de Sevilla , condenó al recurrente como autor criminalmente responsable de un delito de atentado a agente de la Autoridad, previsto en los artículos 550 y 551 del Código Penal ---aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal--- (en concurso con una falta de lesiones y una falta de daños), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena ---por el delito de atentado--- de ocho meses de prisión y accesorias. En la redacción vigente en el momento de los hechos, y aplicada por la sentencia, el artículo 551.1 condenaba el delito de atentado contra agentes de la autoridad con pena 'de prisión de uno a tres años'. El Juzgado, pues, condenó por este delito, si bien, en concreto, impuso la expresada pena de ocho meses, a la vista de la conformidad del acusado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 793.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal 'reduciendo en un tercio la pena solicitada'.

Con posterioridad a los hechos ---pero antes de la Resolución administrativa impugnada---, la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, el artículo 551.2 redujo ---incluso--- la pena privativa de libertad, por este delito, a la de 'seis meses a tres años'.

Es decir que, en ninguna de las dos redacciones, el delito de atentado a agente de la Autoridad ni estaba ni está sancionado ---en la totalidad de la pena prevista y posible--- 'con pena privativa de libertad superior a un año'. Es más, en la fecha en la que se dicta la Resolución por parte de la Subdelegación del Gobierno en Sevilla ---19 de noviembre de 2015--- por la que acordaba la expulsión del recurrente del territorio español, ya había entrado en vigor la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modificaba el Código Penal, estableciendo el artículo 551.2 del mismo, para el delito de atentado contra agentes de la autoridad, la pena 'de prisión de seis meses a tres años'.

Por ello, debemos modular la doctrina establecida en los términos expresados.

DÉCIMO.- De acuerdo, pues, con todo lo expuesto y modulando la interpretación que mantienen los dos órganos jurisdiccionales consideramos como interpretación más acertada del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX) ---y, en concreto, su inciso 'delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año'--- debe ser interpretado en el sentido de que el precepto se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, si bien, sólo en aquellos supuestos en los que la totalidad de la pena establecida en el Código Penal sea 'una pena privativa de libertad superior a un año', esto es, excluyendo aquellos delitos en los que, con independencia de máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos.

Esta, pues, es la doctrina que resulta procedente establecer, como doctrina jurisprudencial'.

Por tanto, para determinar si concurre el requisito exigido por el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de haber cometido un delito por conducta dolosa castigado con pena superior a un año de privación de libertad, debemos atender a si la pena en abstracto recogida en el tipo delictivo correspondiente excede de un año en toda la extensión de la pena prevista en ese tipo delictivo.

Yendo al caso concreto nos encontramos con que el recurrente apelado fue condenado a una pena de un año de prisión y 3.000 euros de multa como autor responsable de un delito contra la salud pública definido en el artículo 368.1º último inciso en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, y tal delito está y estaba sancionado con pena de prisión de uno a tres años, de manera que no puede decirse que el mismo esté castigado en la totalidad de la pena prevista y posible con pena privativa de libertad superior a un año (es algo semejante a lo que sucedía en el supuesto enjuiciado en la mencionada sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2018, en el que el delito allí considerado, el de atentado a agente de la Autoridad, estaba sancionado al tiempo en que se cometió con pena de prisión de uno a tres años -luego, en la reforma de 2015, se redujo a la pena de seis meses a tres años).

En cuanto al resto de los delitos que se han tenido en cuenta para acordar la expulsión, nos encontramos con que también son delitos con pena inferior: Consta una condena a 9 meses de prisión por un delito de Atentado del art. 550 del CP cuya pena prevista es de 1 a 4 años de prisión, otra condena a 1 mes de prisión un delito de lesiones del art. 147 del CP con pena prevista de 3 meses a 3 años, y otra condena a un año de prisión por un delito en el ámbito familiar y amenazas del art. 171.4 y 171.5 del CP cuya pena es de 3 meses a un año. Como se puede claramente apreciar, a pesar de la actuación delictiva continuada, no consta condena alguna por delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, aplicando el concepto de 'pena en abstracto' que recoge el Tribunal Supremo, Sala tercera.

En definitiva, en el presente caso no concurre la causa de expulsión prevista en el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 en el sentido que lo ha interpretado la jurisprudencia del TS, interpretación que esta Sala debe seguir, no siendo un supuesto de aplicación de norma más favorable sino de aplicación de la norma vigente a la fecha de ocurrir los hechos, en el sentido que el TS la ha interpretado.

No obstante, a mayor abundamiento concurrente en el recurrente una situación de especial arraigo en España al llevar residiendo en España diez años en la localidad de Zamora, con domicilio conocido, en unión de su esposa y sus 3 hijos, dos de ellos nacidos en España, habiendo manifestado su esposa en estas actuaciones su deseo de reanudar la convivencia cuando sea posible.

Por todo lo expuesto resulta procedente estimar el presente recurso de apelación, al haberse desvirtuado en esta instancia la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada, sin necesidad de analizar las restantes cuestiones planteadas en los escritos de las partes.

En consecuencia, procede revocar la resolución apelada.



CUARTO.- En suma, pues, y en atención a lo que ha sido expuesto, que resulta de la aplicación de la más reciente Jurisprudencia y que se resume en que el delito por el que fue condenado el recurrente no tiene prevista una pena de prisión 'superior a un año' en todo su ámbito o espectro sancionador o en la totalidad de la pena prevista y posible -estas expresiones que se acaban de subrayar son literales del pronunciamiento del Tribunal Supremo considerado- y en consecuencia que no era procedente en el caso la aplicación del artículo 57.2 LOEX tenido en cuenta en los actos administrativos impugnados, debe estimarse el presente recurso, decisión que no lleva consigo una especial imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias al apreciarse que lo reciente de la Jurisprudencia aplicada supone que concurran las circunstancias que permiten resolver de esa manera conforme a lo establecido en el artículo 139.2 LJCA.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación registrado con el número Nº 172/2018 interpuesto por DON Luis Enrique contra la sentencia nº 43/2018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Salamanca en el Procedimiento Abreviado nº 237/2017, y con revocación de la misma ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo declarando la nulidad de la resolución impugnada. Todo sin hacer expresa declaración en materia de costas procesales en ninguna de las dos instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer el recurso de casación previsto en los artículos 86 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/1998, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, recurso que, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia, cumpliendo los requisitos previstos en cada caso en la Ley Jurisdiccional 29/1998.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados.