Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 887/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 380/2018 de 14 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Recurso de apelación contra sentencias nº 380/2018

Partes: Eutimio

C/ SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 887

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Jordi Palomer Bou

Don Javier Bonet Frigola

Doña Rocio Colorado Soriano

En la ciudad de Barcelona, a catorce de noviembre de dos mil diecinueve.

VISTOS POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCIÓN SEGUNDA),constituída para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 380/2018, interpuesto por Eutimio, representado por el Procurador de los Tribunales MARC CASTAÑON PUELL y asistido de Letrado, contra la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA, representada y defendida por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Rocio Colorado Soriano, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado Contencioso Administrativo 1 Barcelona dictó en el Procedimiento abreviado nº 317/2017, la Sentencia nº 54/2018, de fecha 22 de febrero de 2018, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'PRIMERO.- Desestimar el presente recurso contencioso administrativo núm. 317/2017-3 interpuesto por Eutimio contra la Subdelegación del Gobierno en Barcelona por ser el acto administrativo impugnado ajustado a derecho.

SEGUNDO.- Sin la expresa imposición de costas.'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, siendo parte apelante Eutimio y apelada SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA.

TERCERO.-Desarrollada la apelación se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 14-11-2019.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por Don Eutimio, de nacionalidad brasileña, ha interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 22 de febrero de 2018, del Juzgado Contencioso Administrativo num. 1 de Barcelona, que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por aquel, contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Girona de fecha 30 de junio de 2016, que acordó sancionar al apelante con la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un período de 5 años, por la comisión de la infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante LOE).

Don Eutimio, interpone recurso de apelación contra la anterior sentencia en base a los siguientes motivos: 1) vulneración del principio de proporcionalidad, en cuanto que: a) la sentencia del Juzgado de Instancia se remite a la sentencia del TSJ de Cataluña, de fecha 26 de mayo de 2017, y las circunstancias de dicho supuesto no tienen relación con el presente; b) el recurrente residen en España, junto con su abuela, desde que tenía 12 años. Desde los 12 a los 18 años tuvo permiso de residencia legal en España. Al cumplir la mayoría de edad se le extinguió el NIE al no tener trabajo; c) reside en España junto con su madre y su abuela y no tiene familia en su país de origen, Brasil; d) el hecho de que le consten antecedentes policiales por la participación de un presunto delito de robo con fuerza, en función del principio de presunción de inocencia, no puede constar como un elemento negativo. Por lo que considera que concurren las circunstancias del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo; e) teniendo en cuenta las circunstancias personales del recurrente, debería, en su caso, haberse impuesto la sanción de multa y no la de expulsión. 2) En segundo lugar, el recurrente considera que la resolución no está debidamente motivada. Por lo que solicita que se anule la sentencia y se le impugna la sanción de multa, y de forma subsidiaria, se le conceda un plazo prudencial de 6 meses para regularizar su situación en el territorio español. Subsidiariamente, solicita que se reduzca el plazo de expulsión a 12 meses, en atención a las circunstancias personales del recurrente.

La Abogacía del Estado, considera correcta la Sentencia impugnada y adecuada la sanción de expulsión impuesta.

SEGUNDO.-En primer lugar, procede resolver la alegación de falta de motivación de la Resolución sancionadora.

Tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional admiten la motivación 'in aliunde' de la resolución sancionadora. En cuanto al primero, lo explicita claramente en sus Sentencias de 15 de diciembre de 2014 y 27 de mayo de 2008.

En el primero de dichos pronunciamientos, el Tribunal Supremo afirma que: 'En tal sentido hemos de exponer que el cumplimiento del requisito de la motivación no exige, empero, una argumentación extensa sino que, por contra, basta con una justificación que sea racional y suficiente, que contenga los presupuestos de hecho y los fundamentos de Derecho que justifican la concreta solución adoptada (en este sentido las SSTS de 24 de Mayo de 1985 (RJ 1985, 4774 ) y 9 de Junio de 1986 ). No puede olvidarse, tampoco, que en base a las previsiones contenidas en el artículo 89.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA ), cabe la posibilidad de que las resoluciones administrativas estén motivadas 'in aliunde', es decir, por remisión o referencia a la documentación que pueda constar en un Expediente administrativo y que por hallarse a disposición de los interesados tienen los mismos la posibilidad de conocer en cualquier momento.'

Por su parte, el Tribunal Constitucional, ha reputado como constitucionalmente aceptable desde las exigencias de la motivación del artículo 24.1 CE , la que tiene lugar por remisión o motivación , en las SSTC 108/2001, de 23 de abril , o 171/2002, de 30 de septiembre , precisando la Sentencia de 26 de noviembre de 2009 que: 'En concreto, y por lo que se refiere al régimen sancionador en materia de extranjería y a la posibilidad prevista legalmente en el art. 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, de que en los casos de comisión de determinadas infracciones se puede imponer, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio nacional, este Tribunal ha puesto de manifiesto que la imposición de la sanción de expulsión no depende de la absoluta discrecionalidad de la Administración, cuya actuación se encuentra condicionada, de una parte, por la existencia de una conducta tipificada como infracción grave y, por otra, por la concurrencia de los criterios para la aplicación de las sanciones, establecidos tanto en el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000 , como en el art. 50 de esa misma norma , que remite a lo establecido en el art. 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común , en concreción del principio de proporcionalidad y de los criterios de graduación de la sanción a aplicar en el curso de un procedimiento administrativo que deberá acomodarse a las exigencias del art. 20.2 de la citada Ley Orgánica 4/2000 ( SSTC 260/2007, de 20 de diciembre , FJ 4 ; 140/2009, de 15 de junio , FJ 3).'

También admite la motivación 'in aliunde' de la expulsión al afirmar que: 'En definitiva, la lectura de la resolución sancionadora, integrada con el conjunto del expediente al que implícitamente se remite, permite concluir que se exteriorizan las razones que conducen a la adopción de la decisión y que éstas no son incoherentes con los presupuestos objetivos y subjetivos, así como con los criterios de aplicación legalmente previstos para la aplicación de la sanción, quedando excluida la arbitrariedad de la decisión.'.

Pues bien, aun siendo cierto todo lo anterior, debemos modular la anterior doctrina, para adaptarla al caso concreto concernido, proyectado los mencionados principios en que la misma se fundamenta sobre la realidad del supuesto de autos. No se trata, pues, de relativizar la exigencia de motivación de los actos y resoluciones administrativas, sino de adaptarla y particularizarla al supuesto fáctico sobre el que, en concreto, se proyecta.

A la vista de las circunstancias del presente caso, resulta indiscutida la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 53.1.a) de la LOE, condición necesaria para imponer la sanción de expulsión del territorio nacional, pues la Policía Nacional, pertenecientes a la Unidad de Extranjería y documentación de Sabadell, informó que el apelante, al ser detenido por los MMEE de Sabadell, como presunto autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, en fecha 10 de mayo de 2017, carecía de título alguno que le habilitara a permanecer en España.

Asimismo, por la Policía se comprobaron que le constaba:

1) cuatro antecedentes policiales por cultivo/elaboración de drogas, el 27 de marzo de 2016, robo con fuerza en las cosas el 1 de octubre de 2016, robo con fuerza en las cosas el 9 de marzo de 2017 y robo con fuerza en las cosas el 10 de mayo de 2017.

2) antecedentes penales por sentencia de 27 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Barcelona, en las actuaciones por delito leve ordinario 1310/2015, por un delito de hurto, en grado de tentativa, condenado a la pena de 29 días de multa.

TERCERO.-Constatado lo anterior, no puede sino traerse a colación la Sentencia de 23 de abril de 2015 del TJUE, tal y como hace la sentencia recurrida.

En la parte que interesa la STJUE de 24 de abril de 2015, dice así: 'el objetivo de la Directiva 2008/115/CE tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1 , esta Directiva establece las 'normas y procedimientos comunes' aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi (C-61/11 PPU), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Carlos Miguel se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.

33 Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115/CE impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 35).

34 Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, C-430/11 , EU:C:2012:777 , apartado 43 y jurisprudencia citada).

35 De ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15 .

36 La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión.

37 Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

38 En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.

39 A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

40 De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 39).

41 En atención a las consideraciones anteriores, debe responderse a la cuestión planteada que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.'

Finalmente el TJUE en el fallo de su Sentencia declara que:

'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.'.

La Sentencia parcialmente transcrita deja bien claro que la expulsión es la única sanción posible a la infracción de la normativa de extranjería cometida por el apelante, sin que procedan otro tipo de consideraciones al respecto. La STJUE de 23-4-2015, interpreta la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo.

Por tanto, debe de desestimarse la alegación del recurrente de que la sanción impuesta no es proporcional. Siendo proporcional la misma, y estando debidamente motivada, no siendo procedente la imposición de la sanción de multa, como solicita la actora.

Añadir, que en primera instancia no se solicitó la reducción del periodo de expulsión del territorio nacional. Cuestión que no puede ser acogida en segunda instancia, al no ser el momento procesal oportuno.

CUARTO.-El recurrente alega que no se han tenido en cuenta sus circunstancias personales, a la hora de valorar el artículo 5 de la directiva.

La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, fue traspuesta al derecho interno con la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, que modificó la LOE, y la Sentencia del TJUE tantas veces citada deja bien claro que la expulsión (retorno en su terminología) es la medida adecuada y natural de restablecer el ordenamiento jurídico infringido. En concreto afirma que las autoridades nacionales competentes deberán, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del artículo 8, disponiendo el artículo 5 que para aplicar el principio de no devolución se tendrán en cuenta: a) el interés superior del niño; b) la vida familiar; y c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate.

Por otra parte, debe recordar el apelante que el TJUE tiene la misión de interpretar cuantas disposiciones del Derecho de la Unión sean necesarias para que los órganos jurisdiccionales nacionales puedan resolver los litigios que se les hayan sometido, siendo ello precisamente lo que ha efectuado el TJUE con el dictado de la Sentencia de 23-4-2015, que no deja duda sobre su plena aplicación al caso que nos ocupa, y sin que pueda hablarse de retroactividad o irretroactividad de la Sentencia, pues la misma proporciona la interpretación correcta de una norma de derecho comunitario , interpretación correcta que por supuesto puede retrotraerse a toda aplicación pendiente de la norma interpretada.

En cuanto a la valoración de un arraigo familiar suficiente como para enervar la expulsión en alguno de los casos mencionados, basta aproximarse al expediente administrativo para constatar que no aparece acreditada la vida familiar, pues en el expediente administrativo manifestó que vivía con una tía y no se aporta documentación que acredite (libro de familia) el vinculo familiar al que hace referencia el recurrente. Por ello, no existe prueba alguna que permita poder valorar las circunstancias del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008.

Finalmente recordar que la última jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 21-1-2019 y 8-2-2019), dispone que: 'conforme a la STJUE de 23 de abril de 2015, interpretando la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 será la de expulsión, que no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva de retorno o, en su caso, en su art 5, que determinará la aplicación del principio de no devolución.

Que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa.'.

En definitiva procedencia de la sanción de expulsión, y sentencia ajustada a Derecho que debe ser confirmada con la desestimación del recurso interpuesto pues ni el principio de proporcionalidad ni el arraigo alegado permitirían optar por otra medida que no fuera la expulsión del territorio nacional.

QUINTO.-En cuanto a las costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 LJCA, procede la condena en costas a la parte que haya visto íntegramente desestimadas sus pretensiones, hasta el límite máximo, por todos los conceptos, de 300 euros, en atención a la cuantía y materia del presente procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.-DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por Don Eutimio contra la Sentencia de fecha 22 de febrero de 2018 del Juzgado Contencioso Administrativo num. 1 de Barcelona

2º.- Con expresa condena en costas al apelante,hasta el límite máximo, por todos los conceptos, de 300 euros.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, que no es firme. Contra la misma cabe deducir, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el art. 89.1 LJCA.

Y adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las persones físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ponente, la Ilma. Sra. Magistrada Doña Rocio Colorado Soriano, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.