Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 888/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 8/2017 de 26 de Abril de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 888/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO Nº 008/2017
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª. BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la Ciudad de Málaga a 26 de abril de 2018.
Esta Sala ha visto el presente el recurso contencioso-administrativo número 008/2017 y el acumulado
249/17, interpuestos por la Procuradora Sra. Moreno Villena, en nombre de don Germán , asistido por le
Letrado Sr. Ramírez Balza, frente a resolución del TRIBUNAL ECONÓMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL
DE ANDALUCÍA, Administración, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el reseñado en la encabezamiento fue presentado escrito el 9/01/2017 en esta Sala interponiendo recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 22/12/17 del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía, Sala de Málaga, que desestima la reclamación nº NUM000 ( NUM001 ), Concepto: IRPF.



SEGUNDO .- El recurso es admitido el con resolución de 17/01/17 que también acuerda su tramitación conforme a lo dispuesto en el capítulo I del título IV de la Ley 29/1.998.

Seguido el curso de los autos es sustanciada demanda el 21/06/17 pidiendo dicte Sentencia por la que se acuerde revocar la Resolución impugnada por ser contraria a ley, y a declarar nulas las liquidaciones de la AEAT objeto de la misma condenando en costas a la demandada por su temeridad y mala fe litigando.

Dado traslado a la parte demandada para contestar a la demanda, fue realizada mediante escrito de 21/11/17, que se da por reproducido, en el que pide sentencia desestimando íntegramente la demanda y confirmando las resoluciones administrativas impugnadas y todo ello con expresa imposición de costas a la contraparte.



TERCERO .- El 14/12717 es dictado auto el 14/12/17 que recibe el pleito a prueba, admitidas y tenidas practicadas las propuestas, y abriendo trámite de conclusiones, presentadas por la parte recurrente a 31/01/17 y por la recurrida a 19/02/18, quedando los autos pendiente de señalamiento para deliberación, votación y fallo, teniendo lugar el pasado día dieciocho.



CUARTO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales, con la demora en el señalamiento derivada de la acumulación de asuntos pendientes.

Fundamentos

PRIMERO .- Objeto del recurso presente es determinar si se ajustan a derecho la resolución la resolución de 22/12/16 del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía, Sala de Málaga, que desestima la reclamación º NUM000 ( NUM001 ), Concepto: IRPF), presentadas contra las liquidaciones con nº de referencia NUM002 , NUM003 y NUM004 , por importe de 8826,39 €, 1402,63 €, y 744,65 €, respectivamente, así como las sanciones de ellas derivadas por importe de 3554,06 €, 588,18 € y 325,70 €, respectivamente.



SEGUNDO .-La parte recurrente expone, en síntesis: - Prescripción de la liquidación del ejercicio de 2.009.

Que según consta en el expediente administrativo la propuesta de liquidación correspondiente al Ejercicio 2009 (nº referencia: NUM005 ) le fue notificado al recurrente, D. Germán el 24 de Abril de 2.015, por lo que en dicha fecha habían transcurrido más de 4 años desde que la AEAT tenía para determinar la deuda tributaria, por Jo que de acuerdo con lo establecido en el artículo 66, letra a) de la Ley General Tributaria , ha prescrito el derecho de aquélla a efectuar la liquidación.

-Que en fecha 29 de Enero de 2.015, el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Andalucía (ala de Málaga) dictó Resolución estimando la reclamación interpuesta por el recurrente, D. Germán , contra las liquidaciones con nº de referencia NUM002 , NUM003 y NUM004 , que por la presente demanda se recurren.

La doctrina del Tribunal Económico-Administrativo Central establece en las resoluciones del TEAC de 23 de Febrero de 2.011 (RG 2498/201O y en la RG 1151/2011 de fecha 19 de Enero de 2012 y 00/1945/2011, de fecha 20 de diciembre de 2.012 establece que: (...) Por lo anterior, el TEAR aplicó dicha doctrina y estimó la reclamación interpuesta.

Que la AEAT para salvar el motivo de la estimación de la reclamación D. Germán , al que se refiere la resolución del TEAR de fecha 29 de Enero de 2.015 antes citada, 'convierte' los expedientes de verificación de datos en expedientes de gestión de comprobación limitada y sin otra fundamentación jurídica y otra motivación que la señalada en los expedientes de ve1ificación de datos antes efectuada, primeramente propone una liquidación suprimiendo la deducción por vivienda habitual y, posteriormente, después de haberle sido aportado los documentos que prueban la utilización de la vivienda como residencia habitual del recurrente D. Germán , efectúa la misma liquidación que en los expedientes de verificación de datos.

Sin embargo, ni en las propuestas, ni en las liquidaciones provisionales señala la AEAT otro motivo por el que no procede la deducción que el bajo consumo de agua y para el caso de los Ejercicios 2009 y 2.010 además la falta de empadronamiento en el municipio al que pertenece la vivienda, pero, en ningún caso se refiere la AEAT, a los documentos que fueron aportados en el periodo de alegaciones por D. Germán .

- Es el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Andalucía (TEAR), el primero que hace referencia a una parte de la prueba aportada por D. Germán en el expediente económico-administrativo.

Sin embargo, no toda la prueba aportada por el recurrente es objeto de valoración por el TEAR, sólo la que suponemos que le parece más relevante a dicho Tribunal, criterio que desde luego no coincide con el que tiene esta parte de la relevancia de los documentos aportados.

Aun así, lo más significativo de dicha valoración es que el Tribunal parece determinar que no es él quien debe valorar la prueba, sino este Tribunal al que tenemos el honor de dirigimos, porque señala en la resolución recurrida que: (...) Esta parte, como ya supone el Tribunal al que nos dirigimos, no tiene igual parecer que el TEAR ni acerca de la relevancia de las pruebas ni de la función revisora del Tribunal.

En relación a la importancia y relevancia de las pruebas, el TEAR estima, en la resolución que se recurre, que, el Ayuntamiento de Algarrobo, al cual pertenece la vivienda, no tiene competencia para determinar dónde tiene el interesado su residencia. Ni siquiera, al parecer del TEAR, tiene trascendencia el hecho de que sea la Policía Municipal, que, en los casos en los que por su proximidad al vecindario, sobre todo en municipios pequeños, como es el Algarrobo, conoce a los vecinos hasta por su nombre y donde residen, es el que ha facilitado a la alcaldesa los datos sobre el recurrente D. Germán .

Los miembros de la policía local se rigen por el Estatuto Básico del Empleado Público, ley 7/2007 de 12 de abril. En su artículo 3 se dispone: (...) Los artículos 52 , 53 y 54 de dicha ley establecen el código de conducta de los empleados públicos.

Se destaca que deberán actuar con arreglo, entre otros, a los siguientes principios: 'objetividad, integridad, neutralidad, responsabilidad, imparcialidad, confidencialidad, dedicación al servicio público, transparencia, ejemplaridad, austeridad, accesibilidad, eficacia, honradez ...' Es por ello que dicha certificación debe valorarse como una prueba muy superior al hecho de la falta de empadronamiento antes de 2.011, en tanto que la integridad del funcionario que emite el informe y, sobre todo, la cercanía y conocimiento directo de los hechos sobre lo que informa deben prevalecer.

Sin embargo, al TEAR le parece más relevante para probar el hecho de la residencia habitual que el recurrente no figure empadronado en el Algarrobo hasta el 29 de Julio de 2.011.

En tomo a este medio de prueba, la Dirección General de Tributos ha dicho en la Consulta vinculante Vl288-05 de fecha 29 de Junio de 2.005 que la determinación del lugar de residencia de un contribuyente se configura como una cuestión de hecho y no de derecho (...) Y la doctrina y jurisprudencia (entre otras la STS de 2/4/08, recurso 5371/02 ), vienen señalando reiteradamente que el empadronamiento no es el único e irrefutable medio de prueba de la vivienda habitual.

De la misma manera que el figurar en el padrón en un inmueble no supone una prueba de que se habita en el mismo, el hecho de no figurar en el padrón, no puede significar que no se habita el inmueble. En ambos casos, se deberá acudir a otras pruebas que abunden en uno u otro sentido, como es el del presente caso en el que se ha probado por certificación de la Alcaldesa de Algarrobo que el recurrente reside habitualmente, desde 2.008, en la vivienda.

Tampoco han sido acogidos por el TEAR favorablemente las manifestaciones notariales efectuadas por un vecino del recurrente, D. Alexis (DOCUMENTO Nº 2), que también han declarado en relación a la utilización de la vivienda por el recurrente y su esposa Dª Elisa que: a)Que conocen a don Germán y su esposa Doña Esmeralda ya que son vecinos del mismo inmueble en el que ellos viven en carretera de DIRECCION000 NUM006 portal NUM007 de Algarrobo.

b)Que don Germán y su citada esposa se mudaron al piso NUM008 del portal NUM007 de dicho inmueble en el mes de septiembre de 2008.

c)Que desde dicha fecha continúan viviendo en la citada vivienda.

Más relevante aún, porque desvirtúa la deducción que extrae la AEAT del escaso consumo de electricidad en la vivienda, son las manifestaciones notariales del administrador de la sociedad 'INVERSIONES ALCOVEL, S.L.', promotora y constructora del edificio en el que se halla sita la vivienda del recurrente (DOCUMENTO Nº 3), el cual ha dicho que: l. Que con fecha 13-3-2008 la mercantil que representan formalizó la venta a Don Germán , el inmueble que en la actualidad es el piso NUM008 del portal NUM007 del edificio sito en el número NUM006 de Carretera de DIRECCION000 , mediante escritura pública otorgada ante don Manuel Nieto Cobo bajo el número 707 de su protocolo.

2.Que, desde la venta, el suministro eléctrico de toda la promoción se rige por el contador de obra, estando a la espera de la contratación individual de las viviendas. Al tratarse de un único contador, no es posible individualizar los consumos de cada vivienda.

3.Que desde la venta, el suministro de agua potable se llevaba a cabo igualmente por un único contador a nombre de la mercantil vendedora. Finalizados los trámites que impedían la individualización, desde mitad del año 2009, cada usuario pudo contratar con AQUAGEST.

Es decir, que tanto el consumo del agua, como la electricidad por motivos ajenos al recurrente, los pagaba la constructora y el agua en cuanto sólo desde la mitad del año 2.009 puede individualizarse.

Y por supuesto el hecho de que ambos cónyuges trabajen y no vuelvan a su domicilio, sino por la noche, no parece tampoco ser un hecho relevante a juicio del TEAR, como justificación del bajo consumo de electricidad.

Si para el TEAR estas pruebas no le resultaban fiables, debió promover su constatación directa, pero no debió excluirlas. Como hemos señalado anteriormente, ha dejado, con todo propósito dicha función al Tribunal al que nos dirigimos, pero mientras tanto ha desestimado la reclamación.

- En relación a la valoración y carga de la prueba el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en su Sentencia nº 322/2012 de 26 de Junio ha dicho: (...) Y el Tribunal Superior de Justicia de Galicia en la Sentencia nº 610/2007 de fecha 24 de Mayo , en el fundamento jurídico séptimo dice que: (....) En el presente caso, el recurrente, D. Germán , ha acreditado suficientemente con la documentación aportada que: 1.Adquirió en el año 2.008 la vivienda de la que se efectúo las deducciones en 2.009, 2.010 y 2.01 2.Que reside de forma habitual en dicha vivienda desde 2.008 (DOCUMENTOS Nº 1 y 2).

3.Que no se ocupó de empadronarse en el Municipio de el Algarrobo hasta 2.011, pero que residía habitualmente en la vivienda (DOCUMENTOS Nº 1 y 2).

4.Que el consumo de electricidad bajo a juicio de la AEAT se debe: a)A que de lunes a viernes los dos cónyuges se dedican a su trabajo, marchándose del domicilio a las 8:00 de la mañana y no vuelven hasta por la noche a la vivienda.

b)Que hasta 2.011 el consumo de electricidad lo pagaba la constructora y el del agua hasta 2.009, porque por problemas administrativos y de las compañías suministradores se consumía de los contadores comunes del edificio (DOCUMENTO Nº 3).



TERCERO .- La defensa de la Administración opone, en síntesis: - Se remite a los consignados en el expediente administrativo oponiéndonos a los alegados por la contraparte en cuanto contradigan aquéllos. En particular, las resoluciones del TEARA impugnadas contienen los antecedentes de hecho y los fundamentos de derecho que sirven de oposición a la demanda al no haber sido desvirtuados en la misma.

-Conformidad a derecho de las resoluciones del TEARA impugnadas El recurso c-a debe ser desestimado, al no contener alegaciones o pruebas que desvirtúen la motivación de la AEAT para practicar liquidación e imponer las sanciones que fueron confirmadas por el TEARA Tal y como razonó la Administración, la totalidad de documentos obrantes en el expediente no permiten alcanzar la conclusión de que la vivienda habitual del actor estuviera en el inmueble sito en el Algarrobo.

Tan sólo se aportan por el actor manifestaciones de terceras personas. Y en cuanto a los recibos de agua que aporta son de un consumo prácticamente inexistente No hay una sóla prueba que suponga un indicio de que el inmueble constituyera la vivienda habitual del actor Así pues, tanto en las resoluciones de la AEAT como en la del TEARA impugnada, se motiva suficientemente la imposibilidad de tener por acreditado lo alegado de contrario para obtener el derecho a la deducción pretendida No existe prueba alguna que acredite lo contrario y de acuerdo con el art. 105 LGT es el interesado el que tiene la carga de la prueba.

En definitiva, las pruebas obrantes en el expediente no acreditan que el inmueble controvertido no era la residencia habitual del actor, lo que a su vez justifica la imposición de sanción, al haber solicitado indebidamente una deducción a sabiendas de que el inmueble no era su residencia habitual, lo que supone la concurrencia de la necesaria culpabilidad, sin que quepa admitir las genéricas alegaciones de la demanda

CUARTO .- La Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, vigente en los ejercicios que nos ocupa, que en su art. 68.1.1 º permite deducir un porcentaje de las cantidades satisfechas en el correspondiente periodo por la adquisición de la vivienda que constituya o vaya a constituir la residencia habitual del contribuyente.

El art. 68.1.3º del mismo texto legal delimita el concepto de vivienda habitual del siguiente modo: '3.º Se entenderá por vivienda habitual aquella en la que el contribuyente resida durante un plazo continuado de tres años. No obstante, se entenderá que la vivienda tuvo aquel carácter cuando, a pesar de no haber transcurrido dicho plazo, se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran circunstancias que necesariamente exijan el cambio de vivienda, tales como separación matrimonial, traslado laboral, obtención de primer empleo o de empleo más ventajoso u otras análogas.' La anterior definición es reiterada por el art. 54 del Reglamento del IRPF , aprobado por Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo, que dice: '1. Con carácter general se considera vivienda habitual del contribuyente la edificación que constituya su residencia durante un plazo continuado de, al menos, tres años.

No obstante, se entenderá que la vivienda tuvo el carácter de habitual cuando, a pesar de no haber transcurrido dicho plazo, se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran otras circunstancias que necesariamente exijan el cambio de domicilio, tales como celebración de matrimonio, separación matrimonial, traslado laboral, obtención del primer empleo, o cambio de empleo, u otras análogas justificadas.

2. Para que la vivienda constituya la residencia habitual del contribuyente debe ser habitada de manera efectiva y con carácter permanente por el propio contribuyente, en un plazo de doce meses, contados a partir de la fecha de adquisición o terminación de las obras.

No obstante, se entenderá que la vivienda no pierde el carácter de habitual cuando se produzcan las siguientes circunstancias: Cuando se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran otras circunstancias que necesariamente impidan la ocupación de la vivienda, en los términos previstos en el apartado 1 de este artículo.

Cuando éste disfrute de vivienda habitual por razón de cargo o empleo y la vivienda adquirida no sea objeto de utilización, en cuyo caso el plazo antes indicado comenzará a contarse a partir de la fecha del cese.' Como en múltiples ocasiones tiene dicho la jurisprudencia, v. gr., la STS de 27 febrero 2013, rec 3319/2008 , '... el artículo 105.1 de la Ley 58/2003 , es terminante al disponer: 'En los procedimientos de aplicación de los tributos quien haga su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo.' De manera que la ausencia de prueba supone la imposibilidad procesal de reconocer el derecho que se quiere se declare.

Por tanto, como dice la STS de 21 de junio de 2007 , que el sujeto pasivo debe probar las circunstancias determinantes de los supuestos de no sujeción, exenciones y bonificaciones o beneficios fiscales, lo que en este caso se traduce en la exigencia de que el actor justifique que concurren los requisitos que exige el ordenamiento jurídico para aplicar la deducción pretendida.

Como ha quedado expuesto, la deducción fiscal por adquisición de vivienda habitual requiere que el inmueble al que se vincula constituya la residencia efectiva y permanente del recurrente durante un plazo continuado de, al menos, tres años.

Al caso de autos, el recurrente basa su deducción en residir habitualmente en Algarrobo desde 2008.

Consta en autos que a 13/3/2008 adquirió el piso NUM008 del portal NUM007 del edificio sito en el número NUM006 de Carretera de DIRECCION000 , mediante escritura pública.

Para que en ese inmueble tiene el recurrente el domicilio habitual aporta: a) Declaración ante notariales don Alexis manifestando que es vecino del mismo inmueble que el recurrente y su esposa, viviendo éstos en carretera de Algarrobo NUM006 portal NUM007 de Algarrobo, desde el mes de septiembre de 2008.

b) Declaración ante notario del administrador de la sociedad 'INVERSIONES ALCOVEL, S.L.', manifestando que esta empresa es la promotora y constructora del edificio en el que se halla dicha vivienda, y desde la venta, el suministro eléctrico de toda la promoción se rige por el contador de obra, estando a la espera de la contratación individual de las viviendas, por lo que al tratarse de un único contador, no es posible individualizar los consumos de cada vivienda; así mismo, desde la venta, el suministro de agua potable se llevaba a cabo igualmente por un único contador a nombre de la mercantil vendedora,. finalizados los trámites que impedían la individualización, desde mitad del año 2009, cada usuario pudo contratar con AQUAGEST.

c)Informe de la Policía Local de Algarrobo sobre que el recurrente y esposa viven en dicho inmueble desde 2008 (con empadronamiento desde 2011).

Como afirma, entre otras, la STS 21 marzo 2005 (casación 4179/2000 ), a propósito del domicilio fiscal de las personas físicas, determinar la residencia habitual es una cuestión de hecho, para cuya determinación se atiende a un criterio de orden fáctico, de modo que el empadronamiento, como dice a STS en su FD 1º, es un hecho al que la ley de Bases de Régimen Local ((Art.16 ) anuda la presunción 'iuris tantum', de la residencia y del domicilio, por ello esta presunción, establecida por ley dispensa de prueba al por ella favorecido ( Art.

385 L.E .C . antes art. 1250 C.C .) pero no excluye la posibilidad de la prueba de lo contrario que, en principio, corresponde a quien niegue el hecho presunto, pero que nada impide que obre en autos como hecho probado una residencia distinta a la que figure en el padrón.

Al caso de autos los reseñados elemento de prueba acreditan que la residencia habitual es la vivienda referida, y por ende también queda acreditado el cumplimiento de los requisitos exigidos para la deducción en cuestión, no siendo correcta la valoración de la prueba que realiza el órgano gestos, al deducir la no residencia habitual del el bajo consumo de agua en los ejercicios 2009, 2010 y 2011, y para el caso de los ejercicios 2009 y 2.010 además la falta de empadronamiento en el municipio al que pertenece la vivienda, sin entrar a valorar las demás pruebas, por lo que el recurso debe ser estimado.



QUINTO .- La estimación del recurso, implica que proceda la condena en costas a la parte recurrida, conforme al art. 139.1 Ley 29/98 , en redacción dada por Ley 37/11, sin necesidad de más razonamiento, puesto que, como dice el ATS, Sala Contencioso-administrativo, Sección 1ª, del 01/12/16, Recurso: 368/2016 : 'no existe un deber de motivación en los casos de vencimiento objetivo, ya que, como hemos expuesto en la sentencia de la Sala de 18 de enero de 2016 (recurso de casación nº 1096/2014 ), 'la fórmula imperativa utilizada ('... impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones...'), parece indicar que la exigencia de razonamiento adicional ('... y así lo razone...') se reserva para la salvedad de que aprecie que '... el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho...', lo que determina que cuando la Sala de instancia aplique el criterio del vencimiento objetivo, sin hacer uso de la aplicación de la excepción, no necesitará motivar o razonar la imposición de las costas '.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- Por el reseñado en la encabezamiento fue presentado escrito el 9/01/2017 en esta Sala interponiendo recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 22/12/17 del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía, Sala de Málaga, que desestima la reclamación nº NUM000 ( NUM001 ), Concepto: IRPF.



SEGUNDO .- El recurso es admitido el con resolución de 17/01/17 que también acuerda su tramitación conforme a lo dispuesto en el capítulo I del título IV de la Ley 29/1.998.

Seguido el curso de los autos es sustanciada demanda el 21/06/17 pidiendo dicte Sentencia por la que se acuerde revocar la Resolución impugnada por ser contraria a ley, y a declarar nulas las liquidaciones de la AEAT objeto de la misma condenando en costas a la demandada por su temeridad y mala fe litigando.

Dado traslado a la parte demandada para contestar a la demanda, fue realizada mediante escrito de 21/11/17, que se da por reproducido, en el que pide sentencia desestimando íntegramente la demanda y confirmando las resoluciones administrativas impugnadas y todo ello con expresa imposición de costas a la contraparte.



TERCERO .- El 14/12717 es dictado auto el 14/12/17 que recibe el pleito a prueba, admitidas y tenidas practicadas las propuestas, y abriendo trámite de conclusiones, presentadas por la parte recurrente a 31/01/17 y por la recurrida a 19/02/18, quedando los autos pendiente de señalamiento para deliberación, votación y fallo, teniendo lugar el pasado día dieciocho.



CUARTO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales, con la demora en el señalamiento derivada de la acumulación de asuntos pendientes.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Objeto del recurso presente es determinar si se ajustan a derecho la resolución la resolución de 22/12/16 del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía, Sala de Málaga, que desestima la reclamación º NUM000 ( NUM001 ), Concepto: IRPF), presentadas contra las liquidaciones con nº de referencia NUM002 , NUM003 y NUM004 , por importe de 8826,39 €, 1402,63 €, y 744,65 €, respectivamente, así como las sanciones de ellas derivadas por importe de 3554,06 €, 588,18 € y 325,70 €, respectivamente.



SEGUNDO .-La parte recurrente expone, en síntesis: - Prescripción de la liquidación del ejercicio de 2.009.

Que según consta en el expediente administrativo la propuesta de liquidación correspondiente al Ejercicio 2009 (nº referencia: NUM005 ) le fue notificado al recurrente, D. Germán el 24 de Abril de 2.015, por lo que en dicha fecha habían transcurrido más de 4 años desde que la AEAT tenía para determinar la deuda tributaria, por Jo que de acuerdo con lo establecido en el artículo 66, letra a) de la Ley General Tributaria , ha prescrito el derecho de aquélla a efectuar la liquidación.

-Que en fecha 29 de Enero de 2.015, el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Andalucía (ala de Málaga) dictó Resolución estimando la reclamación interpuesta por el recurrente, D. Germán , contra las liquidaciones con nº de referencia NUM002 , NUM003 y NUM004 , que por la presente demanda se recurren.

La doctrina del Tribunal Económico-Administrativo Central establece en las resoluciones del TEAC de 23 de Febrero de 2.011 (RG 2498/201O y en la RG 1151/2011 de fecha 19 de Enero de 2012 y 00/1945/2011, de fecha 20 de diciembre de 2.012 establece que: (...) Por lo anterior, el TEAR aplicó dicha doctrina y estimó la reclamación interpuesta.

Que la AEAT para salvar el motivo de la estimación de la reclamación D. Germán , al que se refiere la resolución del TEAR de fecha 29 de Enero de 2.015 antes citada, 'convierte' los expedientes de verificación de datos en expedientes de gestión de comprobación limitada y sin otra fundamentación jurídica y otra motivación que la señalada en los expedientes de ve1ificación de datos antes efectuada, primeramente propone una liquidación suprimiendo la deducción por vivienda habitual y, posteriormente, después de haberle sido aportado los documentos que prueban la utilización de la vivienda como residencia habitual del recurrente D. Germán , efectúa la misma liquidación que en los expedientes de verificación de datos.

Sin embargo, ni en las propuestas, ni en las liquidaciones provisionales señala la AEAT otro motivo por el que no procede la deducción que el bajo consumo de agua y para el caso de los Ejercicios 2009 y 2.010 además la falta de empadronamiento en el municipio al que pertenece la vivienda, pero, en ningún caso se refiere la AEAT, a los documentos que fueron aportados en el periodo de alegaciones por D. Germán .

- Es el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Andalucía (TEAR), el primero que hace referencia a una parte de la prueba aportada por D. Germán en el expediente económico-administrativo.

Sin embargo, no toda la prueba aportada por el recurrente es objeto de valoración por el TEAR, sólo la que suponemos que le parece más relevante a dicho Tribunal, criterio que desde luego no coincide con el que tiene esta parte de la relevancia de los documentos aportados.

Aun así, lo más significativo de dicha valoración es que el Tribunal parece determinar que no es él quien debe valorar la prueba, sino este Tribunal al que tenemos el honor de dirigimos, porque señala en la resolución recurrida que: (...) Esta parte, como ya supone el Tribunal al que nos dirigimos, no tiene igual parecer que el TEAR ni acerca de la relevancia de las pruebas ni de la función revisora del Tribunal.

En relación a la importancia y relevancia de las pruebas, el TEAR estima, en la resolución que se recurre, que, el Ayuntamiento de Algarrobo, al cual pertenece la vivienda, no tiene competencia para determinar dónde tiene el interesado su residencia. Ni siquiera, al parecer del TEAR, tiene trascendencia el hecho de que sea la Policía Municipal, que, en los casos en los que por su proximidad al vecindario, sobre todo en municipios pequeños, como es el Algarrobo, conoce a los vecinos hasta por su nombre y donde residen, es el que ha facilitado a la alcaldesa los datos sobre el recurrente D. Germán .

Los miembros de la policía local se rigen por el Estatuto Básico del Empleado Público, ley 7/2007 de 12 de abril. En su artículo 3 se dispone: (...) Los artículos 52 , 53 y 54 de dicha ley establecen el código de conducta de los empleados públicos.

Se destaca que deberán actuar con arreglo, entre otros, a los siguientes principios: 'objetividad, integridad, neutralidad, responsabilidad, imparcialidad, confidencialidad, dedicación al servicio público, transparencia, ejemplaridad, austeridad, accesibilidad, eficacia, honradez ...' Es por ello que dicha certificación debe valorarse como una prueba muy superior al hecho de la falta de empadronamiento antes de 2.011, en tanto que la integridad del funcionario que emite el informe y, sobre todo, la cercanía y conocimiento directo de los hechos sobre lo que informa deben prevalecer.

Sin embargo, al TEAR le parece más relevante para probar el hecho de la residencia habitual que el recurrente no figure empadronado en el Algarrobo hasta el 29 de Julio de 2.011.

En tomo a este medio de prueba, la Dirección General de Tributos ha dicho en la Consulta vinculante Vl288-05 de fecha 29 de Junio de 2.005 que la determinación del lugar de residencia de un contribuyente se configura como una cuestión de hecho y no de derecho (...) Y la doctrina y jurisprudencia (entre otras la STS de 2/4/08, recurso 5371/02 ), vienen señalando reiteradamente que el empadronamiento no es el único e irrefutable medio de prueba de la vivienda habitual.

De la misma manera que el figurar en el padrón en un inmueble no supone una prueba de que se habita en el mismo, el hecho de no figurar en el padrón, no puede significar que no se habita el inmueble. En ambos casos, se deberá acudir a otras pruebas que abunden en uno u otro sentido, como es el del presente caso en el que se ha probado por certificación de la Alcaldesa de Algarrobo que el recurrente reside habitualmente, desde 2.008, en la vivienda.

Tampoco han sido acogidos por el TEAR favorablemente las manifestaciones notariales efectuadas por un vecino del recurrente, D. Alexis (DOCUMENTO Nº 2), que también han declarado en relación a la utilización de la vivienda por el recurrente y su esposa Dª Elisa que: a)Que conocen a don Germán y su esposa Doña Esmeralda ya que son vecinos del mismo inmueble en el que ellos viven en carretera de DIRECCION000 NUM006 portal NUM007 de Algarrobo.

b)Que don Germán y su citada esposa se mudaron al piso NUM008 del portal NUM007 de dicho inmueble en el mes de septiembre de 2008.

c)Que desde dicha fecha continúan viviendo en la citada vivienda.

Más relevante aún, porque desvirtúa la deducción que extrae la AEAT del escaso consumo de electricidad en la vivienda, son las manifestaciones notariales del administrador de la sociedad 'INVERSIONES ALCOVEL, S.L.', promotora y constructora del edificio en el que se halla sita la vivienda del recurrente (DOCUMENTO Nº 3), el cual ha dicho que: l. Que con fecha 13-3-2008 la mercantil que representan formalizó la venta a Don Germán , el inmueble que en la actualidad es el piso NUM008 del portal NUM007 del edificio sito en el número NUM006 de Carretera de DIRECCION000 , mediante escritura pública otorgada ante don Manuel Nieto Cobo bajo el número 707 de su protocolo.

2.Que, desde la venta, el suministro eléctrico de toda la promoción se rige por el contador de obra, estando a la espera de la contratación individual de las viviendas. Al tratarse de un único contador, no es posible individualizar los consumos de cada vivienda.

3.Que desde la venta, el suministro de agua potable se llevaba a cabo igualmente por un único contador a nombre de la mercantil vendedora. Finalizados los trámites que impedían la individualización, desde mitad del año 2009, cada usuario pudo contratar con AQUAGEST.

Es decir, que tanto el consumo del agua, como la electricidad por motivos ajenos al recurrente, los pagaba la constructora y el agua en cuanto sólo desde la mitad del año 2.009 puede individualizarse.

Y por supuesto el hecho de que ambos cónyuges trabajen y no vuelvan a su domicilio, sino por la noche, no parece tampoco ser un hecho relevante a juicio del TEAR, como justificación del bajo consumo de electricidad.

Si para el TEAR estas pruebas no le resultaban fiables, debió promover su constatación directa, pero no debió excluirlas. Como hemos señalado anteriormente, ha dejado, con todo propósito dicha función al Tribunal al que nos dirigimos, pero mientras tanto ha desestimado la reclamación.

- En relación a la valoración y carga de la prueba el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en su Sentencia nº 322/2012 de 26 de Junio ha dicho: (...) Y el Tribunal Superior de Justicia de Galicia en la Sentencia nº 610/2007 de fecha 24 de Mayo , en el fundamento jurídico séptimo dice que: (....) En el presente caso, el recurrente, D. Germán , ha acreditado suficientemente con la documentación aportada que: 1.Adquirió en el año 2.008 la vivienda de la que se efectúo las deducciones en 2.009, 2.010 y 2.01 2.Que reside de forma habitual en dicha vivienda desde 2.008 (DOCUMENTOS Nº 1 y 2).

3.Que no se ocupó de empadronarse en el Municipio de el Algarrobo hasta 2.011, pero que residía habitualmente en la vivienda (DOCUMENTOS Nº 1 y 2).

4.Que el consumo de electricidad bajo a juicio de la AEAT se debe: a)A que de lunes a viernes los dos cónyuges se dedican a su trabajo, marchándose del domicilio a las 8:00 de la mañana y no vuelven hasta por la noche a la vivienda.

b)Que hasta 2.011 el consumo de electricidad lo pagaba la constructora y el del agua hasta 2.009, porque por problemas administrativos y de las compañías suministradores se consumía de los contadores comunes del edificio (DOCUMENTO Nº 3).



TERCERO .- La defensa de la Administración opone, en síntesis: - Se remite a los consignados en el expediente administrativo oponiéndonos a los alegados por la contraparte en cuanto contradigan aquéllos. En particular, las resoluciones del TEARA impugnadas contienen los antecedentes de hecho y los fundamentos de derecho que sirven de oposición a la demanda al no haber sido desvirtuados en la misma.

-Conformidad a derecho de las resoluciones del TEARA impugnadas El recurso c-a debe ser desestimado, al no contener alegaciones o pruebas que desvirtúen la motivación de la AEAT para practicar liquidación e imponer las sanciones que fueron confirmadas por el TEARA Tal y como razonó la Administración, la totalidad de documentos obrantes en el expediente no permiten alcanzar la conclusión de que la vivienda habitual del actor estuviera en el inmueble sito en el Algarrobo.

Tan sólo se aportan por el actor manifestaciones de terceras personas. Y en cuanto a los recibos de agua que aporta son de un consumo prácticamente inexistente No hay una sóla prueba que suponga un indicio de que el inmueble constituyera la vivienda habitual del actor Así pues, tanto en las resoluciones de la AEAT como en la del TEARA impugnada, se motiva suficientemente la imposibilidad de tener por acreditado lo alegado de contrario para obtener el derecho a la deducción pretendida No existe prueba alguna que acredite lo contrario y de acuerdo con el art. 105 LGT es el interesado el que tiene la carga de la prueba.

En definitiva, las pruebas obrantes en el expediente no acreditan que el inmueble controvertido no era la residencia habitual del actor, lo que a su vez justifica la imposición de sanción, al haber solicitado indebidamente una deducción a sabiendas de que el inmueble no era su residencia habitual, lo que supone la concurrencia de la necesaria culpabilidad, sin que quepa admitir las genéricas alegaciones de la demanda

CUARTO .- La Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, vigente en los ejercicios que nos ocupa, que en su art. 68.1.1 º permite deducir un porcentaje de las cantidades satisfechas en el correspondiente periodo por la adquisición de la vivienda que constituya o vaya a constituir la residencia habitual del contribuyente.

El art. 68.1.3º del mismo texto legal delimita el concepto de vivienda habitual del siguiente modo: '3.º Se entenderá por vivienda habitual aquella en la que el contribuyente resida durante un plazo continuado de tres años. No obstante, se entenderá que la vivienda tuvo aquel carácter cuando, a pesar de no haber transcurrido dicho plazo, se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran circunstancias que necesariamente exijan el cambio de vivienda, tales como separación matrimonial, traslado laboral, obtención de primer empleo o de empleo más ventajoso u otras análogas.' La anterior definición es reiterada por el art. 54 del Reglamento del IRPF , aprobado por Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo, que dice: '1. Con carácter general se considera vivienda habitual del contribuyente la edificación que constituya su residencia durante un plazo continuado de, al menos, tres años.

No obstante, se entenderá que la vivienda tuvo el carácter de habitual cuando, a pesar de no haber transcurrido dicho plazo, se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran otras circunstancias que necesariamente exijan el cambio de domicilio, tales como celebración de matrimonio, separación matrimonial, traslado laboral, obtención del primer empleo, o cambio de empleo, u otras análogas justificadas.

2. Para que la vivienda constituya la residencia habitual del contribuyente debe ser habitada de manera efectiva y con carácter permanente por el propio contribuyente, en un plazo de doce meses, contados a partir de la fecha de adquisición o terminación de las obras.

No obstante, se entenderá que la vivienda no pierde el carácter de habitual cuando se produzcan las siguientes circunstancias: Cuando se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran otras circunstancias que necesariamente impidan la ocupación de la vivienda, en los términos previstos en el apartado 1 de este artículo.

Cuando éste disfrute de vivienda habitual por razón de cargo o empleo y la vivienda adquirida no sea objeto de utilización, en cuyo caso el plazo antes indicado comenzará a contarse a partir de la fecha del cese.' Como en múltiples ocasiones tiene dicho la jurisprudencia, v. gr., la STS de 27 febrero 2013, rec 3319/2008 , '... el artículo 105.1 de la Ley 58/2003 , es terminante al disponer: 'En los procedimientos de aplicación de los tributos quien haga su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo.' De manera que la ausencia de prueba supone la imposibilidad procesal de reconocer el derecho que se quiere se declare.

Por tanto, como dice la STS de 21 de junio de 2007 , que el sujeto pasivo debe probar las circunstancias determinantes de los supuestos de no sujeción, exenciones y bonificaciones o beneficios fiscales, lo que en este caso se traduce en la exigencia de que el actor justifique que concurren los requisitos que exige el ordenamiento jurídico para aplicar la deducción pretendida.

Como ha quedado expuesto, la deducción fiscal por adquisición de vivienda habitual requiere que el inmueble al que se vincula constituya la residencia efectiva y permanente del recurrente durante un plazo continuado de, al menos, tres años.

Al caso de autos, el recurrente basa su deducción en residir habitualmente en Algarrobo desde 2008.

Consta en autos que a 13/3/2008 adquirió el piso NUM008 del portal NUM007 del edificio sito en el número NUM006 de Carretera de DIRECCION000 , mediante escritura pública.

Para que en ese inmueble tiene el recurrente el domicilio habitual aporta: a) Declaración ante notariales don Alexis manifestando que es vecino del mismo inmueble que el recurrente y su esposa, viviendo éstos en carretera de Algarrobo NUM006 portal NUM007 de Algarrobo, desde el mes de septiembre de 2008.

b) Declaración ante notario del administrador de la sociedad 'INVERSIONES ALCOVEL, S.L.', manifestando que esta empresa es la promotora y constructora del edificio en el que se halla dicha vivienda, y desde la venta, el suministro eléctrico de toda la promoción se rige por el contador de obra, estando a la espera de la contratación individual de las viviendas, por lo que al tratarse de un único contador, no es posible individualizar los consumos de cada vivienda; así mismo, desde la venta, el suministro de agua potable se llevaba a cabo igualmente por un único contador a nombre de la mercantil vendedora,. finalizados los trámites que impedían la individualización, desde mitad del año 2009, cada usuario pudo contratar con AQUAGEST.

c)Informe de la Policía Local de Algarrobo sobre que el recurrente y esposa viven en dicho inmueble desde 2008 (con empadronamiento desde 2011).

Como afirma, entre otras, la STS 21 marzo 2005 (casación 4179/2000 ), a propósito del domicilio fiscal de las personas físicas, determinar la residencia habitual es una cuestión de hecho, para cuya determinación se atiende a un criterio de orden fáctico, de modo que el empadronamiento, como dice a STS en su FD 1º, es un hecho al que la ley de Bases de Régimen Local ((Art.16 ) anuda la presunción 'iuris tantum', de la residencia y del domicilio, por ello esta presunción, establecida por ley dispensa de prueba al por ella favorecido ( Art.

385 L.E .C . antes art. 1250 C.C .) pero no excluye la posibilidad de la prueba de lo contrario que, en principio, corresponde a quien niegue el hecho presunto, pero que nada impide que obre en autos como hecho probado una residencia distinta a la que figure en el padrón.

Al caso de autos los reseñados elemento de prueba acreditan que la residencia habitual es la vivienda referida, y por ende también queda acreditado el cumplimiento de los requisitos exigidos para la deducción en cuestión, no siendo correcta la valoración de la prueba que realiza el órgano gestos, al deducir la no residencia habitual del el bajo consumo de agua en los ejercicios 2009, 2010 y 2011, y para el caso de los ejercicios 2009 y 2.010 además la falta de empadronamiento en el municipio al que pertenece la vivienda, sin entrar a valorar las demás pruebas, por lo que el recurso debe ser estimado.



QUINTO .- La estimación del recurso, implica que proceda la condena en costas a la parte recurrida, conforme al art. 139.1 Ley 29/98 , en redacción dada por Ley 37/11, sin necesidad de más razonamiento, puesto que, como dice el ATS, Sala Contencioso-administrativo, Sección 1ª, del 01/12/16, Recurso: 368/2016 : 'no existe un deber de motivación en los casos de vencimiento objetivo, ya que, como hemos expuesto en la sentencia de la Sala de 18 de enero de 2016 (recurso de casación nº 1096/2014 ), 'la fórmula imperativa utilizada ('... impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones...'), parece indicar que la exigencia de razonamiento adicional ('... y así lo razone...') se reserva para la salvedad de que aprecie que '... el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho...', lo que determina que cuando la Sala de instancia aplique el criterio del vencimiento objetivo, sin hacer uso de la aplicación de la excepción, no necesitará motivar o razonar la imposición de las costas '.

FALLAMOS Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:
PRIMERO.- Estimar el presente recurso interpuesto en nombre de don Germán , declarar no conformes a derecho, nulas y sin efecto, tanto la resolución de 22/12/16 del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía, Sala de Málaga, que desestima la reclamación º NUM000 ( NUM001 ), Concepto: IRPF), como las liquidaciones que confirma dicha resolución.



SEGUNDO.- Imponer el pago de las costas a la recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe, en su caso, interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal .

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Ilmos. Sres. al inicio designados.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.