Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 89/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 624/2016 de 08 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
Recurso de apelación contra sentencias nº 624/2016
Partes: SUBDELEGACIÓ DEL GOVERN A BARCELONA
C/ Serafin (USA: Basilio )
S E N T E N C I A Nº 89
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Jordi Palomer Bou
Don Javier Bonet Frigola
Doña Virginia de Francisco Ramos
En la ciudad de Barcelona, a ocho de febrero de dos mil dieciocho.
VISTOS POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR
DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCIÓN SEGUNDA), constituída para la resolución de este recurso, ha
pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 624/2016, interpuesto
por SUBDELEGACIÓ DEL GOVERN A BARCELONA, representado por el Procurador de los Tribunales
ABOGADO DEL ESTADO y asistido de Letrado, contra Serafin
(USA: Basilio ), representada y defendida por el RAÚL GONZÁLEZ GONZÁLEZ.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Virginia de Francisco Ramos , quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Contencioso Administrativo 10 Barcelona dictó en el Procedimiento abreviado nº 311/2015, la Sentencia nº 174/2016, de fecha 7 de julio de 2016 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' ESTIMO el recurso presentado por D. Serafin contra la resolución de 21/08/15 que acuerda su expulsión con prohibición de regreso por un plazo de 5 años. Y ANULO la resolución recurrida. Con imposición de costas a la Subdelegación del Gobierno en Barcelona y hasta un máximo de 300 .'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, siendo parte apelante SUBDELEGACIÓ DEL GOVERN A BARCELONAy apelada Serafin (USA: Basilio ).



TERCERO.- Desarrollada la apelación se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 6-2-2018.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el ABOGADO DEL ESTADO se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo nº 10 de Barcelona de fecha 7/7/2016 que estima el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dº Serafin contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona de fecha 21/8/2015 que acuerda la expulsión del territorio nacional del mismo con prohibición de entrada en España por un período de 5 años por la comisión de la infracción prevista en el art. 57.2 de la LO 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante LOEX).

La sentencia de instancia justifica la estimación del recurso contencioso administrativo en base a la família estable que conforma el extranjero con esposa y 4 hijos menores de edad, la convivencia de todos ellos en un domicilio fijo, la escolarización de los pequeños y el trabajo fijo y estable del progenitor que cotiza a la Seguridad Social y cubre las necesidades de su família.



SEGUNDO.- El Abogado del Estado articula el recurso aduciendo que la expulsión del extranjero no tiene naturaleza sancionadora sino que es una medida de orden público consecuencia de la imposición de una pena privativa de libertad y de aplicación automática con independencia del arraigo familiar del interesado.

La representación procesal de Dº Serafin , por su parte, se opone al recurso e interesa la desestimación del mismo argumentando que el art. 57.2 de la LOEX ha de ser ponderado teniendo en cuenta que el Sr.

Serafin es residente de larga duración y cuenta con arraigo familiar al vivir con su esposa y sus 4 hijos menores de edad.



TERCERO.- El único motivo que fundamenta la expulsión del extranjero es haber sido condenado a una pena privativa de libertad superior a un año. No se trata, por tanto, de una sanción de expulsión por la comisión de una infracción de la Ley de Extranjería sino que la expulsión es consecuencia inmediata y legal de la imposición de la pena privativa de libertad, lo que supone no entrar a valorar el posible arraigo social, familiar o laboral que pudiera tener el apelante, procediendo atender tan sólo a los extremos indicados en el art. 57.2 de la LOEX.

Dispone el art 57.2 de la LOEX que 'constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados' .

Dicho precepto no tipifica una infracción, ni impone una sanción a consecuencia de la misma. Tan sólo prevé la expulsión del territorio nacional para los extranjeros que han sido condenados, dentro o fuera de España, por un delito doloso que en España esté sancionado con pena privativa de libertad superior a un año.

Así las cosas, obra en el expediente administrativo certificado del Registro Central de Penados emitido respecto del extranjero y en el que consta haber sido condenado por la Audiencia Provincial de Barcelona mediante sentencia firme de fecha 19/1/2012 a la pena de 3 años de prisión por un delito de tráfico de drogas.

No cabe duda, por tanto, que existe un motivo legal que justifica la expulsión según el precepto de referencia.

Concurriendo en el caso de autos el citado motivo, resta por saber si los antecedentes penales devengados han sido cancelados (excepción sí contemplada en el precepto). Sin embargo, nada consta en las actuaciones sobre este particular y nada ha sido aportado por la parte interesada al efecto.

Esta Sala y Sección tiene establecido de manera reiterada (STSJC de fecha 19/7/2012 , 10/9/2015 y 7/4/2016 , entre otras) que la expulsión prevista en el art. 57.2 de la LOEX no tiene naturaleza sancionadora sino que es un supuesto específicamente previsto para los casos de condena penal en los términos que el precepto prevé, que no es posible sustituir por una multa pecuniaria y frente al que no es posible oponer arraigo alguno. Dichas sentencias dicen así: 'El anterior precepto, al que por cierto dio nueva redacción la LO 2/2009 de 11 de diciembre, ni tipifica una infracción, ni impone una sanción a consecuencia de la misma. Tan sólo prevé la expulsión del territorio nacional para los extranjeros que han sido condenados, dentro o fuera de España, por un delito doloso que en España esté sancionado con pena privativa de libertad superior a un año.

Que no tipifica una infracción se desprende de la propia LOEX. En efecto, el art. 51 LOEX en relación a los tipos de infracciones, establece en su apartado segundo que las infracciones administrativas establecidas en la presente Ley Orgánica se clasifican en leves, graves y muy graves. Tipificando a continuación el art. 52 las infracciones leves, el art. 53 las infracciones graves y el art. 54 las infracciones muy graves.

En cuanto a las sanciones a imponer se prevén en el art. 55, regulando específicamente el art. 57 la expulsión del territorio nacional por dos motivos a saber. En su apartado primero, como sustitutivo de la sanción de multa (cuestión que debe interpretarse a la luz de la STJUE de 23 de abril de 2015) cuando los extranjeros cometan alguna de las infracciones tipificadas bien en el art. 54, bien en determinados apartados del art. 53. En este caso, la naturaleza sancionadora de la expulsión no puede ponerse en duda. Sin embargo, en el apartado segundo (que es el que nos interesa) al margen de cualquier infracción tipificada en la LOEX, se prevé como 'causa de expulsión', que no como sanción, la condena a que antes nos hemos referido.

Si se considerara y tratara por el legislador como una sanción mas, imponiéndose la misma por haber sido condenado dentro o fuera de España por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, se estaría vulnerando el principio constitucional de 'non bis in idem' ( art. 25 de la CE ), lo que desde luego no sería admisible jurídicamente'.

En este mismo sentido, la STC 236/2007 de 7 de noviembre señala que: 'la expulsión contemplada en el precepto impugnado consiste en una medida que se acuerda legítimamente por parte del Estado español en el marco de su política de extranjería, en la que se incluye el establecimiento de los requisitos y condiciones exigibles a los extranjeros para su entrada y residencia en España, que no es un derecho fundamental del que aquéllos sean titulares con fundamento en el art. 19 CE .

De ahí que la misma Ley Orgánica 4/2000 establezca los requisitos para la entrada en el territorio español (art.

25 ) así como las causas de prohibición de dicha entrada que son las «legalmente establecidas o en virtud de Convenios internacionales en los que sea parte España» (art. 26.1)' (...) 'Es, por tanto, lícito que la Ley de Extranjería subordine el derecho a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones como la de no haber cometido delitos de cierta gravedad. Conclusión que se ve corroborada por la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio' Las únicas alternativas que ofrece el art. 57.2 de la LOEX son bien la expulsión, para los casos de condena penal en los términos expuestos, bien la permanencia en territorio nacional, para el caso de apreciarse la concurrencia de alguno de los supuestos previstos en el art. 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre que justificarían la no devolución (interes superior del niño, vida familiar y estado de salud del nacional del tercer país).

En cuanto al arraigo familiar del extranjero, la STC 186/2013 de 4 de diciembre señala la necesidad de atender a las circunstancias particulares de cada caso concreto. En el presente supuesto, el extranjero ha reconocido que ha estado empadronado en el domicilio de sus tios 'para la obtención de ayudas', en tanto que su esposa y 4 hijos han vivido en otro domicilio. Incoado el expediente de expulsión, solicita cambio de domicilio para empadronarse junto con su familia. Asimismo, no prueba de qué manera contribuye al sostenimiento de la unidad familiar pues si bien alega que trabaja en un centro público penitenciario y repartiendo pizzas, no aporta ni contratos ni nóminas. Finalmente y además de tener antecedentes penales, le constan hasta 16 detenciones policiales (dos de ellas por malos tratos físicos en el ámbito familiar datando la última de 2012). En consecuencia, la afección que sobre la vida familiar puede comportar la expulsión del extranjero debe ceder ante la gravedad de los hechos teniendo en cuenta, además, que los derechos de los menores quedarian preservados al haber un progenitor (la madre) que convive con ellos y les presta adecuada asistencia.

En cuanto al hecho de que el extranjero es residente de larga duración en el momento de acordarse la expulsión, baste decir que ello no puede impedir la misma pues el art. 57.5 b) de la LOEX no resulta aplicable a esta modalidad de expulsión por estar referido en su integridad a la 'sanción de expulsión' siendo el caso que la expulsión acordada por la Subdelegación de Gobierno de Barcelona en el presente caso no es una sanción por infracción de la LOEX.



CUARTO.- En cuanto a las costas y de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la LJCA , no ha lugar su imposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.- ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO contra la sentencia dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo nº 10 de Barcelona de fecha 7/7/2016 , que se REVOCA por ser contraria al ordenamiento jurídico.

2º.- DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Dº Serafin contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona de fecha 21/8/2015.

3º.- NO HA LUGAR imposición de costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes en la forma prevenida en la Ley, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala dentro de los treinta días siguientes al de su notificación, y llévese testimonio a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ponente, la Ilma. Sra. Magistrada Doña Virginia de Francisco Ramos, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.