Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 89/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4244/2016 de 07 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA : 00089/2018
Procedimiento Ordinario número: 4244/2016
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO
En la ciudad de A Coruña, a 7 de marzo de 2018.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4244/2016 pende de resolución en esta
Sala, interpuesto por el procurador D. GONZALO LOUSA GAYOSO, en nombre y representación de Melisa
, que actúa en nombre propio y en beneficio de la Comunidad Hereditaria de D. Luis Carlos , actuando bajo
la dirección letrada de D. PEDRO LUIS FERNÁNDEZ POMBO, contra la Orden de la Consellería de Medio
Ambiente y Ordenación del Territorio de 4 de febrero de 2016, por la que se aprobó definitivamente el Plan
General de Ordenación Municipal de Carballo (DOGA 26 de febrero de 2016).
Es parte demandada la Consellería de Cultura, Educación y Ordenación Universitaria, representada y
dirigida por el Letrado de la Xunta de Galicia.
Compareció como parte codemandada el Ayuntamiento de Carballo, representado por el Procurador D.
José Martín Guimaraens Martínez y defendido por el Letrado D. Francisco Mateos Casquero.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.



SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se anule la resolución recurrida, condenando a la demandada al reintegro de las cantidades descontadas como consecuencia de la misma, con los intereses legales.



TERCERO.- Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.



CUARTO.- Se fijó la cuantía del recurso, dándose traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones y quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 1 de marzo de 2018.

Es Ponente el Magistrado D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES.

Fundamentos

PRIMERO .- Objeto del recurso .

El objeto del presente recurso contencioso-administrativo es la Orden de la Consellería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de 4 de febrero de 2016, por la que se aprobó definitivamente el Plan General de Ordenación Municipal de Carballo (DOGA 26 de febrero de 2016) en relación con la clasificación reconocida a las fincas de la Comunidad demandante.



SEGUNDO .- Fundamentos de la impugnación del recurrente .

La recurrente señala que la Comunidad Hereditaria de la que forma parte son titulares de las fincas catastrales NUM000 , NUM001 y NUM002 , colindantes entre sí y que fueron en su mayor parte clasificadas como Suelo Rústico, cuando entiende que debían serlo como Suelo Urbano, realizando 3 propuestas alternativas, fundamenta el recurso en los siguientes motivos: a) conservación de la clasificación unitaria de la finca, señalando que no existen razones para realizar una clasificación tan arbitraria -las fincas situadas al Sur se integran en la malla urbana y al llegar a la suya se escalona- existe una calle proyectada y no resulta lógico clasificar el suelo existente a su lado como rústico; b) en el PGOM de 2003 al menos dos de las parcelas estaban clasificadas como urbano; c) la clasificación se modificó después de que transcurriera el plazo para formular alegaciones.

En atención a lo expuesto termina suplicando que se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso, se anulen las determinaciones del PGOM en lo que afecta a la finca de los recurrentes y declarando que toda la finca debe clasificarse como Suelo Urbano o, subsidiariamente, se amplíe la clasificada como urbano hasta la calle proyectada o, más subsidiariamente, se clasifique como tal la totalidad de las parcelas catastrales NUM000 y NUM002 , condenándose a la demandada a pasar por estas declaraciones con imposición de costas.



TERCERO .- Fundamentos de la oposición de la Xunta de Galicia .

Por el Letrado de la Xunta en la contestación después de insertar los planos gráficos del catastro y una foto área de la zona con identificación de las parcelas de los recurrentes, considerada como una sola finca por ser colindantes entre sí, advierte que la totalidad de la misma está clasificada como Suelo Rústico sin que ninguna parte de la misma alcance el Suelo Urbano, como erróneamente considera la demanda, para después de transcribir los Arts. 11 y 12 de la LOUGA señalar que carece de los servicios urbanísticos, no se encuentra consolidada por la edificación y esta desligada de la malla urbana por lo que concluye que la clasificación otorgada por el PGOM resulta correcta, por lo que termina interesando la desestimación del recurso.



CUARTO .- Contestación del Ayuntamiento de Carballo .

Por el Ayuntamiento, después de advertir que, contrariamente a lo que se afirma en la demanda, la totalidad de las fincas de los recurrentes están clasificados como Suelo Rústico de Protección Agropecuaria, después de indicar que en su conjunto tienen una cabida de 5.188 m2, integrar fotografías aéreas de la zona, señala que se trata de terrenos enclavados que no cuentan ni con acceso viario ni con ninguno de los servicios urbanísticos exigidos para su clasificación como Suelo Urbano, por lo que después de recordar el carácter reglado de la clasificación como Suelo Urbano, termina interesando la íntegra desestimación del recurso.



QUINTO .- Del carácter reglado de la clasificación de las fincas como Suelo Urbano .

La doctrina del T.S. tiene reiteradamente establecido que la clasificación del Suelo Urbano es de carácter reglado, de modo que el planificador ha de reconocer la condición a aquellas parcelas que cuenten con los requisitos exigidos en la legislación urbanística. En este sentido se pronuncia, entre otras muchas, la St. del T.S. de 19 de julio de 2017 (recaída en el recurso de casación 2538/2016 ) al señalar: '...NOVENO.- Sentado lo anterior, no puede sostenerse, antes al contrario que la sentencia recurrida se aparte de nuestro criterio en casos semejantes.

Esta Sala ha señalado reiteradamente que en la clasificación de un suelo como urbano la Administración no efectúa una potestad discrecional, sino reglada, pues ha de definirlo en función de la realidad de los hechos, de manera que, en base a la situación fáctica que ofrece la realidad en el momento de planificar, debe asignar el carácter de urbanos a todos aquellos terrenos en que concurran de hecho las circunstancias determinadas en la normativa urbanística. Así, en la STS de 1 de febrero de 2011 (Recurso de casación 5526/2006 ) se señala: 'En la reciente STS de 20 de julio de 2010 (recurso de casación 2215/2006 ) hemos reiterado que 'Desde tiempo atrás la legislación urbanística y la jurisprudencia han considerado el de suelo urbano como un concepto reglado limitativo de la potestad discrecional de planeamiento - STS de 27 de noviembre de 2003 (casación 984/1999 )-, que parte de la concurrencia de ciertas condiciones físicas tasadas (acceso rodado, energía eléctrica y suministro y evacuación de aguas, o áreas ya edificadas en determinada proporción). Así se reguló en el artículo 78 del Real Decreto Legislativo 1346/1976, de 9 de abril , aprobatorio del Texto Refundido de la Ley del Suelo, en el artículo 21 del Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio , aprobatorio del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, y en el artículo 8 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones , este último de carácter básico y aplicable al caso. Se basa por tanto en la 'fuerza normativa de lo fáctico', de tal manera que el planificador no puede clasificar como urbano el suelo que carezca de esos servicios urbanísticos, debiendo clasificarlo como tal en el caso de que los tenga. Pero siempre y cuando dichos servicios resulten de dimensiones adecuadas para los usos previstos en el planeamiento y la parcela en cuestión se integre dentro de la 'malla urbana' de la ciudad'.

En esta misma línea hemos expuesto ( SSTS de 3 de febrero y 15 de noviembre de 2003 ) que 'la mera existencia en una parcela de los servicios urbanísticos exigidos en el artículo 78 LS no es suficiente para su clasificación como suelo urbano si aquélla no se encuentra enclavada en la malla urbana. Se trata así de evitar el crecimiento del suelo urbano por la sola circunstancia de su proximidad al que ya lo es, pero con exoneración a los propietarios de las cargas que impone el proceso de transformación de los suelos urbanizables. Y la propia sentencia recurrida reconoce claramente que la parcela en cuestión no se halla enclavada en la trama urbana'.

En nuestra Sentencia de 23 de noviembre de 2004 (casación 5823/2000 ), por su parte, hemos insistido en que este requisito de inserción en la malla o trama urbana de la ciudad exige 'que exista una urbanización básica constituida por unas vías perimetrales y unas redes de suministro de agua y energía eléctrica y de saneamiento de que puedan servirse los terrenos y que éstos, por su situación, no estén completamente desligados del entramado urbanístico ya existente'.

Y en la de 17 de julio de 2007 (casación 7985/2003) añadimos la trascendencia de '... las circunstancias que puedan ser indicativas de cual sea el límite real al que ha llegado de modo ordenado el proceso urbanizador que trasforma el suelo dándole el aspecto, la imagen, que es propia de los asentamientos urbanos.

La jurisprudencia de este Tribunal Supremo ha insistido en la idea de que el suelo urbano sólo llega hasta donde lo hagan los servicios urbanísticos que se han realizado para la atención de una zona urbanizada, y ni un metro más allá (así, en sentencias de 1 de junio de 2000 o 14 de diciembre de 2001 ); también, en la de que el suelo urbano no puede expandirse necesariamente como si fuera una mancha de aceite mediante el simple juego de la colindancia de los terrenos con zonas urbanizadas (así, en la última de las citadas o en la de 12 de noviembre de 1999); o, en fin, en la de que la mera existencia en una parcela de los servicios urbanísticos exigidos no es suficiente para su clasificación como suelo urbano si la misma no se halla enclavada en la malla urbana ( sentencias, entre otras muchas, de 3 de febrero y 15 de noviembre de 2003 ); se trata así -añaden estas sentencias- de evitar el crecimiento del suelo urbano por la sola circunstancia de su proximidad al que ya lo es, pero con exoneración a los propietarios de las cargas que impone el proceso de transformación de los suelos urbanizables'.

Ha de destacarse también -como se señala en la STS de esta Sala de 19 de diciembre de 2002 (casación 2517/1999)- que 'la pretensión de que unos terrenos tengan la consideración de urbanos exige que quien reclame esa aptitud de los predios acredite de modo acabado la concurrencia de los presupuestos fácticos a que el ordenamiento condiciona dicha declaración'.

Pues bien, no se vulnera por la sentencia de instancia tales criterios, al no concurrir en el terreno litigioso los requisitos previstos legalmente, bastando para esta conclusión, sin necesidad de mayores precisiones, con la afirmación que se contiene en la sentencia de instancia de que dicho terreno no está integrado en la malla urbana, que no ha sido desvirtuada como se ha puesto de manifiesto en el fundamento jurídico anterior.

En el presente caso la doctrina transcrita resulta plenamente aplicable habida cuenta de que negada la existencia de los requisitos exigidos en el Art. 11 de la LOUGA - vigente al tiempo de ser aprobada el PGOM impugnado y hoy Art. 16 de la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia - para su clasificación como Suelo Urbano consistentes en la integración en la malla urbana y contar con acceso rodado público, abastecimiento de agua, evacuación de residuales y suministro de energía eléctrica, los actores no probaron la existencia de los mismos. Es más, renunciaron a la prueba pericial que habían propuesto en la demanda, sin aportar el informe, en escrito presentado el 16 de enero de 2017, por lo que se impone la íntegra desestimación del recurso.

En todo caso conviene advertir que, contrariamente a lo que se afirma en la demanda, la finca - considerando como única las 3 fincas catastrales de las que los recurrentes son titulares- no tiene en ninguna de sus partes la clasificación de suelo urbano, quedando toda ella clasificada como Suelo Rústico de Protección Agropecuaria, por lo que el argumento de la unidad en la calificación de la integridad de la finca se vuelve, en este aspecto, contario a lo pretendido ya que la clasificación es unívoca pero como Suelo Rústico.

En segundo lugar, también contrariamente a lo que se afirma en la demanda, la finca no linda con una carretera sino que se trata de un vial proyectado pero actualmente inexistente, por lo que, como dijimos, carece de acceso rodado actualmente.

Tampoco puede resultar vinculado el planificador por la clasificación de los terrenos otorgada en el PGOM de 2003 que, como reconocen todas las partes, resultó anulado por esta Sala en una Sentencia confirmada por el T.S. en 2011, ya que declarada su nulidad desde ese fecha ningún efecto puede reconocérsele más allá de servir de un antecedente que además de no resultar probado no resulta determinante de la pretensión que se ejercita.

Finalmente tampoco resultó acreditado que la clasificación de la fincas de los recurrentes fuera modificada con posterioridad al trámite de alegaciones. En cualquier caso dicha circunstancia resulta irrelevante habida cuenta de las carencias de la finca para alcanzar la clasificación pretendida.



SEXTO .- Costas .

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA , en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de agilización procesal, las costas han de imponerse a la parte recurrente, si bien limitadas a la cantidad máxima de 1.500 € a repartir por mitad entre los codemandos.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por el procurador D.

GONZALO LOUSA GAYOSO, en nombre y representación de Melisa , que actúa en nombre propio y en beneficio de la Comunidad Hereditaria de D. Luis Carlos , contra la Orden de la Consellería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de 4 de febrero de 2016, por la que se aprobó definitivamente el Plan General de Ordenación Municipal de Carballo (DOGA 26 de febrero de 2016), con imposición de costas procesales en la cantidad máxima de 750 € para cada una de las partes codemandadas.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada fue la anterior Sentencia por Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, D.JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES al estar celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.