Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 89/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4325/2017 de 15 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00089/2019
RECURSO DE APELACIÓN 4325/2017
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
DÑA. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 15 de febrero de 2019
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia el recurso de apelación nº 4325 del año 2017 pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto por
DÑA. María Rosa , representada por el Procurador D. José Portela Leirós y defendida por la Letrada Dña.
Pilar Díez López, contra la sentencia nº 95/2017, de 15 de mayo de 2017, del Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 2 de Pontevedra , en los autos de procedimiento ordinario 235/2016.
Son partes apeladas el CONCELLO DE CANGAS, no personado en esta segunda instancia, y
VELÁZQUEZ INMOBILIARIA S.L., representada por el Procurador D. José Manuel Lado Fernández y
defendida por el Letrado D. José Antonio Cid Novoa.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Pontevedra dictó la sentencia nº 95/2017, de 15 de mayo de 2017 , en los autos de procedimiento ordinario 235/2016, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. José Portela Leirós, en representación de Dª María Rosa , contra la resolución de 1 de junio de 2016 del Alcalde-Presidente del Concello de Cangas, por la que se declara la improcedencia de incoar expediente de reposición de legalidad urbanística y sancionador solicitados por la demandante en relación a obras realizadas por Inmobiliaria Velázquez SL en edificación sita en lugar de confluencia de la Plaza Eirado do Costal nº 2 y la Rúa Saralegui nº 28. Con imposición de costas a la demandante, sin que su cuantía exceda de 600 euros por cada parte demandada, en concepto de gastos de defensa y representación.



SEGUNDO: La representación de DÑA. María Rosa interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia, en el que se solicita que estimando el recurso de apelación formulado, dicte en su día sentencia por la que revocando la de instancia, estime la demanda, declarando que la resolución del Ayuntamiento de Cangas de facha 1 de junio de 2016 no es conforme a derecho, infringe el Planeamiento Urbanístico de Cangas: Normas Subsidiarias de 1994 y PEPRI de Cangas, declarando su anulación y se condene al mismo a INCOAR EXPEDIENTE DE REPOSICION A LA LEGALIDAD URBANISTICA, respecto de las obras ejecutadas en la edificación situada en la confluencia de las calles rúa de Alfredo Salaregui nº 28 y Eirado do Costal nº 2 en el núcleo antiguo de Cangas en el plazo de tres meses.



TERCERO: El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes.

La representación procesal de la VELÁZQUEZ INMOBILIARIA S.L. formalizó la oposición al recurso de apelación, solicitando su desestimación y la confirmación íntegra de la sentencia impugnada.

La representación procesal del Concello de Cangas presentó escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso confirmando la sentencia impugnada, con imposición de costas a la parte apelante.



CUARTO: Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron DÑA. María Rosa y VELÁZQUEZ INMOBILIARIA S.L, quedaron las actuaciones conclusas, pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Mediante providencia se señaló el día 7 de febrero de 2019 para votación y fallo.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación, en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente sentencia.


PRIMERO: Sobre la sentencia apelada y las alegaciones de la parte apelante.

La sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Pontevedra de 15 de mayo de 2017 , dictada en los autos de procedimiento ordinario 235/2016, desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. José Portela Leirós, en representación de Dª María Rosa , contra la resolución de 1 de junio de 2016 del Alcalde-Presidente del Concello de Cangas, por la que se declara la improcedencia de incoar expediente de reposición de legalidad urbanística y sancionador solicitados por la demandante en relación a obras realizadas por Inmobiliaria Velázquez SL en edificación sita en lugar de confluencia de la Plaza Eirado do Costal nº 2 y la Rúa Saralegui nº 28. Con imposición de costas a la demandante, sin que su cuantía exceda de 600 euros por cada parte demandada, en concepto de gastos de defensa y representación.

La parte apelante alega que ninguna de las razones expuestas en la sentencia es acertada, ya que la ley aplicable es la LOUGA 9/2002 y la Ley 9/2013, de 19 de diciembre, de acuerdo con la Disposición Transitoria Décima de la Ley 2/2016 . Y con cita de los artículos 195.1 de la Ley 2/2010 , 209.1 de la Ley 9/2013 y 209.3 y 210.1 concluye que no es necesario instar la nulidad de la licencia para solicitar la incoación de expediente de reposición de la legalidad urbanística.

Señala que ' Es irrelevante, a entender de esta parte, que la licencia se adapte al proyecto, o éste a la licencia, pues inexcusablemente debe cumplirse con la legalidad urbanística vigente -en el momento de la ejecución de las obras- formada por Leyes imperativas ( ius cogens), con efectos 'erga omnes ' . (...) En este caso la obra ejecutada incumple con las Ordenanzas, no cumple las condiciones del art 29 del PEPRI sobre las características de la cubierta que establece: -En esquina la cubierta siempre será a cuatro aguas'. Con lo cual la edificación incumple porque la cubierta no puede ser de configuración libre.

- La altura de los muros que delimita el aprovechamiento del bajo-cubierta está limitado a 90 cm, sin embargo la edificación supera esa altura en 150 cm.

La ficha del planeamiento limita la altura máxima de la edificación a B+2, sin embargo la edificación excede en una altura, al tener B+3, por incumplir con la ORDENANZA 1 (URNA) de las NN.SS de 1994 que permite dos opciones para el aprovechamiento bajo cubierta,: -----De uso no habitable o no vividero (trasteros, tendederos, maquinaria ascensores) o habitable si está vinculado al piso inmediato inferior (dúplex) sin computar edificabilidad, ----O como vivienda independiente computando edificabilidad.

En esta caso la planta bajo cubierta, toda vez que, ni está vinculada al piso inmediato inferior, ni es utilizada para usos no habitable o no vividero, computa edificabilidad, con lo cual excede en las alturas permitidas, en lugar de tener B+2, tiene B+3.

Todos estos incumplimientos quedan acreditados en los proyectos, tanto en el base como en los reformados, siendo irrelevante el cambio de uso dado el bajo cubierta que paso de vivienda a oficinas, pues en cualquier caso, es un uso habitable o vividero, sujeto a las normas de habitabilidad, Decreto 311/1992 de supresión de Cédula de Habitabilidad, por remisión del art 32 del PEPRI, que establece las condiciones y superficies útiles mínimas de habitabilidad, para cuya terminología (...)' .

En segundo lugar, la parte apelante alega la existencia de error en la apreciación y valoración de la prueba, valorando los testimonios de la arquitecta municipal, del arquitecto D. Casiano y del perito Sr. Cesar , concluyendo la parte que todos ellos hicieron referencia a que las previsiones de la licencia se adaptan a 'una norma no escrita', que no es otra más que la interpretación que hacen los técnicos municipales del PEPRI, a su conveniencia. Y de ser cierto que existía un problema en las viviendas antiguas con bajo cubiertas pequeños y que por ello se optó por elevar la altura del peto a 150 cm en todas las viviendas del casco histórico, se pregunta por qué a la demandante no se le aplicó el mismo criterio interpretativo y se le incoó expediente de reposición de la legalidad porque probablemente la altura del peto del bajo cubierta sobrepasa los 90 cm, y no se aplicó el mismo criterio en el edificio por ella denunciado.

En cuanto a la perito Dña. Justa , calificó sus respuestas de parciales, incongruentes y parciales; y en cuanto al perito Sr. Feliciano , propuesto por la demandante, alega que manifestó que el edificio no cumple con la normativa aplicable, ni la licencia ni el proyecto cumplen con la normativa, y esta conclusión la sigue manteniendo después de conocer el proyecto reformado.

En tercer lugar se alega en el recurso de apelación la vulneración de los derechos fundamentales de igualdad ante la ley y el derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y el principio de seguridad jurídica, así como los artículos 20 y 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y el artículo 8 a 11 de la Declaración de Derechos Humanos.



SEGUNDO: Sobre la oposición a la apelación.

Las partes apeladas destacan que la demandante no hizo mención a la impugnación de la licencia que sirve de apoyo a la obra realizada. Y valoran la prueba practicada en el sentido de considerar probado que las obras ejecutadas son conformes a la licencia y ésta conforme al PEPRI, que es la normativa aplicable, realizando un resumen de las manifestaciones realizadas, de las que se concluye que desde que se empezó a aplicar el Plan Especial en el año 2000 se fijó en 1,50 metros la altura de la cubierta porque es el parámetro que corresponde a la habitabilidad del bajo cubierta, siendo ese criterio aplicado a todas las obras del PEPRI.

Además el Plan Especial en su ámbito se aplica por encima de las Normas Subsidiarias y no vincula el aprovechamiento del bajo cubierta a la planta inferior.

En cuanto al tercer motivo del recurso de apelación, se responde que únicamente procedería la incoación y tramitación de un expediente de reposición de la legalidad urbanística y sancionador si se tratase de obras realizadas sin título habilitante o sin ajustarse al mismo. Pero la licencia concedida, así como la de primera ocupación, descartan cualquier intervención al respecto.



TERCERO: Sobre la actuación administrativa impugnada y el objeto del expediente de reposición de la legalidad urbanística.

En respuesta al primer motivo del recurso de apelación y en particular por lo que respecta a la normativa legal aplicable al expediente de reposición de la legalidad urbanística, conviene puntualizar que la Disposición Transitoria Décima invocada y transcrita en el recurso de apelación no se contiene en la Ley 2/2016, del Suelo de Galicia , sino en la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia, no siendo aplicable al caso esta disposición, ya que la supuesta infracción denunciada por la demandante no se habría cometido con anterioridad a la entrada en vigor de dicha Ley.

Consta en el expediente que la Sra. María Rosa presentó en fecha 12 de abril de 2016 escrito solicitando la incoación del expediente de reposición de la legalidad urbanística en relación con la construcción litigiosa, y en respuesta a dicho escrito se dictó en fecha 1 de junio de 2016 el acto recurrido en vía contencioso- administrativa, por el que se resuelve no incoar ese expediente. La Ley 2/2016 del Suelo de Galicia entró en vigor el día 19 de marzo de 2016, por tanto antes de la resolución recurrida. En consecuencia, no hay motivo para aplicar la LOUGA 9/2002.

En cualquier caso, se trata de una cuestión accesoria, porque en lo que al presente caso importa, no hay variación esencial en la regulación normativa sobre los supuestos en que procede la incoación de expediente de reposición de la legalidad, como tampoco sobre el contenido de los acuerdos resolutorios de los expedientes de reposición de la legalidad urbanística cuando se trata de obras ejecutadas al amparo de un título habilitante.

De conformidad con el artículo 152.1 de la Ley 2/2016, de 10 de febrero, del Suelo de Galicia , ' Cuando se estuviera realizando algún acto de uso del suelo o del subsuelo sin el título habilitante exigible en cada caso o sin ajustarse a las condiciones señaladas en el mismo, la persona titular de la alcaldía dispondrá la suspensión inmediata de dichos actos y procederá a incoar el expediente de reposición de la legalidad, comunicándolo al interesado.' Con una regulación similar, la LOUGA 9/2002 establecía en su artículo 209.1 lo siguiente: 'Cuando se estuviesen ejecutando obras sin licencia, sin comunicación previa u orden de ejecución, sin ajustarse a las condiciones señaladas en ellas, la persona titular de la alcaldía dispondrá la suspensión inmediata de dichos actos y procederá a incoar el expediente de reposición de la legalidad, comunicándoselo a la persona interesada.' El artículo 209.3 de la Ley 9/2002 de 30 de diciembre, de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia (LOUGA) establecía cuál es el contenido posible de la resolución del procedimiento administrativo de reposición de la legalidad urbanística, contemplando tres posibles situaciones, en los siguientes términos: '3. Instruido el expediente de reposición de la legalidad, y previa audiencia de las personas interesadas, se adoptará alguno de los siguientes acuerdos: a) Si las obras no fuesen legalizables por ser incompatibles con el ordenamiento urbanístico, se acordará su demolición a costa de la persona interesada y se procederá a impedir definitivamente los usos a los que dieran lugar o, en su caso, a la reconstrucción de lo indebidamente demolido.

b) Si las obras fuesen legalizables por ser compatibles con el ordenamiento urbanístico, se requerirá a la persona interesada para que en el plazo de tres meses presente la solicitud de la oportuna licencia o comunicación previa, manteniéndose la suspensión de las obras en tanto no se otorgue licencia o no se presente la comunicación previa.

c) Si las obras no se ajustan a las condiciones señaladas en la licencia, comunicación previa u orden de ejecución, se ordenará a la persona interesada que las ajuste en el plazo de tres meses, prorrogables por otros tres a petición de esta, siempre que la complejidad técnica o envergadura de las obras a realizar haga inviable su acomodación a las previsiones de la licencia en el plazo previsto.' El vigente artículo 152.3 de la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia establece lo siguiente: '3.Instruido el expediente de reposición de la legalidad y previa audiencia del interesado, se adoptará alguno de los siguientes acuerdos: a) Si las obras no fueran legalizables por ser incompatibles con el ordenamiento urbanístico, se acordará su demolición y, en su caso, la reconstrucción de lo indebidamente demolido, a costa del interesado. Si los usos no fueran legalizables por ser incompatibles con el ordenamiento urbanístico, se acordará la cesación de los mismos.

b) Si las obras o los usos pudieran ser legalizables por ser compatibles con el ordenamiento urbanístico, se requerirá al interesado para que en el plazo de tres meses presente la solicitud de la oportuna licencia o comunicación previa correspondiente, manteniéndose la suspensión de las obras y usos en tanto esta no fuera otorgada o no se presentase la comunicación previa. En caso de que se deniegue la licencia o no se cumplan los requisitos legales para la comunicación previa, se acordará la demolición de las obras a costa del interesado, procediéndose a impedir definitivamente los usos a que hubiesen dado lugar.

c) Si las obras o los usos no se ajustasen a las condiciones señaladas en el título habilitante, se ordenará a la persona interesada que las ajuste en el plazo de tres meses, prorrogables por otros tres a petición de la misma, siempre que la complejidad técnica o envergadura de las obras que haya que realizar lo justifique.

Si, transcurrido el plazo señalado, el obligado no hubiera ajustado las obras o los usos a las condiciones del título habilitante, se ordenará la demolición de las obras o la cesación de los usos a costa del interesado.' De la regulación de la LOUGA 9/2002 y de la vigente Ley 2/2016 del Suelo de Galicia se deduce que la necesidad de reponer la legalidad urbanística se deriva de la ejecución de obras que se ejecuten sin haberse otorgado previamente la licencia que autorice el proyecto -cuando esta es preceptiva- o bien, cuando se ha otorgado previamente esa licencia, cuando la obra ejecutada se aparta de los términos del proyecto autorizado y demás condiciones incorporadas al acto de concesión de la licencia.

En consecuencia, y de conformidad con el artículo 152.1 de la Ley del Suelo de Galicia , solo procede la incoación de expediente de reposición de la legalidad urbanística, en los casos en que se ha otorgado un título habilitante, cuando existan indicios de que la obra ejecutada no se ajusta a las condiciones señaladas en dicho título, en nuestro caso, la licencia de obras otorgada.

En el presente supuesto no se puede obviar una doble circunstancia esencial para el enjuiciamiento de la legalidad de las obras de construcción del edificio. Las mismas se ejecutaron al amparo de la licencia de obras nº 23.123 concedida por el Concello de Cangas en el expediente nº 23.548, por acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 4 de junio de 2012, sobre el proyecto visado el 26/10/2011, con las modificaciones realizadas en los planos el 04/2012, tras el cual se presentó en fecha 22 de mayo de 2015 proyecto reformado del proyecto básico y de ejecución de rehabilitación y ampliación de edificación para bajo comercial y seis oficinas, visado el 21/05/2015, recayendo acuerdo de la Junta de Gobierno Local de Cangas de 27 de julio de 2015 por el que se modifica la licencia nº23.123 en base al citado proyecto reformado visado con fecha 21 de mayo de 2015. Esta licencia, conocida por la demandante, no es objeto de impugnación en su recurso contencioso-administrativo.

La segunda circunstancia a tener en cuenta es que el ajuste de la obra a la licencia concedida ya fue objeto de valoración con ocasión del expediente de concesión de la licencia de primera ocupación, otorgada por el Concello de Cangas el 5 de octubre de 2015, tampoco impugnada por la demandante.

Cuando se trata de obras de construcción ejecutadas al amparo de una licencia, el objeto del expediente de reposición de la legalidad urbanística es determinar si las obras se ajustan o no a las condiciones señaladas en dicho título habilitante, en función del proyecto constructivo presentado.

La sentencia impugnada expone las razones por las cuales las contravenciones denunciadas por la aquí apelante no representan una desviación o desajuste respecto a lo autorizado por la licencia, que es un acto firme no impugnado, con una virtualidad jurídica en orden a prestar amparo a las obras autorizadas conforme al proyecto presentado. Esa virtualidad y efectos no se pueden dejar sin efecto con ocasión del recurso interpuesto contra la resolución denegatoria de la incoación de un expediente de reposición de la legalidad, que se limita a valorar el ajuste de la obra ejecutada a la licencia concedida, ajuste que no se ha desvirtuado y cuya valoración es el contenido propio de la resolución dictada y recurrida por la apelante en vía contencioso-administrativa.

El ejercicio de la acción pública en materia urbanística legitima a cualquier ciudadano para exigir ante los órganos administrativos y ante la jurisdicción contencioso-administrativa el cumplimiento de la legislación y del planeamiento urbanístico; y ese cumplimiento, cuando se trata de obras ejecutadas al amparo de la licencia, se traduce en la exigencia de verificar y en su caso imponer el ajuste de la obra ejecutada a la licencia concedida que le presta cobertura; y para el caso de que se considere que la legalidad urbanística se ve vulnerada por el propio acto de otorgamiento de la licencia, al autorizar el proyecto de una obra que contraviene la normativa urbanística, el tipo de acción ejercitada no puede ser la propia de un expediente de reposición de la legalidad urbanística, sino la de revisión de la licencia, en los términos que disponía el artículo 212.2 de la LOUGA 9/2002, y en el mismo sentido el vigente artículo 154 de la Ley 9/2016 del Suelo de Galicia , el cual establece en su apartado segundo que ' en todo caso, las licencias u órdenes de ejecución contrarias al ordenamiento urbanístico deberán ser revisadas a través de alguno de los procedimientos de revisión de oficio contemplados en los artículos 102 y 103 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , o por el procedimiento del artículo 127 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .' Quiere ello decir que una vez que se otorga una licencia de obras, no se puede dejar sin efecto la virtualidad autorizatoria de dicho acto y el amparo consiguiente que presta a las mismas si no es acudiendo a los procedimientos de revisión establecidos por la legislación de procedimiento administrativo común. El interesado podía haber impugnado la licencia a través de la vía de los recursos ordinarios contra actos administrativos y, si hubieran transcurrido los plazos, podía haber interesado su revisión de oficio por causa de nulidad de pleno derecho. Pero una cosa es la acción de nulidad dirigida contra el acto de otorgamiento de la licencia, como procedimiento cuyo objeto es valorar la conformidad a derecho de dicho acto, y otra cosa distinta la acción de reposición de la legalidad urbanística, cuyo objeto viene determinado por el artículo 209.3 de la LOUGA 9/2002, dentro del cual no se incluye la posibilidad de revisar una licencia ni de analizar contravenciones del proyecto autorizado por la licencia, operación que sólo cabría realizar en un procedimiento de impugnación dirigido contra el acto de otorgamiento de la licencia.

La apelante, de hecho, en vía administrativa había solicitado la revisión de la licencia y la incoación del expediente de reposición de la legalidad. Sin embargo, en la demanda su pretensión se limitó a esto último, prescindiendo de la pretensión revisoria de la licencia. El principio de congruencia obliga a atender a los concretos términos de la pretensión formulada en la demanda y resolver dentro de los límites configurados por la misma, sin extenderse a consideraciones ajenas a lo que constituye el objeto del procedimiento, decidido por la parte recurrente.

De todo lo expuesto se colige que cuando se trata de obras que presuntamente pudieran comportar la vulneración de la legalidad urbanística -que es lo que denuncia la parte apelante- pero que están amparadas por una licencia, y no se acredita una desviación respecto a los términos del proyecto autorizado y el condicionado de la licencia, la restauración de la legalidad urbanística, entendida como la exigencia de ajuste de la obra a la normativa, requeriría la previa anulación del acto administrativo que autorizó los términos y condiciones de la obra ejecutada, de acuerdo con los procedimientos establecidos por la legislación de procedimiento administrativo.

Lo que no se puede legitimar es el intento de prescindir del acto autorizatorio como si se tratase de obras ejecutadas sin licencia o como si ya se hubiese declarado la nulidad del acto de otorgamiento de la misma; ni tampoco convertir el presente recurso en una suerte de impugnación implícita del acto de otorgamiento de la licencia, al fundamentar el recurso contencioso-administrativo y la apelación en contravenciones que serían atribuibles al proyecto autorizado.

Ello sería admitir una desviación procesal, que se produciría al introducir cuestiones que son ajenas al contenido de la resolución recurrida, resolución que no valora la validez de la licencia -no impugnada- ni realiza el contraste entre la normativa y los términos del proyecto autorizado -examen propio de un procedimiento de impugnación de licencia-, sino que se limita a valorar el único extremo que es valorable en un expediente de reposición de la legalidad urbanística por obras ejecutadas al amparo de una licencia previamente otorgada: el ajuste de la obra ejecutada a dicho título habilitante, que es el acto autorizatorio de un determinado proyecto constructivo presentado por el promotor de la obra, sin que se puedan valorar incumplimientos o contravenciones derivados de una comparación entre la obra ejecutada y la normativa - como hace la demandante- si esos incumplimientos no se derivan de desajustes, desviaciones o excesos respecto al proyecto autorizado.

En suma, lo alegado por la apelante serían, en su caso, contravenciones que, de aceptarse su realidad y certeza, hubieran debido motivar la denegación de la licencia, poniendo de manifiesto vulneraciones del ordenamiento atribuibles al mismo acto autorizatorio de un proyecto contrario a la normativa aplicable.

En el sentido expuesto, cabe remitirse a otros pronunciamientos de esta Sala y Sección, como el contenido en la Sentencia de esta Sala y Sección de 20 de septiembre de 2018 , recurso de apelación nº 4183 del año 2017, o la STSJG de de 23/09/2010, Nº de Recurso: 4093/2009 , Nº de Resolución: 900/2010, ECLI:ES:TSJGAL:2010:9177 , que se expresa en los siguientes términos en su fundamento de derecho segundo: ' Debiéndose limitar el examen del presente recurso de apelación al estricto ámbito propio del mismo y referido a los formulados por Marcial y Eva María , ocurre que la no impugnada decisión de la sentencia de instancia sobre inadmisión de la solicitud de anulación de la licencia concedida el año 2001, debe ser puesta en inmediata relación con la circunstancia de que los elementos obrantes en autos y en el expediente no permiten constatar que las obras efectivamente realizadas se aparten de las autorizadas por dicha licencia en el concreto extremo debatido de retranqueos al eje del camino, cuando si bien el texto de dicha licencia al respecto pudiera ofrecer ciertas dudas interpretativas, estas se superan a la vista de la expresa asunción, en tal acuerdo de otorgamiento, de los planos del proyecto presentado, sin que por tanto las obras realizadas supongan una indebida reducción del retranqueo exigido. En realidad, ciertamente ofrece relevantes dudas la idoneidad de dicha licencia en cuanto a tal extremo pero como ya se apuntó no es posible debatir tal cuestión en sede de la apelación ahora examinada y partiendo de lo hasta ahora indicado cabe recordar que la exigencia de tramitación de expediente conforme a lo previsto en el artículo 209 Ley 9/2002, de 30 de diciembre , de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, ha de derivar, en un caso como el examinado, de un desajuste de las obras respecto a las condiciones de la licencia, que aquí no ha sido suficientemente acreditado, lo que necesariamente conduce a la estimación de los mencionados recursos de apelación, a la revocación de la sentencia de instancia en el extremo al que se refieren y con desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto en primera instancia en cuanto a tal extremo'.

En suma, el procedimiento administrativo de reposición de la legalidad tiene un contenido diferenciado del procedimiento de revisión de licencia, y en el marco del primero, y por ende, de la resolución que deniega su incoación y del recurso contencioso-administrativo contra la misma, solo cabe examinar los indicios de desajustes entre el proyecto autorizado y las características de la ejecución efectivamente llevada a cabo, sin que se pueda utilizar para valorar incumplimientos atribuibles al proyecto constructivo autorizado por la licencia, que determinarían la nulidad o anulabilidad del acto de otorgamiento de la misma, extremos solo fiscalizables en el marco de un procedimiento autónomo y diferenciado de impugnación de la licencia.

Así se contemplaba en la Sentencia de esta Sala y Sección de 10 de noviembre de 2005, nº1007/2005, Recurso: 5304/2002, ECLI:ES:TSJ GAL:2005:6457, que se pronuncia en su primer fundamento de derecho en los siguientes términos: ' La sentencia apelada, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución del Consello de la Gerencia Municipal de Urbanismo de Vigo de 14 de septiembre de 2000, por la que se declara restaurada la legalidad urbanística alterada por las obras ejecutadas por el codemandado en el inmueble n° NUM000 de la CALLE000 , aprecia desviación procesal en el suplico de la demanda, en cuanto circunscripto el escrito de interposición al referido acuerdo de 14 de septiembre de 2000, en el de demanda se extiende la impugnación al acuerdo de 19 de julio de 1999, por el que se autoriza a la codemandada a modificar la pendiente de la cubierta y la altura máxima de la cumbrera y a la declaración de que las obras por el realizadas en el inmueble litigioso son contrarias al ordenamiento urbanístico siendo procedente su demolición.

Sostiene la apelante, en disconformidad con esa apreciación de desviación procesal, que la conexión existente entre el acto referido en el escrito de interposición y el de 19 de julio de 1999, así como entre aquel y las demás obras ejecutadas por el codemandado, permiten considerar que no se ha producido ampliación alguna en el escrito de demanda.

Aceptando la argumentación de que en el expediente de restauración de la legalidad urbanística se están contemplando obras de reforma, entre las que se encuentra la ejecución de la cubierta, y que en el de licencia, de 19 de julio de 1999, se autoriza la modificación de esa cubierta, cuando aún estaba en trámite el de restauración, no podemos estimar la tesis de la recurrente relativa a que por tratarse de cuestiones conexas no se requería que el escrito de interposición del recurso se dirigiera además de contra el acto impugnado contra el de 19 de julio de 1999 . Parece no reparar la parte recurrente en que la concesión de la licencia requería una impugnación autónoma, en cuanto esa concesión suponía una modificación del alcance del expediente de reposición.'

CUARTO: Sobre las contravenciones de la normativa urbanística valorables en este procedimiento.

El análisis de las contravenciones de la normativa urbanística denunciadas por la parte apelante pone de manifiesto que su finalidad no es poner de manifiesto un desajuste entre la obra ejecutada y los planos y proyecto básico, reformado y de ejecución autorizados, sino realizar una crítica al proyecto constructivo, que es el verdadero objeto de análisis de las pruebas practicadas. En suma, no hay un contraste o comparación entre, por un lado, la realidad efectiva de la obra ejecutada, y por otro lado, el proyecto básico, reformado y de ejecución -autorizados por el Concello mediante el otorgamiento de la licencia-, sino un análisis del proyecto y un juicio crítico sobre el mismo, por considerar la apelante, con el apoyo del perito por ella propuesto, que el proyecto autorizado contraviene varios aspectos de la normativa de planeamiento (de los que en sede de apelación se destacan los relativos a las características de la cubierta, la altura de los muros que delimitan el bajo cubierta, y el exceso en el número de plantas -por considerar que sí computa como tal el bajo cubierta, con lo que el edificio pasaría de tener de B+2 a B+3-).

Lo cierto es que las pruebas periciales han puesto de manifiesto los criterios interpretativos que han llevado a considerar que el proyecto constructivo se acomoda a la normativa de planeamiento aplicable, que es el PEPRI. La forma en que se haya interpretado esa normativa en el caso del expediente incoado a la actora aquí apelante no es relevante en este caso, ya que no es el objeto de este procedimiento establecer una comparativa entre la obra denunciada y la construcción que haya motivado la incoación de expediente de legalidad urbanística a la demandante. Lo único que cabe destacar, y sin entrar en el análisis de la legalidad de la obra por la que se abrió expediente a la demandante, es que según lo expresado en el propio recurso de apelación, la infracción detectada en el caso de la recurrente es que la altura del bajo cubierta sobrepasa los 70 cm que aparecen en el proyecto objeto de licencia, pero en realidad se considera que sobrepasa los 90 cm que autoriza el PEPRI. Es decir, parece que se valora en su caso un desajuste entre obra ejecutada y planos del proyecto autorizado por la licencia, extremo que no se ha acreditado en el presente supuesto.

En cualquier caso, no corresponde analizar en esta sede la procedencia del expediente de reposición de la legalidad que se haya podido incoar respecto de otra obra distinta a la litigiosa.

Por lo demás, los argumentos expuestos en el fundamento de derecho anterior serían trasladables al contenido, virtualidad y efectos jurídicos autorizatorios de la licencia de primera ocupación, tampoco impugnada por la actora en ningún momento. No cabe obviar que de conformidad con el artículo 143.4 de la Ley 2/2016, de 10 de febrero , del suelo de Galicia ' para otorgar la licencia de primera ocupación de edificaciones, previa visita de comprobación de los servicios técnicos municipales, se exigirá certificado final de obra de técnico competente en el que conste que las obras están completamente terminadas y se ajustan a la licencia otorgada.' Por tanto, el ajuste de las obras ejecutadas a la licencia otorgada ya ha sido valorado por un acto municipal, que no ha sido impugnado. La ausencia de impugnación de dicho acto de otorgamiento, junto a la ausencia de impugnación de la licencia de obras son impedimentos definitivos que obstan el análisis específico de las contravenciones urbanísticas denunciadas por la apelante, basadas en informes que realizan un contraste entre la obra proyectada y la normativa aplicable, eludiendo el contraste y comparación específicos entre la obra ejecutada y los concretos términos del proyecto autorizado por la licencia y sus eventuales desajustes, que sería el objeto propio del expediente de reposición de la legalidad, y que no se acreditan ni siquiera indiciariamente ni son objeto de alegación.

En atención a lo expuesto, el recurso de apelación debe ser desestimado, ya que no se aprecia error en la valoración de la prueba, ni vulneración de los principios y derechos constitucionales invocados, sino una respuesta judicial congruente con los términos de la pretensión planteada, que debía ser desestimatoria por no haberse alegado ninguna de las circunstancias legalmente determinantes de la obligatoriedad de incoación de expediente de reposición de la legalidad urbanística.



QUINTO: Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procede su imposición al apelante, si bien haciendo uso de la facultad conferida en el referido precepto se estima prudente reducirla a la cantidad de 1.000 euros por todos los conceptos y por todas las partes, distribuyéndose por mitad entre las apeladas dicha suma.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por DÑA. María Rosa , contra la sentencia nº 95/2017, de 15 de mayo de 2017, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Pontevedra , en los autos de procedimiento ordinario 235/2016, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE LA MISMA.

Se imponen las costas procesales a la parte apelante , limitadas a la cantidad máxima de 1000 euros por todos los conceptos, por todos los conceptos y por todas las partes, distribuyéndose por mitad entre las apeladas dicha suma.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa .

Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.