Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 89/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 337/2018 de 13 de Febrero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En la Ciudad de Valencia, trece de febrero de dos mil veinte.

VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, EN GRADO DE APELACION, compuesta por:

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Carlos Altarriba Cano

Magistrados Ilmos. Srs:

D. Edilberto Narbón Lainez.

Dña. Desamparados Iruela Jiménez.

D. Antonio López Tomás.

SENTENCIA NUM: 89/2020

En el recurso de apelación núm. AP- 337/2018, interpuesto como parte apelante por D. Geronimo y MERCALOTERÍA MARI S.L. representada por el Procurador Dña. EVA DOMINGO MARTÍNEZ y defendida por el Letrado D. MIGUEL DONDERIS MORANT contra ' Sentencia nº 158/2018, de 11 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 9 de Valencia (PO-47/2017) que desestima recurso contra desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto el 20 de junio de 2014 contra la resolución del Ayuntamiento de Sueca de 3 de junio de 2016 que contiene acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 30 de mayo de 2016 por la que se concede a Mercalotería María S.L. licencia urbanística para la reforma interior de local comercial sito en Calle Valencia nº 41 bajo, de Sueca, y se fija como condición de dicha licencia, la tramitación del correspondiente modificado de actividad aportando la documentación necesaria con el proyecto de ejecución; la desestimación expresa del recurso de reposición mencionada se produjo el 6 de febrero de 2017 mediante resolución núm. 193, recurrida por la demandante ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Valencia (acumulados por auto 5..9.2017)'.

Habiendo sido parte en autos como parte apelada AYUNTAMIENTO DE SUECA, representada y dirigida por el Letrado D. JORGE LORENTE PINAZO y Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. EDILBERTO NARBÓN LAINEZ.

Antecedentes

PRIMERO. - Dictada resolución que se ha reseñado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, la parte que se consideró perjudicó perjudicada por la resolución interpuso el correspondiente recurso de apelación Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO. - La representación de la parte apelada contestó el recurso, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la resolución recurrida.

TERCERO. - No Habiéndose recibido el recurso a prueba, quedó el rollo de apelación pendiente para votación y fallo.

CUARTO. - Se señaló la votación para el día doce de febrero de dos mil veinte.

QUINTO. - En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales. Para la resolución del caso examinado debemos partir de lo siguientes puntos de hecho:

1.Con fecha 11 de abril de 2013, se presenta por MERCALOTERIA MARI S.L. una solicitud de licencia urbanística para reformar el interior del local sito en la calle Valencia nº 41-bajo de Sueca. Acompañaba como documentación el pago de la tasa de licencia urbanística por 52,62 euros y el pago del impuesto de construcciones por 257,51 €, con un presupuesto de obra de 7315,66 €. La solicitud dio lugar al inicio del expediente LOM/2013-050-5864 de 'reforma interior de local comercial'.

2.Previo informe del técnico municipal, con fecha 18 de abril de 2013, se requiere al demandante par que presente documentación para poder otorgar la licencia.

a. Proyecto de ejecución suscrito por técnico competente referido a 'reforma y ampliación del local'.

b. Expediente de modificación de actividad.

c. Certificado de la agencia tributaria de estar de alta en el IAE, o justificante de estar de alta en el mismo del año en curso, nacional, municipal o provincial, del industrial que haya de realizar las obras.

d. Tramitación expediente para ocupar la vía pública.

3. Con fecha 16 de mayo de 2014, se presenta por el demandante la documentación relativa al expediente LOM/2013-050-5864 de 'reforma interior de local comercial', destacando que viene suscrito por D. Justino (técnico adscrito al Ayuntamiento de Sueca, dentro del departamento de Urbanismo y Medio Ambiente). Como quiera que -según el Ayuntamiento- las obras ya estaban realizadas, el Municipio toma la documentación como 'proyecto de legalización de obras'. Y además, resultando un presupuesto material distinto y superior, una autoliquidación complementaria por la diferencia.

4. Con fecha 1 de junio de 2014, se informa al solicitante que se ha pedido informe sobre la compatibilidad del proyecto redacta por 'técnico del propio Ayuntamiento y Departamento'.

5. Con fecha 20 de agosto 2014, la mercantil presenta escrito donde solicita:

a) Certificado de silencio administrativo tanto de la obra menor como de la actividad.

b) Responsabilidad patrimonial por el deficiente funcionamiento del servicio.

6. Con fecha 16 de febrero de 2016, se requiere a la demandante para que subsane determinadas deficiencias observadas con la presentación de la documentación, en concreto:

a) autoliquidación porque el presupuesto es superior.

b) certificado de la agencia tributaria de la mercantil que ejecutó las obras.

La documentación es presentada el 3 de abril de 2016.

7. Con fecha 11 de marzo de 2016, el Arquitecto Municipal emite informe favorable en el que manifiesta que procede conceder la licencia:

(...) Habrá de tramitarse el correspondiente modificado de la actividad, aportando la documentación necesaria, consecuencia con el proyecto de ejecución basándose en el cual se autoriza la presente licencia(...).

8. Con echa 30 de mayo de 2016, remitido el 10 de junio de 2016, la Junta de Gobierno Local concede licencia de obras solicitada con la objeción del técnico municipal.

9. Con fecha 7 de junio de 2016, el demandante presenta escrito en el Ayuntamiento diciendo que han pasado dos años desde la solicitud y que no han resuelto el expediente:

(...) Se solicita: certificado de actos presuntos; licencia de actividad para exponer en el local; certificado sobre si desde el 20 de enero de 2015 se han concedido licencias de apertura de actividad inocua y si existe orden motivada para la paralización del expediente; que se indique el titular de la unidad administrativa y el personal responsable de la paralización; y que se inicie expediente de responsabilidad patrimonial manteniéndosele informado sobre la evolución de dicho expediente en todas sus fases(...).

10. El día 21 de junio de 2016, se solicita que se caduquen y archiven los expedientes de licencia y de actividad; que se conceda la licencia de actividad por silencio administrativo según lo expuesto en el escrito presentado el 7 de junio de 2016 con la exclusión opiniones de los funcionarios. Sobre el mismo se emite por el TAG de urbanismo informe desfavorable el 21 de septiembre de 2019.

11. Con fecha 6 de febrero de 2017, se dicta resolución desestimando el recurso de reposición dando como motivación la expuesta por TAG de Urbanismo del Ayuntamiento de 22 de septiembre de 2019.

12. No conforme con la decisión del Ayuntamiento, interpone recurso contencioso-administrativo que es turnado al Juzgado Contencioso-Administrativo nº 9 de Valencia (PO 47/2017). Seguido por sus trámites, se dictó la sentencia 158/2018, de 11 de mayo de 2018, desestimando el recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso la parte apelante D. Geronimo y MERCALOTERÍA MARI S.L. interpone recurso contra ' Sentencia nº 158/2018, de 11 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 9 de Valencia (PO-47/2017) que desestima recurso contra desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto el 20 de junio de 2014 contra la resolución del Ayuntamiento de Sueca de 3 de junio de 2016 que contiene acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 30 de mayo de 2016 por la que se concede a Mercalotería María S.L. licencia urbanística para la reforma interior de local comercial sito en Calle Valencia nº 41 bajo, de Sueca, y se fija como condición de dicha licencia, la tramitación del correspondiente modificado de actividad aportando la documentación necesaria con el proyecto de ejecución; la desestimación expresa del recurso de reposición mencionada se produjo el 6 de febrero de 2017 mediante resolución núm. 193, recurrida por la demandante ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Valencia (acumulados por auto 5..9.2017)'.

SEGUNDO. -La sentencia del Juzgado desestimó el recurso por los siguientes motivos:

a) No existe 'desestimación presunta' en el caso que nos ocupa, la solicitud de 11 de abril de 2013, tras los numerosos avatares que se han relatado en el antecedente de hecho quinto, termino por resolución expresa de 20 de mayo de 2016.

b) Formalizadas las alegaciones/reposición el 21 de junio de 2016, se dictó resolución expresa desestimando el recurso el 9 de febrero de 2017, resolución que se recurre en el presente proceso.

c) Delimita el objeto de controversia en el sentido de 'si se produjo la estimación por silencio administrativo positivo' y, en su caso, 'si la administración podía dictar resolución expresa concediendo licencia'.

d) La parte demandante/apelante no ha formulado en el proceso que nos ocupa demanda de responsabilidad patrimonial por la lentitud en la tramitación de los expedientes, no obstante, nunca esperó la resolución para la realización de las obras.

e) Sobre la incompatibilidad del Arquitecto del proyecto por tratarse de funcionario municipal adscrito al departamento donde se estaba tramitando la licencia.

TERCERO. -Los motivos que se articulan en el recurso de apelación son los siguientes:

1. Incongruencia de la sentencia dictada en relación a la pretensión de la parte actora.

2. De la extensión y límites del silencio administrativo, la Administración no puede dictar resolución denegando la licencia de actividad.

CUARTO. -Las pretensiones de la demandante las fija en el 'suplico de la demanda', por lo que hace referencia a nuestro caso, solicita:

a) Nulidad de la resolución del Ayuntamiento de Sueca de 3 de junio de 2016 que contiene acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 30 de mayo de 2016 por la que se concede a Mercalotería María S.L. licencia urbanística para la reforma interior de local comercial sito en Calle Valencia nº 41 bajo, de Sueca, y se fija como condición de dicha licencia, la tramitación del correspondiente modificado de actividad aportando la documentación necesaria con el proyecto de ejecución; la desestimación expresa del recurso de reposición mencionada se produjo el 6 de febrero de 2017 mediante resolución núm. 193, recurrida por la demandante ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Valencia (acumulados por auto 5..9.2017)'.

b) Interpreta que dichos actos desestiman la solicitud de otorgamiento de licencia de apertura y actividad, solicita que se reconozca que la obtuvo por silencio administrativo positivo.

QUINTO.-El punto de partida que toma la parte demandante/apelante es el escrito presentado en el Ayuntamiento con registro de entrada 8.609 (16 de mayo de 2014-folio 4 de la demanda y folio 20 recurso apelación) por medio del cual aporta determinada documentación (folios 7 a 166): a) proyecto de ejecución suscrito por técnico competente referido a reforma y ampliación de local para uso de administración de lotería; b) comunicación ambiental para la administración de lotería para actualizar la licencia de actividad concedida; c) copia del requerimiento y solicitud de licencia urbanística. Afirma que en el punto segundo del escrito de 21 de junio de 2016 cuando interpone recurso de reposición (folio 5 del recurso de apelación) se decía:

(...) Que se conceda licencia de actividad por silencio administrativo según lo expuesto en el documento presentado ante este Ayuntamiento en fecha 7 de junio de 2016 (registro de entrada 8304)(...).

En nuestro caso, tanto la realización de las obras como la actividad se rigen por la Ley 16/2005, urbanística valenciana y el art. 65 de la Ley 2/2006, de 5 de mayo, de prevención de la contaminación y calidad ambiental. Tratándose de actividad inocua, el art. 65 decía:

(...) El ejercicio de las restantes actividades no sometidas a autorización ambiental integrada ni a licencia ambiental precisará la obtención de un certificado de compatibilidad urbanística por parte del ayuntamiento donde se vaya a ubicar la instalación, y una comunicación de inicio de la actividad con una antelación mínima de un mes a la fecha de su comienzo prevista.(...).

El Ayuntamiento de Sueca no podía otorgar 'licencia de actividad' expresa ni certificado de presunta porque está sometido a régimen de comunicación; por tanto, debería haber solicitado certificación de compatibilidad urbanística y obtenido el certificado del art. 65.2 comunicar el inicio de la actividad. Una vez el Ayuntamiento de Sueca otorgó la licencia de obras era el momento adecuado. Desde este prisma, no se puede otorgar certificado de haber obtenido licencia por silencio administrativo positivo. Se desestima el motivo.

SEXTO. -En cuanto al resto de las cuestiones, nos remitimos y asumimos el criterio de la sentencia apelada, es decir, como quiera que se ha ejercitado acción de responsabilidad patrimonial por falta de resolución expresa, una vez dictada por parte del Ayuntamiento de Sueca, el Juzgado no estaba obligado a realizar análisis de la hipotética adquisición de la licencia de obras por silencio administrativo positivo. Matizar y poner de relieve, que no puede quedar paralizado un expediente administrativo por la hipotética incompatibilidad de un funcionario del departamento, máxime cuanto ese no es problema del ciudadano particular sino de la relación entre la Administración y su empleado. La Administración, caso de existir acreditada la 'compatibilidad funcionarial' debió iniciar expediente de abstención y, en su caso, recusación 'voluntaria o forzosa' vía arts. 29 y 30 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común; caso de no existir 'compatibilidad' iniciar expediente disciplinario con el resultado que proceda, nunca paralizar un procedimiento por dos años, todo ello sin perjuicio de que la parte apelante había realizado las obras. Se reflejará en el fundamento de derecho siguiente.

SÉPTIMO. -De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede hacer imposición de costas en la presente apelación al haber sido desestimado el recurso, no obstante, como quiera que se paralizó de forma indebida el expediente no imponemos costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación planteado por D. Geronimo y MERCALOTERÍA MARI S.L. contra ' Sentencia nº 158/2018, de 11 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 9 de Valencia (PO-47/2017) que desestima recurso contra desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto el 20 de junio de 2014 contra la resolución del Ayuntamiento de Sueca de 3 de junio de 2016 que contiene acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 30 de mayo de 2016 por la que se concede a Mercalotería María S.L. licencia urbanística para la reforma interior de local comercial sito en Calle Valencia nº 41 bajo, de Sueca, y se fija como condición de dicha licencia, la tramitación del correspondiente modificado de actividad aportando la documentación necesaria con el proyecto de ejecución; la desestimación expresa del recurso de reposición mencionada se produjo el 6 de febrero de 2017 mediante resolución núm. 193, recurrida por la demandante ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Valencia (acumulados por auto 5.9.2017)'. Sin cosas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 9 de Valencia para el cumplimiento y ejecución de la presente sentencia una vez sea firme.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico.