Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 89/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 247/2018 de 03 de Febrero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A NUM. 89/2020
En la ciudad de Valencia, a 3 de febrero de 2020.
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don FERNANDO NIETO MARTÍN, Presidente,
doña ROSARIO VIDAL MÁS, DON EDILBERTO NARBÓN LAINEZ, DON MIGUEL ANGEL NARVÁEZ BERMEJO
y DOÑA MERCEDES GALOTTO LÓPEZ,Magistrados, el Rollo de apelación número 247/18, interpuesto por
la Procuradora DOÑA FELICIDAD ALTABA TRILLES, en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE
BENICASSIM, asistido por el Letrado DON SANTOS MONDÉJAR AMBOU, contra la sentencia dictada por el
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Castellón, en fecha 12-7-17, en el recurso Contencioso-
Administrativo 269/15, a instancias de RADIO CASTELLÓN SA, representada por la Procuradora DOÑA
MARGARITA CRESPO MORENO y asistida por el Letrado DON EDUARDO AZNAR GÓMEZ, que a su vez se
adhiere al recurso de apelación, siendo Ponente la Magistrada Doña Rosario Vidal Más y a la vista de los
siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado, estableciendo el Fallo de la sentencia: ' ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso Contencioso-Administrativo presentado por RADIO CASTELLON SA por VIA DE HECHO del AYUNTAMIENTO DE BENICASIM en atribución de campañas publicitarias radiofónicas en discriminación de RADIO CASTELLON S.A, así como la DESESTIMACION PRESUNTA del escrito interpuesto de 15/4/2015por el que se interesaba el cese inmediato de la exclusión discriminatoria que por la vía de hecho está sufriendo la empresa y de conformidad con la Sentencia de TRIBUNAL CONSTITUCIONAL de fecha 6 DE OCTUBRE DE 2014 por la que se declara la vulneración del derecho fundamental a la igualdad ante la ley en relación con la libertad de información, y se declara nula la exclusión de la recurrente en las campañas de publicidad institucional del Ayuntamiento de Benicasim en el periodo temporal de 26 de ENERO DE 2011, procede DECLARARel cese de la vía de hecho discriminatoria contra la recurrente, y reconocer como situación jurídico individualizada el derecho de la recurrente a percibir una indemnización de 41.907,33euros, incrementada en el interés legal desde la interposición del presente recurso. No procede condena en costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.



TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 28.1.20.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso de Apelación al estimar la Apelante que la sentencia apelada incurre en incongruencia omisiva y falta de motivación, limitándose a reproducir otra sentencias sin haber sido analizado el caso concreto, lo que supone una vulneración del derecho la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CE.

A diferencia de lo que se dice en la sentencia apelada desde el año 2011 hasta la presentación del recurso, el Ayuntamiento ha contratado con la apelada publicidad institucional por importe de 10.440,45 euros a de los que nada se menciona en la misma; como tampoco que ha participado y se ha beneficiado de las adjudicaciones en exclusiva de la publicidad de la marca Benicássim, a través del festival Rototom en los años 2013 y 2014, por importe de 21.756 € respecto a la primera anualidad y 21.761,38 respecto a la segunda, publicidad indirecta que también debe ser tomada en cuenta.

Tampoco analiza la sentencia la existencia o no de la supuesta vía de hecho denunciadas en una supuesta exclusión de la contratación de cualquier tipo de publicidad institucional, afirmando la vulneración con ello de lo dispuesto en el artículo 14 de la CE, en relación con el artículo 20.1.c) de la CE, sino que se limita a transcribir por una parte una sentencia del Tribunal Constitucional y otra de esta Sala.

Destaca asimismo la concurrencia de dos causas de inadmisibilidad: 1) que el requerimiento de cese se produjo en pleno período electoral, durante el que está prohibida legalmente dicha publicidad, en virtud de lo dispuesto en la DA Primera de la Ley 7/2003 de publicidad institucional de la comunidad valenciana, que remite a la legislación electoral, estableciendo el artículo 50 de la LO 5/1985 las materias concretas sobre las que puede versar la información a los ciudadanos, no encontrándose nada relativo a lo que se reclaman el presente procedimiento; ocurriendo lo mismo con la regulación de la ley 29/2005. 2) falta de reclamación previa respecto a la situación jurídica individualizada que se reclama en este procedimiento, es decir, la condena la administración al pago de una indemnización.

Por lo que se refiere al fondo del asunto, la sentencia incurre en error, pues no existe la vía de hecho denunciada, constando a través del informe del interventor municipal que desde el 1 de enero de 2011 hasta la actualidad las contrataciones directas llevadas a cabo con los medios de comunicación social de todo tipo son las siguientes: 1/ RADIO CASTELLON SA: 10.440,45 euros 2/ RADIO POLULAR SA: 73.329,54 euros 3/ UNIPREX SA -ONDA CERO-: 6.015,68 € 4/ UNIPREX SA: 119.751,02 euros (no estimable porque incluye publicidad no sólo en radio) Consta igualmente, en la contratación de 450 cuñas universitarias de la marca Benicássim, a través del patrocinio del festival Rototom, a la cadena ser/40 principales/radio CASTELLON, en la franja horaria de 16 a 19 horas, frente a las 195 contratadas con la COPE/M80.

Rechaza el informe pericial que acompaña la parte demandante, hoy apelada porque se limita a consignar los gastos, no así los ingresos, ni tampoco el beneficio neto obtenido.

Señalado que, conforme a los pronunciamientos previos de esta Sala y Tribunal Constitucional, en primer lugar, como presupuesto fáctico esencial, tiene que haber situaciones comparadas que sean homogéneas jurídicamente sin que este requisito haya sido cumplido en autos.

En segundo lugar, se exige que la exclusión denunciada no constituya un hecho aislado, esporádico o singularizado, sino una constante a lo largo de un período, tampoco acreditado por la contraparte.

En tercer lugar, que la exclusión afecte a uno de los medios de comunicación de mayor audiencia en beneficio de otros de menor o escasa audiencia, requisito igualmente inexistente, puesto que el único medio exclusivamente radiofónico que ha tenido una mayor contratación es Radio Popular SA, del Grupo COPE, también de máxima audiencia y sin que se puedan tener en cuenta las contrataciones del Grupo ONDA CERO porque se trata de medios también no radiofónicos.

Por último, que el hecho diferenciado no sea justificado debidamente por la Administración.

A continuación, la parte apelante analiza pronunciamientos previos de esta Sala en torno a esta misma cuestión y, a la vista de la prueba practicada, estima que hay que concluir la inexistencia de discriminación contra la recurrente/apelada que resultó adjudicataria tanto de publicidad directa como indirecta, en los términos ya establecidos.

En cuanto a la indemnización establecida en la sentencia apelada, estima que es arbitraria y desproporcionada, sin que su cálculo obedezca a ningún criterio, siendo impropio que el cálculo del lucro cesante tenga en consideración la facturación y no el beneficio obtenido por la empresa presuntamente favorecida, por lo que estima que debe calcularse en ejecución de sentencia (de no ser estimada la causa de inadmisibilidad por este motivo, ni tampoco desestimada la cuestión de fondo por los motivos anteriores).

La empresa apelada se opone a este recurso señalando cómo la apelante, modifica las fechas para intentar conseguir unas cantidades que, tampoco así, dan el resultado pretendido, introduciendo elementos de confusión como los conceptos fecha de contratación y fecha de facturación; ayuda económica municipal a un festival musical propiedad de terceros con ánimo de lucro con lo que es el objeto del recurso y globalizar todos los gastos promocionales de este último.

Rechaza tanto las causas de inadmisibilidad como la incongruencia de la sentencia y reitera sus alegaciones en cuanto a la existencia de discriminación, avalada por reiteradas sentencias del Tribunal Constitucional.

En cuanto a su adhesión al recurso, señala que reitera su solicitud formulada por vía de aclaración/ subsanación/complemento de sentencia, en el sentido de que se condene a la Administración al cese inmediato de la vía de hecho discriminatoria y se reconozca como situación jurídica individualizada su derecho a una indemnización equivalente en el beneficio comercial dejado de obtener, equivalente al 80% de las contrataciones de publicidad que la demandada haya concedido al grupo radiofónico con mayor volumen total asignado desde el día 26 de enero de 2011 hasta el cese efectivo de la discriminación denunciada, más los intereses legales desde cada una de las asignaciones discriminatorias.

En segundo lugar, considera que no pueden ser computadas cuatro empresas, al ser sólo tres la radiofónicas, por lo que la cantidad debe ser determinada dividiendo entre las tres, lo que da un resultado de 55.876,45 euros.

La parte se contraria se opone a esta adhesión porque estas pretensiones fueron ya denegadas en su día por Auto de 22-11-17; que el hecho de haber tenido en cuenta sólo los datos obtenidos del Ayuntamiento de Benicassim responde a que son los únicos datos oficiales, ni impugnados ni objeto de prueba en contrario por la otra parte; destaca además que se trata de un lucro cesante por lo que la facturación no es el dato a tener en cuenta, sino la ganancia y que es quien reclama quien ha de probar los daños y perjuicios producidos realmente, nada de lo cual se ha probado en autos.

En cuanto a que deben ser tres las empresas a tener en cuenta y no cuatro, destaca que así se ha tenido en cuenta desde el principio del procedimiento, sin que la parte objetara nada en contra.

La sentencia apelada, tras la identificación del acto objeto del recurso y de las posturas de las partes, parte de una premisa inicial ' Enla resolución del presente litigio, debe partirse del cumplimiento del mandato del Tribunal Constitucional a través de su Sentencia de fecha 6 de octubre de 2014 por la que declara que sí ha existido vulneración del derecho constitucional de igualdad de trato y de libertad de información reconocidos en los artículos 14 y 20.1 de CE .' Y, sobre esta base, afirma ' Por ello, la presente se concretará a los efectos económicos derivados de dicha vulneración de derechos' Y, abordando esta segunda cuestión señala que ' la actora no fija el quantum indemnizatorio atendiendo a la no cesación de la vía de hecho, y que la misma se debe cuantificar en un momento posterior, fijando como premisa el 80 % de las contrataciones de publicidad que la demandada haya concedido al grupo radiofónico con mayor volumen total'.

La Administración se opone a dicho porcentaje y propone, o bien el 6% de beneficio industrial (4.59156€) o bien el criterio establecido en la STSJCV 166/2012, que era el 80% de la media de contratación durante los años contemplados (49.624'21€), en cualquier caso, sin intereses que tampoco fueron solicitados.

De esta última sentencia, destaca y reproduce la fundamentación relativa a la conclusión que acabamos de anticipar y, tras ello, concluye: ' Aplicando estos criteriosa los datos disponibles( Documento n º 1 del EA), consistente en el informe del interventor del Ayuntamiento demandado según prueba practicada, y partiendo de que el importe total de la relación de facturas es de 209.536,69€ y que el número de empresas destinatarias de la publicidad han sido custro, resulta una media de facturación de 52384,17€ por lo que aplicando una indemnización del 80% sobre dicha suma arroja un resultado de 41.907,33€.

Por todo ello, se considera que la indemnización más ajustada atendiendo a todas las posibilidades presentadas y tomando como referente la Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, en un procedimiento idéntico al que nos ocupa, si bien con otra Administración, y partiendo de los datos obrantes en las actuaciones en cuanto a la facturación presentada por el ayuntamiento y atendiendo al porcentaje del 80% admitido también por la resolución citada , y tomando en consideración el principio de unidad de doctrina la indemnización será de 41.907,33€..'

SEGUNDO.- En primer lugar, respecto a las causas de inadmisibilidad planteadas por la parte apelante, debemos señalar, respecto a la primera de ellas, invalidez del requerimiento de cese de la vía de hecho, derivado de que se llevó a cabo en período electoral, debe ser desestimado y ello porque ante una denuncia de vía de hecho relativa a un período comprendido desde el 1 de enero de 2011 hasta el momento de interposición del recurso contencioso- administrativo (y con petición de efectos más allá incluso como hemos visto) la situación coyuntural de producirse, justamente, en período electoral, en nada afecta al mismo ni tampoco a la validez del requerimiento, afectará a la no exigibilidad de su hipotético cumplimiento durante el período correspondiente señalado en la normativa electoral, pero no a su validez cuyo ámbito temporal es ampliamente superior, abarcando incluso a distintas convocatorias electorales, por lo que si el Ayuntamiento se veía imposibilitado de cumplir con el cese requerido inmediatamente, bastaba con haberlo llevado a cabo en el primer momento posible jurídica (por la legislación electoral) y materialmente (por existir contratación de este tipo de publicidad).

En segundo lugar, respecto a la desviación procesal, la parte formula la misma solicitud en vía administrativa y jurisdiccional, salvo respecto a la indemnización de daños y perjuicios, derivada, precisamente, de la falta de atención a su requerimiento de cese de la vía de hecho, posibilidad para la Administración que hubiera concluido allí mismo el procedimiento.

Debemos destacar la STS de 3 de enero de 2013, en recurso 5273/2011, en la que se viene a establecer respecto a esta cuestión: Es '...cierto que la configuración legal del proceso contencioso-administrativo, exteriorizada en lo que ahora importa en los artículos 31.2, 65.3 y 71.1.d) LJCA , y la jurisprudencia que la complementa, permiten que una pretensión indemnizatoria dirigida al resarcimiento de los daños y perjuicios que haya originado la actividad administrativa impugnada, se deduzca como accesoria de la que pretende que ésta sea anulada o dejada sin efecto, sin que para aquélla se exija el requisito de una reclamación previa a la Administración. En este sentido... la sentencia de este Tribunal Supremo de 23 de julio de 2001 , que aunque referida a los artículos 42, 79.3 y 84 c) de la anterior Ley de la Jurisdicción , es de total aplicación a la vigente, por disponer, esos anteriores, en esencia, lo mismo que ahora disponen aquellos antes citados de la LJCA. Así, dice esa sentencia que '[...] es doctrina consolidada de esta Sala que los indicados preceptos hacen viable siempre en el proceso la petición indemnizatoria sin necesidad de previa reclamación en vía administrativa por tratarse de un elemento constitutivo de la especie concreta de pretensión tendente a obtener, como secuela del acto impugnado, el restablecimiento de una situación jurídica individualizada ( Sentencias de 7 de febrero de 1981 , 1 de febrero de 1982 , 17 de marzo de 1982 , 19 de septiembre de 1983 , 16 de marzo de 1984 , 20 de junio de 1984 , 14 de marzo de 1986 , 12 de marzo de 1994 , 9 de noviembre de 1994 , 18 de octubre de 1997 , 3 de noviembre de 1997 , 20 de enero de 1998 y de 15 de febrero de 1999 ). En el bien entendido que tal legitimación se reconoce cuando, como ocurre en el presente caso, la indemnización se reclama como subordinada y derivada de la pretensión principal de nulidad del acto o disposición, y no cuando la acción por responsabilidad patrimonial de la Administración se ejercita con autonomía'.

Y, además, porque esa configuración legal no es otra o distinta cuando la modalidad de la actividad administrativa impugnada lo es la nueva que introduce la LJCA y que denomina 'inactividad de la Administración'. Cierto es que la dicción literal del art. 32.1 , y su puesta en relación con la de losartículos 31.2y 32.2, todos de la LJCA, podría favorecer la interpretación de que cuando es esa la modalidad impugnada, sólo le cabría al demandante pretender del órgano jurisdiccional que condene a la Administración al cumplimiento de su obligación en los concretos términos en que esté establecida, sin poder añadir como accesoria una de condena a la indemnización de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento. Pero no es así. De un lado, porque aquel párrafo de la Exposición de Motivos de la LJCA antes trascrito, avisa que la nueva acción que deriva de esa modalidad no se atiene al tradicional carácter revisor del recurso contencioso-administrativo. Y, de otro, porque la indemnización de los daños y perjuicios causados forma parte del contenido mismo de la obligación, al establecer el art.

1101 del Código Civil que quedan sujetos a ella los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquélla. O dicho en otras palabras, el cumplimiento de las obligaciones en los concretos términos en que estén establecidas, al que ciñe la pretensión el art. 32.1, comporta también, como inherente a él, la indemnización de los daños y perjuicios causados por dolo, negligencia o morosidad en dicho cumplimiento.' Por tanto, debemos igualmente desestimar la segunda causa de inadmisibilidad.



TERCERO.- Por lo que se refiere al fondo del asunto, debemos señalar a este respecto que la STC 160/2014 (citada en la sentencia apelada ( 'En la resolución del presente litigio, debe partirse del cumplimiento del mandato del Tribunal Constitucional a través de su Sentencia de fecha 6 de octubre de 2014 por la que declara que sí ha existido vulneración del derecho constitucional de igualdad de trato y de libertad de información reconocidos en los artículos 14 y 20.1 de CE ') en la que se vino a establecer: '3. El análisis de la vía de hecho consistente en excluir a un medio de comunicación de la contratación de cualquier tipo de publicidad institucional por parte de una Administración pública y su incidencia sobre el derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación ( art. 14 CE ), en relación con el derecho a la información [ art.

20.1 c) CE ], ha sido objeto de recientes pronunciamientos en la SSTC 104/2014, de 23 de junio y 130/2014, de 21 de julio , con motivo del recurso de amparo también interpuesto por Radio Castellón, S.A., en aquellos casos en relación con el Ayuntamiento de Castellón de la Plana y el Ayuntamiento de Vila-real.

En dichas Sentencias se estableció una doctrina constitucional que puede resumirse en las siguientes ideas: (i) La publicidad institucional es una concreción de la comunicación pública que pone en relación a los poderes públicos con los ciudadanos sobre intereses de la colectividad a través de los medios de comunicación social.

De ese modo, también adquiere relevancia constitucional, desde la perspectiva de los derechos de los medios de comunicación social, en atención a la necesidad de que se depare un trato igualitario y no discriminatorio en la asignación publicitaria y de evitar incidencias negativas en el ejercicio de su función informativa [ arts. 14 y 20.1 a ) y d) CE ]. Así, tomando en consideración que los medios de comunicación operan en concurrencia competitiva, estos derechos fundamentales imponen un reparto equitativo de la publicidad conforme a la legalidad vigente, con criterios de transparencia e igualdad, evitando conductas discriminatorias y asegurando una eficaz garantía de la libertad y de la independencia de los medios. (ii) La Administración pública ha de actuar en este tipo de decisiones con objetividad y plena sumisión a la legalidad ( arts. 103.1 y 106.1 CE ) y sin arbitrariedad ( art. 9.3 CE ), ya que la discrecionalidad característica de ciertas decisiones administrativas no excusa la exigencia a la Administración de demostrar que los hechos motivadores de sus decisiones son legítimos o, aún sin justificar su licitud, que no tienen una naturaleza contraria a los derechos fundamentales; así, STC 92/2009, de 20 de abril , FJ 3. (iii) Una eventual vulneración de la prohibición de discriminación por razones ideológicas, de tendencia o de opinión ( art. 14, segundo inciso, CE ) en casos como los de asignación publicitaria exige acreditar no sólo una determinada tendencia editorial (presupuesto para concebir la hipótesis de la lesión denunciada) y la circunstancia del diferente trato en la asignación de publicidad institucional (vía de hecho potencialmente lesiva), sino también otros elementos que pongan indiciariamente en conexión lo uno (el factor protegido -la opinión-) con lo otro (el resultado de perjuicio que se denuncia), por cuanto que la existencia misma de una línea editorial constituye únicamente, en principio y a los efectos de la discriminación por ese factor, un presupuesto de la eventual vulneración del art. 14 CE , pero no un indicio que por sí solo desplace al demandado la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto (FJ 7). (iv) La eventual vulneración en este tipo de decisiones del principio general de igualdad ( art. 14, primer inciso, CE ) exige que se haya introducido una diferencia de trato entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca una justificación objetiva y razonable para ello, ya que el art. 14 CE prohíbe las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según juicios de valor generalmente aceptados ( STC 141/2011, de 26 de septiembre , FJ 3) y, además, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida; STC 9/2010, de 27 de abril , FJ 3.

En atención a estos criterios jurisprudenciales, la citada STC 104/2014 concluye que si bien no cabe apreciar un trato discriminatorio por razones ideológicas, de tendencia u opinión (FJ 7), sin embargo, sí se había producido una violación del principio general de igualdad del art. 14 CE , al verificarse que se había excluido de la inserción de publicidad institucional a un medio de comunicación particularmente relevante en función de su implantación y audiencia, sin justificación administrativa que objetivara dicha decisión de conformidad con la pluralidad de elementos concurrentes y los criterios establecidos legalmente; destacando que no resulta razonable 'calificar un precio como superior sin efectuar una medición económica ligada a la audiencia y repercusión social o al índice de impacto del medio. Que un precio sea superior en términos de gasto por cuña no significa que lo sea en términos de proporcionalidad del gasto, como tampoco implica que sea abusivo, cuando no existe una unificación de los costes' (FJ 8).' Es cierto que la sentencia apelada apenas contiene como fundamentación a este respecto la pura remisión a la sentencia del Tribunal Constitucional y que ello constituye un defecto de la misma, si bien, los pronunciamientos reiterados al respecto que se han llevado a cabo en torno a esta misma cuestión (algunos de ellos respecto a las mismas partes) evitan manifiestamente que los efectos indeseables de una tan limitada motivación se hayan producido en el presente caso.

La apelante formula su queja de que no se analiza la cuestión concreta planteada en el presente caso, pero debemos resaltar que los hechos son idénticos a los que han motivado los pronunciamientos judiciales previos, ya referidos anteriormente.

Según los propios datos de la Intervención municipal, es decir, de la parte apelante, desde el 1 de enero de 2011 hasta la actualidad las contrataciones directas llevadas a cabo con los medios de comunicación son hasta un importe de 10.440,45 euros con la demandante/apelada, frente a los 73.329,54 euros de Radio Popular SA y equiparables a los 6.015,68 € de Onda Cero.

No pueden tenerse en cuenta los que la apelante califica como publicidad indirecta porque no se trata de contrataciones llevadas a cabo por el Ayuntamiento en el marco de lo establecido en el art. 2 de la Ley 7/2003 de 20 de marzo, de Publicidad Institucional de la Comunidad Valenciana, vigente al tiempo de los hechos de autos. Por tanto, las cuestiones fundamentales de fondo son idénticas a las que motivaron los pronunciamientos anteriores.

En segundo lugar, respecto al quantum indemnizatorio, la sentencia apelada se remite a los criterios establecidos en la sentencia de esta Sala y Sección 166/2012 de 12 de marzo recaída en el recurso de apelación 538/11: 1) La determinación del plazo por el que puede llevarse a cabo la reclamación, que fija en 5 años por aplicación de lo dispuesto en el art. 1966.3 del Código Civil.

2) La determinación del lucro cesante que se fija en el 80% de la facturación por publicidad institucional, sobre la base de un informe pericial aportado por la entonces demandante, estima la Sala que debe ser moderado, al considerar más ecuánime aplicarlo sobre la media de la facturación de las distintas emisoras de radio destinatarias de la publicidad institucional.

Criterios que mantenemos en esta sentencia por no estimarlos arbitrarios y por el principio de unidad de doctrina, si bien, debemos hacer las siguientes matizaciones: 1) En primer lugar, con estimación de la adhesión a la apelación en cuanto a esta cuestión, la media debe calcularse respecto a tres empresas, las tres citadas anteriormente: Demandante/apelada, Radio Popular SA y Onda Cero, no así respecto a la cuarta que acoge no sólo la publicidad radiofónica, sino también la de prensa escrita y televisión.

2) En segundo lugar, de la cantidad resultante, debemos detraer la cantidad que la demandante/apelada sí obtuvo porque, a diferencia de supuestos anteriores, en el presente caso, aunque escasa, sí hubo contratación, por tanto, la cantidad resultante de todo lo expuesto es la de 13.50239€,no pudiendo acogerse la reclamación económica más que en los términos que pueden determinarse al tiempo de la interposición del recurso contencioso-administrativo, porque es este el período objeto del mismo exclusivamente y procediendo los intereses legales desde la notificación de la sentencia de la primera instancia, por haber sido declarado el derecho en la misma.

En conclusión, procede la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Castellón y de la adhesión al mismo en los términos señalados anteriormente, estimación parcial que incluye la declaración de condena solicitada.



CUARTO.-El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

Por tanto, no procede la imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La estimación parcial del recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora DOÑA FELICIDAD ALTABA TRILLES, en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE BENICASSIM, asistido por el Letrado DON SANTOS MONDÉJAR AMBOU, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 1 de Castellón, en fecha 12-7-17, en el recurso Contencioso-Administrativo 269/15, así como de la adhesión al mismo formulada por RADIO CASTELLÓN SA, representada por la Procuradora DOÑA MARGARITA CRESPO MORENO y asistida por el Letrado DON EDUARDO AZNAR GÓMEZ,, revocando la misma y, en consecuencia, estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por esta última contra la vía de hecho del AYUNTAMIENTO DE BENICASIM en atribución de campañas publicitarias radiofónicas en discriminación de RADIO CASTELLON S.A, así como la DESESTIMACION PRESUNTA del escrito interpuesto de 15/4/2015 por el que se interesaba el cese inmediato de la exclusión discriminatoria de la recurrente en las campañas de publicidad institucional del Ayuntamiento de Benicasim en el periodo temporal comprendido entre el 26 de enero de 2011 hasta la fecha de la interposición del recurso, 4 de mayo de 2015, condenando a la Administración demandada a cesar en dicha exclusión, reconociendo como situación jurídica individualizada el derecho de la recurrente a percibir una indemnización de TRECE MIL QUINIENTOS DOS EUROS CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (13.502 39€), cantidad que devengará el interés legal desde la notificación de la sentencia revocada.

2) La no imposición de las costas causadas en el presente expediente, en ninguna de ambas instancias.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.