Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 890/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 153/2018 de 27 de Mayo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.
SECCIÓN TERCERA.
RECURSO Núm. 153/2018 .
Registro General Núm. 834/2018.
S E N T E N C I A Nº 890/20
Iltmos. Sres. Magistrados
Don Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.
Don Juan María Jiménez Jiménez.
Don Guillermo del Pino Romero.
En la ciudad de Sevilla, a
Vistos por la Sala en Sevilla de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía,
los autos correspondientes al Recurso núm. 153/2018, interpuesto por la FEDERACIÓN ECOLOGISTAS EN
ACCIÓN-SEVILLA, representada por la Procuradora Doña María Dolores Bernal Gutiérrez, y defendida por el
Letrado Don Juan José Carmona Moreno, contra la Administración de la Junta de Andalucía, representada y
defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos. La cuantía del recurso es indeterminada. Ha sido ponente
el Ilmo. Sr. D. Guillermo del Pino Romero, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso se interpone contra el Acuerdo de 16 de enero de 2018, del Consejo de Gobierno, por el que se afecta por mutación demanial externa al Ayuntamiento de Utrera (Sevilla) los tramos de las vías pecuarias 'Cañada Real del Pajarero', tramo 1, subtramo A, y tramo 2, subtramo B, y 'Cañada Real de Morón', tramo 2, subtramo A, del término municipal de Utrera, por un plazo de 50 años, con destino a camino público local, publicado en el BOJA Número 15 de 22 de enero de 2018.



SEGUNDO.- En su escrito de demanda el actor solicitó se declare la nulidad de pleno derecho del Acuerdo, y en su lugar se acuerde la denegación de la mutación demanial externa impugnada en favor del Ayuntamiento de Utrera.

El Letrado de la Junta de Andalucía en su escrito de contestación a la demanda, solicitó se dictara sentencia desestimatoria del recurso. La Letrada del Ayuntamiento de Utrera solicitó el dictado de una sentencia desestimatoria.

Practicada la prueba propuesta y admitida, una vez verificado el trámite de conclusiones quedaron las actuaciones pendientes de deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación de la presente causa se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día de hoy.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente recurso contencioso-administrativo es el Acuerdo de 16 de enero de 2018, del Consejo de Gobierno, por el que se afecta por mutación demanial externa al Ayuntamiento de Utrera (Sevilla) los tramos de las vías pecuarias 'Cañada Real del Pajarero', tramo 1, subtramo A, y tramo 2, subtramo B, y 'Cañada Real de Morón', tramo 2, subtramo A, del término municipal de Utrera, por un plazo de 50 años, con destino a camino público local, publicado en el BOJA Número 15 de 22 de enero de 2018.

La pretensión anulatoria de la Federación recurrente se fundamenta en esencia en la inadecuación del procedimiento seguido para destinar las indicadas vía pecuarias a un uso como el viario, mediante una mutación demanial en base al artículo 57.bis de la Ley 4/1986, de 5 de mayo, del Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en lugar de hacerlo a través de alguno de los procedimientos previstos en la Ley 3/1995, de 23 de marzo, de Vías Pecuarias, de desafectación y modificación de trazado, que hubiese garantizado el deber prioritario de conservación de las vías pecuarias establecido en el artículo 3.1 de dicho texto legal. Argumenta la parte recurrente que con la mutación demanial externa que se ha llevado a cabo - en realidad una desafectación tácita-, se pierde la continuidad de la red de vías pecuarias y más en concreto de las vías afectadas y la funcionalidad agropecuaria y ambiental de las mismas, que son convertidas en un viario local, en una carretera, cuyo objetivo principal es el tránsito de vehículos motorizados, todo ello en contra de la normativa de vías pecuarias, constituida por la Ley 3/ 1995, de 23 de marzo, de Vías Pecuarias (LVP) y por el Reglamento de Vías Pecuarias de la Comunidad Autónoma de Andalucía (RVPCAA), aprobado por el Decreto 155/1998, de 21 de julio.

En segundo lugar invoca el demandante que de los documentos del expediente administrativo no resultan acreditadas las razones justificativas de la mutación demanial externa.

Opone el Letrado de la Junta de Andalucía que la cesión gratuita de uso mediante mutación demanial externa aparece regulada en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía en el artículo 57.bis de la Ley 4/1986, de 5 de mayo, del Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Andalucía, precepto, introducido por la Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía.

Expone que se cumplen los dos requisitos exigidos por el indicado precepto: a) Que la legislación patrimonial específica de la Administración o entidad pública a la que se cede el uso del bien prevea, a su vez, la posibilidad de afectar bienes demaniales de su titularidad a la Administración de la Junta de Andalucía y a sus entidades instrumentales públicas; b) Que el bien cuyo uso se cede sea destinado a un uso o servicio público de la competencia de la Administración o entidad pública a la que se realiza la cesión, y en este caso el destino del bien cedido sería un camino público local con objeto de facilitar la vía de comunicación entre los municipios de Utrera y Los Molares, así como con el núcleo de población de Vistaalegre. En segundo lugar alega la Administración demandada que tanto la Ley de vías pecuarias, como en Reglamento Andaluz, únicamente contemplan procedimientos de desafectación del dominio público (art. 10 LVP), en virtud del cual la vía pecuaria deja de tener la consideración de bien demanial y pasa a ser bien patrimonial, y de modificación del trazado (arts. 11 y ss LVP). Dichas soluciones jurídicas, no encajan en el supuesto de autos en el que se pretende una mutación demanial externa, es decir, el cambio de titularidad del bien demanial y consiguientemente del uso publico al que se encuentra afecto, de forma temporal, manteniendo su adscripción al demanio público.



SEGUNDO.- Planteadas así, en síntesis, las posturas de las partes, procede entrar a resolver el motivo esencial de impugnación de la parte demandante, y solo en el caso de no prosperar procedería el análisis del posible uso ganadero, agrícola u otro uso de naturaleza rural, que resultarían incompatibles con el pretendido uso de la vía para vehículos motorizados, no vinculados a aquellas actividades.

Dicho esto, la Sentencia de esta Sala de 18 de julio de 2018 dictada en Recurso nº 385/15 resuelve un supuesto similar al que aquí se plantea, y en cuyo fundamento jurídico tercero decíamos: 'El motivo y, por tanto, el recurso han de ser estimados.

En efecto, la propia Administración demandada reconoce, como no podía ser de otra forma, que la mutación demanial externa se ha decidido en aplicación del artículo 57 bis de la L. 4/1986, de 5 de mayo, de Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Andalucía (introducido por la L.5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía).

Pues bien, como quiera que el bien cedido al Ayuntamiento de Cañada Rosal se trata, y en ello no hay controversia, del tramo de una vía pecuaria, la normativa aplicable, como normativa especial sectorial, que es de aplicación preferente a cualquier otra normativa, conforme al conocido principio de que la ley especial deroga la ley general, es la Ley de Vías Pecuarias 3/1995, de 23 de marzo, y su Reglamento aprobado por Decreto 155/1998, de 21 de julio.

En dicha normativa se prevé que, en el caso de que la vía pecuaria ya no cumpla su finalidad de tránsito ganadero u otros usos compatibles y complementarios, lo procedente es proceder a su desafección, conforme al artículo 10 LVP, o, para el caso de que parte de su superficie se quiera utilizar para otro fin, la modificación de su trazado (art. 11 LVP), cuyos procedimientos vienen regulados en los artículos 31 y ss. del RVP.

Procedimientos más garantistas que el utilizado, que incluyen, entre otros hitos, un trámite de información pública.

Por ello, habiéndose producido, realmente, una desafectación de hecho del tramo de la vía pecuaria, mediante una mutación demanial externa, en aplicación de un procedimiento previsto en una normativa (el art. 57. Bis de la L.4/1986) que no es aplicable, puesto que las vías pecuarias cuentan con su normativa propia, el acuerdo recurrido es nulo de raíz y de pleno derecho, por haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para su adopción, conforme al art. 62.1.e) de la LRJAP 30/1992 de 26 de noviembre.

Como se ha dicho, la estimación de este primer motivo del recurso, con declaración de la nulidad radical del acuerdo impugnado, releva del estudio de los demás motivos, que vienen a combatir la ilegalidad de una desafección que, ni siquiera, se ha llevado legítimamente a efecto.

El recurso, así, ha de ser estimado.' Sentencia que al ser firme, y resolver un supuesto similar nos lleva a seguir el mismo criterio en el presente supuesto, no sin antes recordar que el informe del Gabinete Jurídico, de 25 de octubre de 2017 (folios 59 y ss), en el que efectivamente se expresa lo siguiente: 'Obra igualmente en la documentación lnforme emitido el 11 de julio de 2017 del Servicio de Urbanismo por la Delegación Territorial en Sevilla de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, en la que se señala que remitiéndose el planeamiento general vigente a la legislación sectorial de aplicación, para la compatibilidad del uso previsto ha de estarse a lo dispuesto en la legislación de vías pecuarias vigente...'. Dato que cuando menos hace presumir que la Administración demandada, teniendo en cuenta la decisión que finalmente se optó por la mutación demanial externa, tiene dudas en lo referente a la legislación aplicable.

En nuestro caso, la mutación demanial externa que viene acordada, aún cuando el resultado sea el de mantener el destino público del bien, en realidad supone una verdadera desafectación, por lo que centrándonos en el supuesto de autos frente al extenso material probatorio aportado por la recurrente, nada se opone fuera de la referencia al artículo 57 bis de la Ley de la Ley de Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en lo referente a la actual situación de las vías pecuarias en cuestión. Con ello aludimos a la pérdida de sus valores como tales vías pecuarias, es decir, sus valores agropecuarios por no decir del mantenimiento de sus características físicas, pues no resulta así del expediente administrativo y de la prueba practicada pues en efecto, tanto la Cañada Real de Pajarero como la Cañada Real de Morón se incluyen en el Plan para la Recuperación y Ordenación de la Red de Vías Pecuarias de la Comunidad Autónoma de Andalucía, aprobado por el Acuerdo de 27 de marzo de 2001, del Consejo de Gobierno, estableciéndose por entonces 'uso ganadero', resultando por lo demás indiscutible el carácter rural de la zona, pues ya en el informe de compatibilidad urbanística de 11 de marzo de 2016 (documento 02). Con estos datos no cabe obviar el mayor nivel de protección que ofrece la legislación sectorial sobre vías pecuarias, en especial el artículo 10 de la LVP sobre desafectación, en caso de entenderse que las vías pecuarias a que se refiere el presente recurso no son adecuadas para el tránsito del ganado ni sean susceptibles de usos compatibles y complementarios; o la posibilidad que ofrece su artículo 11 para el cambio de su trazado, de considerarse, como parece, que deben ser destinadas a un uso público distinto, en este caso, el de su uso como viario para tráfico urbano. De ahí que consideremos improcedente el procedimiento utilizado cual es el previsto en el artículo 57 bis de la Ley 4/1986, que regula la mutación demanial externa, lo cual nos lleva conforme a lo argumentado a la estimación del presente recurso contencioso- administrativo.



TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 11 de octubre, se imponen las costas a la Administración demandada hasta el límite de 1.000 euros, atendida la naturaleza del asunto, el cual ya fue resuelto, y los criterios del Pleno de esta Sala de fecha 18 de mayo de 2018.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la FEDERACIÓN ECOLOGISTAS EN ACCIÓN- SEVILLA, representada por la Procuradora Doña María Dolores Bernal Gutiérrez, contra el Acuerdo de 16 de enero de 2018, del Consejo de Gobierno, por el que se afecta por mutación demanial externa al Ayuntamiento de Utrera (Sevilla) los tramos de las vías pecuarias 'Cañada Real del Pajarero', tramo 1, subtramo A, y tramo 2, subtramo B, y 'Cañada Real de Morón', tramo 2, subtramo A, del término municipal de Utrera, por un plazo de 50 años, con destino a camino público local, publicado en el BOJA Número 15 de 22 de enero de 2018. , que se anula por no resultar ajustado a Derecho. Con imposición de las costas a la Administración demandada hasta el límite de 1.000 euros.

Contra esta sentencia cabe preparar recurso de casación por escrito ante esta Sala en plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la presente resolución, en los términos y con las exigencias contenidas en el artículo 86 y ss. LJCA.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.