Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 892/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 219/2017 de 22 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2017/0003497
Procedimiento Ordinario 219/2017
Demandante: D./Dña. Rodolfo
PROCURADOR D./Dña. PAULA DE DIEGO JULIANA
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 892/2017
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
Dña. MARIA DOLORES GALINDO GIL
Dña. MARÍA DEL PILAR GARCIA RUIZ
En la Villa de Madrid, a veintidós de diciembre de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos
del recurso contencioso-administrativo número 219/2017, interpuesto por doña Rodolfo , representada por
la Procuradora de los Tribunales doña Paula de Diego Juliana y asistida por el Letrado don Antonio Carranza
Fernández, contra la resolución de fecha 30 de noviembre de 2016 dictada por el Consulado General de
España en Santo Domingo que, en reposición, confirma la de 31 de agosto de 2016 denegatoria de visado en
régimen comunitario. Habiendo sido parte la Administración General del Estado, representada por el Abogado
del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por doña Rodolfo se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 23 de febrero de 2.017 contra los actos antes mencionados, acordándose su admisión, y formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazado para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos reclamando se acuerde la concesión del visado de reagrupación familiar en régimen comunitario solicitado por su madre, doña Herminia .



SEGUNDO.- La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del presente recurso.



TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, tras el trámite de conclusiones, con fecha 20 de diciembre de 2017 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del presente recurso jurisdiccional doña Rodolfo impugna la resolución de fecha 30 de noviembre de 2016 dictada por el Consulado General de España en Santo Domingo que, en reposición, confirma la de 31 de agosto de 2016 por la que se denegaba la solicitud de visado de reagrupación familiar en régimen comunitario presentada por su madre, doña Herminia , por no estar a cargo de la reagrupante.

En concreto, en la resolución de fecha 31 de agosto de 2016 se indicaba que 'no acredita estar a cargo del familiar Comunitario'. En la resolución de fecha 30 de noviembre de 2016 se amplió la motivación expresándose que 'El total de la remesas enviadas no alcanza el SMI estipulado en República Dominicana y que asciende a 11.500 pesos al mes. Se valora la situación personal, social y económica de los interesados: vive con otros miembros de su familia; dispone de otras fuentes de ingresos, según manifiesta la interesada trabaja como camarera en una cafetería y percibe un salario de 10.000 pesos mensuales'.

La parte recurrente impugna las citadas resoluciones señalando que cumple todos y cada uno de los requisitos establecidos por la legislación española para que se le concediera el visado de estancia en España de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Real Decreto 240/2007 . Indica que no es cierto que conste en el expediente ni que la solicitante haya manifestado que vive con otros miembros de su familia, ni el que trabaje como camarera en una cafetería percibiendo un salario de 10.000 pesos mensuales, enviándole la reagrupante el dinero que puede y con el que la solicitante malvive como puede en su país por lo que las resoluciones son nulas de pleno derecho a tenor de lo preceptuado en el artículo 47.1 a) de la Ley 39/2015 en relación con los artículos 53, 19 y 13 de la Constitución Española o, al menos, anulable.

Se opone la Administración demandada alegando que el recurso es extemporáneo ya que la fecha en que se interpone (23 de febrero de 2017) había transcurrido de manera holgada el plazo de dos meses que prevé el artículo 46 de la LRJCA , por lo que concurre el motivo de inadmisión que contempla el artículo 69.e) de la LRJCA .

En cuanto al fondo, tras recapitular la normativa aplicable, sobre la base de las apreciaciones del Consulado en función del contenido de los documentos aportados que no acreditan que viva a cargo de su hija. En concreto, indica que no acompañó documentación alguna de que no percibe pensiones ni ayudas de ninguna clase, y sin que con el escrito de demanda la parte actora acompañe documentación alguna y sin que, a fortiori, solicite práctica de prueba. Añadió que las remesas dinerarias a que se refiere la recurrente en su escrito de demanda no son regulares en el tiempo ni en su cuantía; así, del último folio del expediente administrativo resulta que durante el año 2016 la solicitante del visado recibió únicamente dos remesas y las dos en el mes de marzo, y en el año 2015 recibió remesas en seis de los doce meses, siendo llamativo que desde la solicitud del visado (agosto de 2016) y hasta la fecha de formalización del escrito de demanda (septiembre de 2017) no se acreditan remesas dinerarias, lo que se trae a colación por cuanto la situación de vivir a cargo debe darse realmente y debe continuar en la actualidad.



SEGUNDO.- En relación con la causa de inadmisibilidad del recurso propugnada por el Sr. Abogado del Estado al amparo de los artículos 46 y 69.e de la LRJCA , debemos hacer constar que, según figura al folio 1 del expediente, la resolución desestimatoria del recurso de reposición fue notificada el 13 de diciembre de 2016 a la solicitante, martes, constando en autos que la recurrente presentó el 23 de febrero de 2017 en el Registro General de este Tribunal escrito en el que hacía constar que el 16 de febrero de 2017 había comparecido ante el Ilustre Colegio de Abogados presentando solicitud de Asistencia Jurídica Gratuita.

Dispone el art.16 de la Ley de Asistencia Jurídica gratuita que: 1 La solicitud de reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita no suspenderá el curso del proceso.

No obstante, a fin de evitar que el transcurso de los plazos pueda provocar la preclusión de un trámite o la indefensión de cualquiera de las partes, el Letrado de la Administración de Justicia, de oficio o a petición de éstas, podrá decretar la suspensión hasta que se produzca la decisión sobre el reconocimiento o la denegación del derecho a litigar gratuitamente, o la designación provisional de Abogado y Procurador si su intervención fuera preceptiva o requerida en interés de la justicia, siempre que la solicitud del derecho se hubiera formulado en los plazos establecidos en la Leyes procesales. Esta suspensión afectará también al plazo de subsanación a que se refiere el apartado 2 del art. 8 de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre , por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

2 Cuando la presentación de la solicitud del reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita se realice antes de iniciar el proceso y la acción pueda resultar perjudicada por el transcurso de los plazos de prescripción, ésta quedará interrumpida, siempre que dentro de los plazos establecidos en esta Ley no sea posible nombrar al solicitante Abogado y de ser preceptivo, Procurador del turno de oficio que ejerciten la acción en nombre del solicitante. Cuando la acción pueda resultar perjudicada por el transcurso de los plazos de caducidad, ésta quedará suspendida hasta que recaiga resolución definitiva en vía administrativa, reconociendo o denegando el derecho, momento a partir del cual se reanudará el computo del plazo.

El computo del plazo de prescripción se reanudará desde la notificación al solicitante de la designación provisional de Abogado por el Colegio de Abogados o, en su caso, desde la notificación del reconocimiento o denegación del derecho por la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita y, en todo caso, en el plazo de dos meses desde la presentación de la solicitud.

En el supuesto de que esta petición hubiere sido denegada, fuere claramente abusiva y únicamente esté preordenada a dilatar los plazos, el órgano judicial que conozca de la causa podrá computar los plazos en los estrictos términos legalmente previstos, con todas las consecuencias que de ello se derive .

La cuestión en autos es que la solicitud se presentó transcurrido el plazo de dos meses previsto en el artículo 46 de la LJCA . Veamos, señala el Tribunal Supremo, Sala Tercera, en sentencia de fecha 17-9-2012, (recurso de casación numero 191/2010 ), inadmitiendo un recurso de casación para unificación de doctrina, expone la doctrina reiterada en materia de cómputo de plazos señalados por meses, en el sentido de que debe realizarse de fecha a fecha, estableciéndose como dies ad quem el mismo día hábil correspondiente del mes siguiente contado a partir de la fecha de la notificación.

En su fundamento jurídico

CUARTO , razona, 'En este sentido cabe advertir que es exponente de la existencia de doctrina legal la fundamentación jurídica expuesta en la sentencia de esta Sala de 10 de junio de 2008 (RC 32/2006 ), en la que acogimos la doctrina jurisprudencial sostenida en la sentencia de esta Sala de 9 de mayo de 2008 (RC 9064/2004 ), en relación con la unificación normativa respecto del cómputo de los plazos procedimentales y de los plazos procesales regulados respectivamente en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y en la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso- administrativa , con este razonamiento: «Es reiteradísima la doctrina de esta Sala sobre los plazos señalados por meses que se computan de fecha a fecha, iniciándose el cómputo del plazo al día siguiente de la notificación o publicación del acto, pero siendo la del vencimiento la del día correlativo mensual al de la notificación (...).' Conforme a dicha doctrina resulta que si la notificación de la resolución se efectuó el 13 de diciembre de 2016, martes, el plazo de los dos meses para la interposición del recurso vencía el 13 de febrero de 2017, lunes, por lo que cuando se solicitó el beneficio de justicia gratuita, el 16 de febrero, aquél resultaba claramente extemporáneo no existiendo plazo que interrumpir, lo que nos lleva a la estimación de la causa de inadmisibilidad aducida por el Sr. Abogado del Estado, decisión que no lesiona el derecho de acceso a los recursos, que se integra en el contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución , porque, como observa el Tribunal Constitucional en las sentencias 105/2006, de 3 de abril , 265/2006, de 11 de septiembre , 22/2007, de 12 de febrero , 246/2007, de 10 de diciembre y 27/2009 de 26 de enero , la inadmisión de los recursos de forma motivada, en base a la aplicación de una causa legal y la interpretación de las normas procesales que las regulan, constituye una función jurisdiccional de exclusiva competencia de los Jueces y Tribunales, que sólo transciende al plano constitucional cuando el Tribunal incurra en error patente, arbitrariedad o en manifiesta irracionalidad. La declaración de inadmisibilidad tampoco contradice el derecho a un proceso equitativo, que garantiza el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , que constituye para los órganos judiciales una fuente interpretativa prevalente del derecho a la tutela judicial efectiva de conformidad con el artículo 10.2 de la Constitución , ya que no se interpreta de forma rigorista el artículo 86 LJCA , al respetarse el principio de proporcionalidad entre las limitaciones impuestas al derecho de acceso a un tribunal para que examine el recurso y las consecuencias de su aplicación. ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 9 de noviembre de 2004 [Caso Sáez Maeso ] y de 7 de junio de 2007 [Caso Salt Hiper ]).



TERCERO.- Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos al inadmitirse el recurso no procede imponer las costas a ninguna de las partes.

VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que INADMITIMOS el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Rodolfo contra la resolución de fecha 30 de noviembre de 2016 dictada por el Consulado General de España en Santo Domingo que, en reposición, confirma la de 31 de agosto de 2016. Sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414- 0000-93-0219-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0219-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA Dña. MARIA DOLORES GALINDO GIL Dña. MARÍA DEL PILAR GARCIA RUIZ