Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 892/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 10/2017 de 10 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a diez de octubre de dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, D.
JOSE BELLMONT MORA, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, MIGUEL ANGEL NARVAEZ BERMEJO y Dª LOURDES
PEREZ PADILLA, magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 892/2018
En el recurso de apelación número 10/2017.
Es parte apelante la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por la Sra. Abogado
del Estado.
Es parte apelada D Sebastián representado por el procurador Doña Eva Badias Bastía y defendido
por la letrada Dª Farah Attari Stouti.
Constituye el objeto del recurso la sentencia nº 326/2016, de 19 de octubre, que el Juzgado de lo
Contencioso-administrativo nº 9 de Valencia ha dictado en el proceso 95/2016.
Esta resolución judicial estima la pretensión de invalidez jurídica que el recurrente articuló frente a una
resolución de la Delegación del Gobierno de fecha 16 de mayo de 2012 por la que se acuerda la extinción de
la autorización de la residencia de larga duración que tenía el recurrente.
Ha sido magistrada ponente Dª LOURDES PEREZ PADILLA.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia nº 326/2016, de 19 de octubre, dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 9 de Valencia y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo: 'Que debo estimar y estimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por (...) frente a la resolución de la Delegación del Gobierno de 16 de mayo de 2012 dictada en el expediente NUM000 que acuerda extinguir la autorización de residencia de larga duración que tenía el recurrente, resolución que se anula y deja sin efecto. No imponer las costas.'

SEGUNDO .-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día 18 de septiembre de 2018, en el que que el Magistrado D. MIGUEL ANGEL NARVAEZ BERMEJO manifestó su intención de formular Voto Particular.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a Derecho de la sentencia nº 326/2016, de 19 de octubre dictado por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 9 de Valencia.

Esta resolución judicial estima la pretensión de invalidez jurídica que el hoy apelado articuló frente a la resolución de la Delegación del Gobierno de fecha 16 de mayo de 2012 con cuyo intermedio se acordaba la extinción de la residencia de larga duración, resolución que anula y deja sin efecto.



SEGUNDO.- El recurso de apelación se fundamenta en: a) Extemporaneidad del recurso contencioso administrativo interpuesto al existir dos notificaciones edictales en abril de 2012 y presentarse el recurso 4 años después, teniendo en consideración la interpretación jurisprudencial al respecto. b) Ausencia de infracción del procedimiento e inexistencia de indefensión. c) concurrencia de la causa de extinción que motivo la resolución dictada. La parte apelada presenta escrito de impugnación a la apelación alegando la concurrencia de la infracción del derecho audiencia e imposibilidad de alegar en aquel procedimiento ante la eventual extinción de una autorización con pérdida de los derechos contenidos en la autorización.



TERCERO.- Se invoca por la Abogada del estado la doctrina jurisprudencial existente para estimar incorrecta la conclusión asumida por la Juzgadora a quo expresada, esencialmente, en los últimos párrafos del fundamento tercero en los siguientes términos cuando se afirma: '... En el presente caso, también hay una hora de diferencia, pero los dos intentos se hacen a las 11:55 y a las 12:55. Tampoco consta que se dejara nota informativa en el buzón, al menos no se hace mención a ello:folio 35-por ello se considera que la notificación edictal de la resolución que acuerda la extinción no está justificada. Consta en el expediente administrativo, escrito con registro de entrada de 8 de marzo de 2016 en el que se manifiesta que el día anterior al ir a renovar el permiso anterior, el interesado, aquí demandante, había tenido conocimiento de que se había extinguido la autorización de residencia de larga duración que tenía(folio 38 y 39); por tanto la presentación del recurso contencioso-administrativo el 17-03-2016, resulta emplazó y por tanto admisible...' El motivo de apelación esgrimido por la Aministración se desestima y se confirma la desestimación del motivo de inadmisión del articulo 69.e) de la LJCA en relación con el articulo 46.1 del mismo Texto legal, esto es, la extemporaneidad del recurso contencioso administrativo.

Del examen del expediente se infiere que a raíz del oficio remitido por la Dirección General de la Policía el 1 de marzo de 2012, la Subdelegación de Gobierno, de oficio, da traslado del citado informe, practicando trámite de audiencia al concurrir una posible causa de extinción de residencia de larga duración a tenor del articulo 166.1 del Real decreto 557/2011 .

Es de observar que la notificación edictal llevada a cabo por la administración no esta justificada y ello, por dos motivos: 1º)El primero por haber prescindido del domicilio consignado por el Sr Lucio en la solicitud presentada que dio lugar al procedimiento de concesión de la autorización de residencia de larga duración (se designo como domicilio a efectos de notificaciones el sito en la CALLE000 n º NUM001 piso NUM002 de Valencia), practicando la administración todos los actos de comunicación concernientes al posterior procedimiento iniciado de oficio en el domicilio obtenido en el padrón municipal ( Pl DIRECCION000 n NUM003 planta NUM004 puerta NUM005 ), acudiendo al edicto sin agotar las posibilidades reales de notificación personal en el domicilio designado que si le constaba, lo que supone una quiebra del carácter ' residual', ' subsidiario', ' supletorio' y ' excepcional', de ' último remedio' de la notificación por edictos, reiterado por todas en la STSdel 17 de febrero de 2014 numero de recurso: 3075/2010: ...'Por lo que se refiere a la diligencia que corresponde a la Administración, ha de traerse necesariamente a colación la doctrina que ha sentado el Tribunal Constitucional en relación con la especial diligencia exigible a los órganos judiciales en la comunicación de los actos de naturaleza procesal, trasladable, como hemos dicho, mutatis mutandis, a la Administración. En particular, el máximo intérprete de nuestra Constitución, subrayando el carácter ' residual', ' subsidiario', ' supletorio' y ' excepcional', de ' último remedio' -apelativos, todos ellos, empleados por el Tribunal- de la notificaciónmediante edictos [ SSTC 65/1999, de 26 de abril , FJ 2 ; 55/2003, de 24 de marzo , FJ 2; 43/2006, de 13 de febrero , FJ 2 ; 163/2007, de 2 de julio , FJ 2 ; 223/2007, de 22 de octubre , FJ 2 ; 231/2007, de 5 de noviembre , FJ 2 ; 2/2008, de 14 de enero, FJ 2 ; y 128/2008, de 27 de octubre , FJ 2], ha señalado que tal procedimiento ' sólo puede ser empleado cuando se tiene la convicción o certeza de la inutilidad de cualquier otra modalidad de citación' [ STC 65/1999 , cit., FJ 2]; que el órgano judicial ' ha de extremar las gestiones en averiguación del paradero de sus destinatarios por los medios normales a su alcance, de manera que el acuerdo o resolución judicial que lleve a tener a la parte en un proceso como persona en ignorado paradero debe fundarse en criterios de razonabilidad que conduzcan a la certeza, o cuando menos a una convicción razonable, de la inutilidad de los medios normales de citación' [ SSTC 163/2007 , cit., FJ 2 ; 231/2007 , cit., FJ 2; en términos similares, SSTC 2/2008 , cit., FJ 2; 128/2008 , cit., FJ 2; 32/2008, de 25 de febrero , FJ 2; 150/2008, de 17 de noviembre , FJ 2; 158/2008, de 24 de noviembre , FJ 2; 223/2007, cit., FJ 2 ; y 231/2007 , cit., FJ 2]. En fin, recogiendo implícita o explícitamente esta doctrina, en la misma dirección se ha pronunciado recientemente esta Sala en Sentencias de 21 de junio de 2010 (rec. cas. núm. 4883/2006 ), FD Tercero ; de 28 de junio de 2010 (rec. cas. núm. 3341/2007 ), FD 3; de 12 de julio de 2010 (rec. cas. núm. 90/2007 ), FD Tercero; de 28 de octubre de 2010 (rec. cas. núms.

4689/2006 y 4883/2006), FD Tercero ; y de 28 de octubre de 2010 (rec. cas. núm. 2270/2002 ), FD Sexto.

2º)A mayor abundamiento, la Sala considera no aplicables al concreto caso de autos, los pronunciamientos jurisprudenciales invocados.

La STS, Contencioso sección 2 del 13 de febrero de 2014 numero Recurso: 777/2012 : '...la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2004 , dictada en el recurso de casación en interés de la Ley núm. 4/2003, no constituye, en realidad, 'doctrina legal',necesariamente observable por las Salas y Juzgados de inferior jerarquía jurisdiccional...Y aunque también hemos dicho - Sentencia de 4 de marzo de 2010 , dictada en el recurso de casación núm. 8640/04 - que el que no pueda afirmarse que las Sentencias que desestiman recursos de casación en interés de Ley no crean doctrina legal y, por tanto, deba negarse que vinculan a los órganos de la jurisdicción contenciosa, no significa que los pronunciamientos que en ellas se contienen no puedan ser tomados en consideración por los Tribunales de instancia en aquellos supuestos en los que de su contenido se desprende claramente una orientación a seguir, en el presente casoel Juzgado de Burgos, en la sentencia objeto de revisión, ha seguido la doctrina contenida en la Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de fecha 28 de octubre de 2004 , dictada en el recurso de casación en interés de la Ley núm. 70/2003, que 'sí constituye doctrina legal', al establecer en su fallo parcialmente estimatorio 'Que, a efecto de dar cumplimiento al artículo59.2de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , reformada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, la expresión en una hora distinta determina la validez de cualquier notificaciónque guarde una diferencia de al menos sesenta minutos a la hora en que se practicó el primer intento de notificación'.

Por tanto, no procede hacer uso de la orientación que no doctrina emanada de los citados pronunciamientos por entender que no es aplicable al caso de autos, en el que hay dos intentos de notificación efectuados el 21 de mayo de 2012 a las 11:55 horas y el 22 de mayo de 2012 a las 12:56 horas, siendoexactamente 60 minutos de diferencia los existentes entre una y otra notificación, y ello, por cuanto la propia STSdel 10 de noviembre de 2004Recurso: 4/2003, germen de los citados pronunciamientos citados también señalaba, a propósito del articulo 59.2 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre: '...su aplicación ha de tratar de posibilitar, que se consiga el fin de la notificación, que esta llegue al interesado, y si un día no estaba en el domicilio en las primeras horas de la mañana se ha posibilitar, que la segunda notificación sea en franja horaria distinta, por ejemplo, al final de la mañana, y de otro, porque esa interpretación la exige en parte la norma, cuando dice, dentro de los tres días y en hora distinta, pues, si al Legislador le hubiese dado igual el horario concreto, debía haberse limitado a decir, que la segunda notificación se practicará en el día siguiente o en el otro, y no dice eso, sino que dice, dentro de los tres días en hora distinta, y hora distinta a los efectos de la notificación, no es 9,30 cuando la anterior se había realizado a las 10, aunque ciertamente las nueve y las diez sean horas distintas según el Diccionario, pues ese horas distintas, se ha de entender a los efectos de la notificación, las que se practican en distintas franjas horarias, como pueden ser, mañana, tarde, primeras horas de la mañana o de la tarde', orientación dirigida a una finalidad claramente coincidente con el actual ( si bien no aplicable) articulo 42.2 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, cuando afirma 'Cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación, podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona mayor de catorce años que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Si nadie se hiciera cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes. En caso de que el primer intento de notificación se haya realizado antes de las quince horas, el segundo intento deberá realizarse después de las quince horas y viceversa, dejando en todo caso al menos un margen de diferencia de tres horas entre ambos intentos de notificación. Si el segundo intento también resultara infructuoso, se procederá en la forma prevista en el artículo 44.'

CUARTO.- Motivo de apelación: Ausencia de infracción del procedimiento, al constar dos intentos de notificación del trámite de audiencia teniendo en consideración la interpretación jurisprudencial existente al respecto e inexistencia de indefensión.

El motivo de apelación se estima y se revoca la sentencia cuyo fundamento se sustituye por el siguiente.

La notificación de los actos administrativos constituye una actividad desplegada por la Administración para poner en conocimiento de los interesados el contenido de aquellos actos que afecten a sus derechos o intereses, así como si es o no definitivo en vía administrativa y los recursos que contra el mismo procedan, órgano administrativo ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, tal y como se desprende del artículo 58 de la LRJPAC. De manera que constituye un mero presupuesto o requisito de eficacia del acto administrativo objeto de notificación, que queda demorada hasta el momento de su notificación, realizada con respeto a las exigencias impuestas legalmente, tal y como revela el contenido de los artículos 57.2 y 58.1 de la LRJPAC. De ahí que la eventual falta de notificación, o la notificación irregular, de un determinado acto administrativo no afecte a su validez sino meramente a su eficacia.

Por los mismos argumentos expuestos anteriormente en el fundamento que antecede respecto de la notificación por edictos de la resolución de 16 de mayo de 2012, se concluye la no justificación de la notificación por edictos del trámite de audiencia.

Por tanto, la omisión o irregular notificación de la resolución acordando dar el trámite de audiencia de fecha 9 de marzo de 2012 hizo que demorara la eficacia de ésta hasta el 8 de marzo de 2016, fecha en que el interesado realizo una actuación ( presentación del escrito de igual fecha en la oficina de extranjería) que supuso el conocimiento del contenido y alcance de la misma ( articulo 58.3 de la LRJPAC), junto, por otra parte, con el contenido integro de todo el expediente de extinción, incluyendo, pues, el acto resolutorio.

Precisamente, por ello, conviene analizar en el caso concreto de autos, la repercusión de la citada omisión del trámite de audiencia, en un procedimiento no sancionador como es el relativo a la extinción de la residencia de larga duración.

El articulo 20 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social establece que los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones, salvo lo dispuesto en el artículo 27 de esta Ley. Ahora bien, esta previsión normativa en relación con el articulo 166.1.a) del Real decreto 557/2011 y articulo 84 del a Ley 30/1992 de 26 de noviembre no puede significar desconocer la doctrina jurisprudencial existente al respecto de la omisión del trámite de audiencia en los procedimientos no sancionadores, así las cosas, la STS de 11 de julio de 2003, RC 7983/1999, señalaba: ...'En efecto, la falta de audienciaen un procedimiento no sancionador no es, por si propia, causa de nulidad de pleno derecho, sino que sólo puede conducir a la anulación del acto en aquéllos casos en los que tal omisión haya producido la indefensión material y efectiva del afectado por la actuación administrativa. Así, ninguna de las causas de nulidad contempladas en el art. 62 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP-PAC) resulta aplicable a la simple falta del trámite de audiencia. No lo es la prevista en la letra a), según la cual son nulos de pleno derecho aquellos actos que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, porque el derecho a la defensa sólo constituye un derecho susceptible de dicho remedio constitucional en el marco de un procedimiento sancionador, por la aplicación al mismo -aun con cierta flexibilidad- de las garantías propias del proceso penal, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo; fuera de ese ámbito sancionador, la falta del trámite de audienciaen el procedimiento administrativo e incluso la misma indefensión, si se produce, podrán originar las consecuencias que el ordenamiento jurídico prevea, pero no afectan a un derecho fundamental o libertad pública susceptible de amparo constitucional. Por otra parte, la falta de un trámite como el de audiencia, por esencial que pueda reputarse, no supone por si misma que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido ( STS de 13 de octubre de 2.000 -recurso de casación 5.697/1.995-), que puede subsistir aun faltando la sin duda decisiva audienciadel interesado, por lo que tampoco le afecta, en principio, la causa de nulidad de pleno derecho prevista en la letra e) del art. 62 LRJAP-PAC. Por otra parte, es claro que a la ausencia del trámite de audienciale es de aplicación de manera muy directa la previsión del apartado 2 del artículo 63 de la Ley 30/1.992, que establece la anulabilidad de un acto administrativo por defecto de forma cuando éste de lugar a la indefensión del interesado. Y, precisamente, si es esencial el trámite de audiencia, es porque su falta podría determinar que se produjese la efectiva indefensión del afectado.

Ahora bien, esa indefensión no equivale a la propia falta del trámite, sino que ha de ser real y efectiva, esto es, para que exista indefensión determinante de la anulabilidad del acto es preciso que el afectado se haya visto imposibilitado de aducir en apoyo de sus intereses cuantas razones de hecho y de derecho pueda considerar pertinentes para ello. Así pues, según hemos dicho reiteradamente y como señala la sentencia impugnada, no se produce dicha indefensión material y efectiva cuando, pese a la falta del trámite de audienciaprevio a la adopción de un acto administrativo, el interesado ha podido alegar y aportar cuanto ha estimado oportuno.

Tal oportunidad de defensa se ha podido producir en el propio procedimiento administrativo que condujo al acto, pese a la ausencia formal de un trámite de audienciaconvocado como tal por la Administración; asimismo, el afectado puede contar con la ocasión de ejercer la defensa de sus intereses cuando existe un recurso administrativo posterior; y en último término, esta posibilidad de plena alegación de hechos y de razones jurídicas y consiguiente evitación de la indefensión se puede dar ya ante la jurisdicción contencioso administrativa (entre muchas, pueden verse las sentencias de 26 de enero de 1.979 - RJ 232/1.979-; de 18 de noviembre de 1.980 - RJ 4546/1.980-; de 18 de noviembre de 1.980 - RJ 4572/1.980-; de 30 de noviembre de 1.995 - recurso de casación 945/1.992-; o, muy recientemente, la de 30 de mayo de 2.003 -recurso de casación 6.313/1.998-). Lo anterior tampoco supone que la simple existencia de recurso administrativo o jurisdiccional posterior subsane de manera automática la falta de audienciaanterior al acto administrativo, puesto que las circunstancias específicas de cada caso pueden determinar que estos recursos no hayan posibilitado, por la razón que sea, dicha defensa eficaz de los intereses del ciudadano afectado, lo que habría de determinar en última instancia la nulidad de aquél acto por haberse producido una indefensión real y efectiva determinante de nulidad en los términos del art. 63.2 de la Ley 30/1992. ...' Esta doctrina, a diferencia de lo sostenido por la Juzgadora a quo, no contradice el pronunciamiento fijado en de la STS 03/7/2015 ( recurso 3841/2013) o mas recientemente en la STS 29/03/2017 nº recurso 1598/2016, por cuanto dicha doctrina lo que exige del órgano jurisdicción es la realización del pertinente juicio valorativo de las circunstancias concurrentes en cada caso, siendo así que, a diferencia de lo sostenido en la instancia, no responde a un supuesto de hecho análogo al presente, pues, la primera viene referida a un procedimiento de autorización ambiental integrada y la segunda al procedimiento de renovación de autorización otorgada como Sistema Integrado de Gestión (SIG) de envases usados y residuos de envases de vidrio, procedimientos de naturaleza distinta y en los que, además, se siguió el trámite de audiencia con otros interesados Precisamente, por ello, atendiendo a las circunstancias concretas del caso no se comparte la conclusión de la Juzgadora a quo y ello, por considerar que si bien es cierto que nos encontramos en un procedimiento iniciado de oficio 4 años antes dirigido a la extinción de residencia de larga duración, también lo es que el apelado dispuso no de 10 días sino de un mes para interponer recurso potestativo de reposición o bien de dos meses, (como así hizo), para interponer recurso contencioso administrativo, no consignando en el mismo referencia o alegación alguna sobre el oficio de 1 de marzo de 2012, esto es, sobre la falsedad del pasaporte; esto es, el apelado tuvo ocasión de impugnar en vía administrativa la resolución recurrida y habiéndolo hecho en vía jurisdiccional, pudo hacer las alegaciones que estimara pertinentes en defensa de su pretensión, aportando cuantos medios de prueba considerara relevantes, con independencia de que no lo haya hecho, sin indicar, además, el motivo o causa que justifique tal proceder, por lo que no cabe apreciar indefensión material, máxime si tenemos en consideración que ni siquiera indica en el recurso que alegaciones o medios probatorios se ha visto imposibilitado de hacer y su repercusión en el acto resolutorio.



QUINTO.- Motivo de apelación: concurrencia de la causa de extinción que motivo la resolución dictada El motivo de apelación se estima, teniendo en consideración que, el folio 27 del expediente el oficio remito por la dirección general de la policía obrante en el que se hace constar que el apelado '... solicito normalización 2005 R.G.L.C.A aportando para ello el pasaporte de Nigeria que según consta en las Bases de Datos Policiales el mismo figura como sustraído, extraviado o apropiado indebidamente, habiendo notificado las autoridades nigerianas sus sustracción en blanco...' y,como se dijo, no se formula alegación alguna por el apelado ni en el recurso contencioso administrativo interpuesto ni en el escrito de oposición a la apelación sobre dicha cuestión de fondo suscitada.



SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional , no se hace expresa imposición de costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante, al desestimar el primer motivo de oposición esgrimido por el Abogado del Estado. Y en cuanto a las costas de la primera instancia, no se hace expresa imposición de costas procesales

Fallo

1º.- ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Administración del Estado contra la sentencia nº 326/2016, 19 de octubre, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 9 de Valencia en el procedimiento numero 95/2016, sentencia que REVOCAMOS. Sin hacer expresa imposición de costas procesales.

2º.-DESESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO interpuesto por D. Sebastián representado por la procuradora Doña Eva Badias Bastía y defendido por la letrada Dª Farah Attari Stouti.

contra la Resolución de la Delegación de Gobierno de 16 de mayo de 2012 dictada en el expediente NUM000 , confirmando dicha resolución. Sin hacer expresa imposición de costas por existir la formulación de Voto Particular.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR QUE EMITE D. MIGUEL ANGEL NARVAEZ BERMEJO EN LOS AUTOS RECURSO DE APELACION 10/2017 Al amparo de lo previsto en el art. 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, disintiendo del parecer de la mayoría pero con acatamiento y respeto a dicho criterio, aunque sin compartirlo fundamentalmente por razones de derecho procesal en cuanto a la interpretación de la normativa y jurisprudencia de aplicación al caso, y de forma, emito el presente voto particular concurrente en los siguientes términos: I La razón de mi discrepancia es muy sencilla y se resume en defender el planteamiento de la sentencia de instancia apelada en cuanto declaró la nulidad de la resolución administrativa dictada por la Delegación del Gobierno de Valencia de16-5-2012 que acuerda extinguir la autorización de residencia de larga duración que tenía el recurrente D. Sebastián . En dicha sentencia se concluye, y como resumen de todo su razonamiento, que: 'constatado que no se practicó en legal forma el trámite de audiencia se produce infracción del derecho de audiencia pues no le ha permitido alegar en aquél aquello que hubiera considerado oportuno ante la eventual extinción de una autorización con pérdida de los derechos contenidos en esa autorización.' Añade a los anteriores razonamientos que: 'Se considera que se ha producido esa infracción del procedimiento que debe acarrear la anulación de los actos impugnados por apreciar que la falta de audiencia del recurrente anterior a la decisión recurrida le causa indefensión porque a través del presente recurso pueden ser valorados al tiempo el conjunto de alegaciones y elementos de juicio que pueden y deben ser tenidos en cuenta'.

Por el contrario, el razonamiento de mis compañeros de Sala para revocar la sentencia apelada y minimizar la trascendencia de la omisión del trámite de audiencia que se reconoce se ha omitido y cuya infracción, según su criterio, no ha causado indefensión en un procedimiento no sancionador, consiste en afirmar que la infracción de tal garantía no es una causa de nulidad absoluta conforme a lo previsto en el art.

62, letra e) de la Ley 30/92 sino de anulabilidad según lo dispuesto en el art. 63 de la misma Ley, que exige para su invalidación que la infracción cometida dé lugar a una situación de efectiva indefensión. Se cita la sentencia del T.S. de 11-7-2003, r.c. 7983/1999, que se refiere a la oportunidad que el interesado recurrente ha tenido de realizar su defensa en el propio procedimiento administrativo, o a través de un recurso posterior y también, una vez interpuesto el recurso contencioso administrativo, ante la propia jurisdicción mediante los medios de prueba pertinente.

Se explica por la mayoría que, si bien es cierto que nos encontramos ante un procedimiento iniciado de oficio cuatro años antes dirigido a la extinción de un permiso de residencia de larga duración, también lo es que el recurrente apelado dispuso de un mes para interponer recurso de reposición o de dos meses para la interposición del recurso contencioso administrativo, 'no consignando en el mismo referencia o alegación alguna ninguna referencia o alegación alguna sobre el oficio de 1-3-2012, esto es, sobre la falsedad del pasaporte; esto es, el apelado tuvo ocasión de impugnar en vía administrativa la resolución recurrida y habiéndolo hecho en vía jurisdiccional, pudo hacer las alegaciones que estimara pertinentes en defensa de su pretensión, aportando cuantos medios de prueba considerara relevantes con independencia de que no lo haya hecho, sin indicar, además, el motivo o causa que justifique tal proceder, por lo que no cabe apreciar indefensión material, máxime si tenemos en cuenta que ni tan siquiera indica en el recurso qué alegaciones o medios probatorios se ha visto imposibilitado de hacer y su repercusión en el acto resolutorio.' II La primera cuestión que conviene puntualizar es que en el presente asunto no es que solo se haya vulnerado el trámite de audiencia del interesado, sino que como se pone de manifiesto en la relación de hechos aceptados y circunstancias visualizadas en el expediente instruido, todos los trámites del mismo desde el acuerdo de incoacción hasta la resolución final de la extinción de la autorización de residencia de larga duración, se han realizado de espaldas al interesado sin permitírsele ningún tipo de actuación en el mismo puesto que desde su inicio el extranjero ha estado ausente por causas ajenas a su voluntad e imputables a la Administración demandada, y en ningún momento se le ha localizado, incluso la notificación del acuerdo recurrido se realiza a través de una vía edictal que, tanto la sentencia apelada como la de la Sala invalida y considera irregular. Las irregularidades cometidas en el procedimiento lo vician de raíz por cuanto no cabe admitir como procedimiento cualquiera que sea el tipo o la clase en el que nos encontremos aquél que se realice y lleve a cabo sin intervención del interesado. Y este principio de contradicción básico en cualquier tipo de procedimiento administrativo previo al contencioso jurisdiccional no queda en modo alguno enmendado sino empañado, desde mi punto de vista, con los posibles recursos administrativos o jurisdiccionales que se pudieran interponer contra los actos administrativos en cuanto se le ha privado al interesado de garantías básicas como la posibilidad de intervenir con abogado, recusar al instructor del expediente, efectuar alegaciones, tener acceso al expediente y obtener la documentación del mismo, denunciar irregularidades en el procedimiento como la inadecuación del que se ha elegido, proponer y practicar pruebas y realizar alegaciones sobre las mismas... Estas garantías resultan insubsanables y no cabe ni se pueden enmendar, como veremos a continuación, por la vía de los recursos administrativos o jurisdiccionales que se puedan interponer. La conclusión que de todo esto se puede extraer es que no ha existido procedimiento y sin procedimiento tampoco se puede admitir el acto administrativo derivado de él, y sin acto administrativo la jurisdicción no puede ejercer las funciones revisoras de dicha actuación administrativa de manera que si de esta manera se convalida una actuación administrativa con nulidad radical o de raiz, es como si fuese la propia jurisdicción la que dictase el acto porque dicho acto administrativo impugnado es como si nunca hubiese existido.

III Afirmado lo anterior también debo manifestar mi discrepancia de que estemos en nuestro asunto ante un procedimiento de tipo no sancionador. Los hechos que se imputan al ciudadano extranjero son graves al atribuírsele la falsificación del pasaporte que le sirvió para obtener el permiso de residencia de larga duración, es decir se le acusa de un hecho delictivo, que como causa de resolución del permiso supondrá que quede en situación irregular con riesgo evidente de expulsión. Precisamente por estas circunstancia y otras similares la sentencia del Tribunal Constitucional 145/2011, relativa a la notificación de la propuesta de resolución en un procedimiento de extranjería, aplica a este tipo de procedimientos las garantías propias del sancionador con toda naturalidad y en los siguientes términos: 'El examen de esta queja debe iniciarse recordando que constituye reiterada doctrina deeste Tribunal, desde la STC 18/1981, de 8 de junio, que las garantías procesales establecidas en elart. 24.2 CEson aplicables también a los procedimientos administrativos sancionadores, en cuanto que son manifestación de la potestad punitiva del Estado, con las matizaciones que resulten de su propia naturaleza (por todas, STC 17/2009, de 26 de enero, F. 2), incluyendo en esas garantías el derecho a la defensa, que proscribe cualquier indefensión. En particular, el ejercicio del derecho de defensa en el seno de un procedimiento administrativo sancionador presupone, ante todo, que el implicado sea emplazado, tomando conocimiento de la incoación del procedimiento, pues sólo así podrá disfrutar de una efectiva posibilidad de defensa frente a la infracción que se le imputa. Pero más allá del elemental deber de la Administración de comunicar al afectado la incoación del expediente sancionador, es preciso que éste tenga oportunidad de alegar en el curso del mismo lo que a su derecho convenga, así como de aportar y proponer las pruebas que estime pertinentes.

En este sentido, una vez concluida la instrucción del expediente sancionador, la propuesta de resolución que formule el instructor, si es inculpatoria, cumple la destacada función de constituir la imputación, para lo cual en esa propuesta 'se fijarán de forma motivada los hechos, especificándose los que se consideren probados y su exacta calificación jurídica, se determinará la infracción que, en su caso, aquéllos constituyan y la persona o personas que resulten responsables, especificándose la sanción que propone que se imponga y las medidas provisionales que se hubieran adoptado, en su caso' ( art. 18 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora). En igual sentido, hemos apreciado 'como elementos indispensables de toda acusación sobre los que debe versar el ejercicio del derecho de defensa', por una parte la inalterabilidad o 'identidad de los hechos que se le imputan' y, por otra, 'la calificación de la falta y sus consecuencias punitivas' ( STC 160/1994, de 23 de mayo, F. 3).

Dada la relevante función que en el seno del procedimiento sancionador cumple la propuesta de resolución, hemos dicho que 'sin ningún género de dudas, el derecho a conocer la propuesta de resolución de un expediente sancionador, claramente estipulado en las normas del procedimiento administrativo, forma parte de las garantías que establece elart. 24.2 CE, pues sin él no hay posibilidades reales de defensa en el ámbito del procedimiento'; de modo que la falta de comunicación de la propuesta de resolución del expediente 'constituye sin duda una violación del derecho constitucional del expedientado a su defensa en el seno del procedimiento administrativo sancionador e, incluso, más en concreto... del derecho del interesado a ser informado de la acusación formulada contra él, reconocido en elart. 24.2 CE' ( SSTC 29/1989, de 6 de febrero , F. 6; 145/1993, de 26 de abril, F. 3; 160/1994, de 23 de mayo, F. 3; y 14/1999, de 22 de febrero, F. 3)'.

Aunque sea desde la perspectiva de la trascendencia que tiene la omisión de un trámite esencial como es el de la audiencia del interesado es la cuestión relativa a si el desconocimiento de dicho trámite ocasionó efectiva indefensión. A modo de ejemplo, en un caso relativo también a la notificación de la propuesta de resolución en un expediente de extranjería, la sentencia del Tribunal Constitucional 145/2011, tantas veces repetida,trató las concretas circunstancias del caso de la siguiente manera: 'Ahora bien, con arreglo a nuestra propia jurisprudencia, para que la ausencia de notificación de la propuesta de resolución alcance relevancia constitucional es preciso que, como se dijo en laSTC 98/1989, de 1 de junio(F. 7), tal omisión hubiese provocado que disminuyeran las posibilidades de defensa, entendidas como conjunto de facultades de alegación y prueba frente a unos determinados hechos, así como de mantenimiento de los términos esenciales del debate. Por ello, carecerá de toda relevancia constitucional la falta de notificación de la propuesta de resolución si la misma reproduce el contenido del acuerdo de incoación, o en su caso del pliego de cargos, en sus elementos esenciales: relato de los hechos, calificación jurídica de los mismos e individualización de la sanción cuya imposición se sugería. Si el expedientado tuvo oportunidad de alegar respecto de ese contenido, no es posible apreciar que la ausencia de traslado de la propuesta de resolución con la que concluyó la instrucción del expediente mermara su derecho de defensa ni le causara indefensión material alguna ( SSTC 145/1993, de 26 de abril F. 3; y 117/2002, de 20 de mayo, F. 5). En este sentido, tanto elart. 84.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, como elart. 19.2 del ya citado Real Decreto 1398/1993, autorizan al órgano instructor a prescindir del trámite de audiencia 'cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas, en su caso, por el interesado', de modo que en estos casos la ausencia del trámite por sí sola no ha de producir la ilegalidad de la resolución, pues lo determinante es que se haya producido indefensión real.

En el presente caso, la propuesta de resolución formulada por el instructor del expediente incorporó determinados datos fácticos que no figuraban en el acuerdo de incoación, concretamente los datos de que con anterioridad había sido detenido en tres ocasiones en aplicación de la legislación sobre extranjería, incoándose otros tantos expedientes de expulsión, posteriormente archivados; que el expedientado no acreditaba tener relación laboral u oferta de empleo, ni vínculos significativos con la sociedad española; y, sobre todo, se destacaba que tenía antecedentes policiales por abuso sexual; asimismo, se hacía constar la apertura de unas diligencias previas por delito de malos tratos en el ámbito familiar y la adopción de una orden judicial de alejamiento respecto de su esposa.

Estos nuevos datos resultaron relevantes puesto que sirvieron para sustentar la imposición de la sanción de expulsión, en lugar de la de multa. Hemos de recordar que en laSTC 140/2009, de 15 de junio(F. 3), afirmamos que el deber de motivación en el ámbito sancionador incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la sanción a imponer, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. Concretamente, en relación con la posibilidad prevista legalmente en elart. 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de que en los casos de comisión de determinadas infracciones se pueda imponer, en lugar de la sanción de multa, la de expulsión del territorio nacional, hemos reiterado que la imposición de esta sanción de expulsión no depende de la absoluta discrecionalidad de la Administración, sino que la Ley establece unos presupuestos objetivos y subjetivos, así como unos criterios de aplicación que condicionan normativamente a la Administración, como son los previstos en elart. 55.3 en relación con elart. 50 de la citada Ley, que remite a lo establecido en elart. 131 de la Ley 30/1992, en concreción del principio de proporcionalidad y de los criterios de graduación de la sanción a aplicar en el curso de un procedimiento administrativo que deberá acomodarse a las exigencias delart. 20.2 de la citada Ley Orgánica 4/2000( SSTC 260/2007, de 20 de diciembre, F. 4; y 140/2009, de 15 de junio, F. 3).

Precisamente, en el presente caso la imposición de la sanción de expulsión, en lugar de la de multa, se sustentó en los nuevos datos incorporados en la propuesta de resolución. En efecto, en la resolución definitiva de la Delegada del Gobierno en Madrid se afirma que constan en el expediente, 'además de la permanencia irregular en España, otros datos negativos sobre su conducta, al haber sido detenido en varias ocasiones por presuntos delitos de malos tratos en el ámbito familiar y abuso sexual, que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país y aconsejan la imposición de la sanción de expulsión que se propone, en lugar de una sanción económica, que en ningún caso sanaría su situación irregular en España'.

Esos hechos nuevos incorporados a la propuesta de resolución, que no fue notificada, no implicaban una nueva calificación jurídica ni tampoco la imposición de una sanción distinta de la anunciada, pero sí eran relevantes desde el punto de vista de la licitud de la opción de la Administración en favor de la sanción de expulsión frente a la de multa, pese a lo cual no le fue posible al demandante de amparo cuestionar la relevancia de esas detenciones mediante los documentos acreditativos del archivo o de su absolución en los procedimientos correspondientes, algo que sólo pudo hacer en la vía judicial, precisamente como consecuencia de la falta de notificación de la propuesta de resolución' Pues bien, siguiendo pautas similares debemos proceder a realizar el examen de si en el caso de autos la falta de notificación de la propuesta de resolución ocasiono efectiva indefensión.

Ahora bien, en este punto relativo a la existencia o no de indefensión real, es capital recordar antes que la indefensión a valorar es la que se haya producido en la vía administrativa, sin que valga decir que el interesado tuvo a su disposición el procedimiento judicial para subsanarla. Ya en fecha tan temprana como la de 12 de febrero de 1990 tenía el del Tribunal Supremo aclara esta cuestión, cuando decía: 'Por lo que hace a la posibilidad de subsanación de la indefensión, dada la defensa posible en el recurso contencioso-administrativo, la respuesta debe ser negativa. Entre el procedimiento administrativo y el proceso contencioso-administrativo no existe un 'continuum', en el que la indefensión producida en un momento pueda subsanarse en otro, sino que el primero es cualitativamente diferente del segundo, y sus respectivos contenidos no pueden extrapolarse de uno a otro. Terminado el procedimiento administrativo, 'ex post' del mismo, y ya fuera de él, no pueden subsanarse los vicios producidos 'ex ante' de la resolución que le puso término, siendo el análisis de esos posibles vicios por la Jurisdicción uno de los posibles motivos del recurso contencioso-administrativo en el que se impugne la invalidez del acto producido sin las garantías jurídicas exigibles. La resolución administrativa debe dictarse, respetando el sistema de garantías establecido en las normas rectoras del procedimiento, sistema de garantías cuyo designio final es la defensa del administrado frente a la Administración. Si este sistema no se respeta, el acto administrativo resulta viciado. La defensa posible ante la Jurisdicción no elimina la realidad y significación jurídica de la indefensión producida frente a la Administración, so pena de confundir los papeles de ésta y de aquélla. No le corresponde a la Jurisdicción imponer la sanción, de ahí que las garantías legales para su imposición no puedan cumplirse ante ella, cuya misión se reduce a controlar si tales garantías se observaron o no por la Administración. El criterio de la sentencia recurrida al respecto conduce prácticamente a la eliminación de la eficacia jurídica de los vicios de procedimiento en cuanto motivos de impugnación del acto administrativo, pues en la medida en que todos los actos son recurribles, la oportunidad de defensa en el recurso contencioso-administrativo subsanaría los vicios del procedimiento administrativo, lo que es absurdo. El criterio subsanatorio de la sentencia recurrida resulta así inaceptable'.

Desde entonces, numerosos pronunciamientos del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional han apuntalado sin lugar a dudas la cuestión. Así, en la Sentencia del Tribunal Constitucional 59/2004se señala: ' Antes con todo, conviene insistir una vez más en que, frente a lo que sostiene el Abogado del Estado, el posterior proceso Contencioso-Administrativo no puede servir nunca para remediar las posibles lesiones de garantías constitucionales causadas por la Administración en el ejercicio de su potestad sancionadora.

Finalmente, entre otras razones, porque como recuerda laSTC 89/1995, de 6 de junio, y subraya por su parte laSTC 7/1998, de 13 de enero, 'no existe un proceso Contencioso- Administrativo sancionador en donde haya de actuarse el ius puniendi del Estado, sino un proceso administrativo cuyo objeto lo constituye la revisión de un acto administrativo de imposición de una sanción'. En consecuencia, como entonces advertíamos, nunca podrá concluirse que sean los Tribunales Contencioso-Administrativos quienes, al modo de lo que sucede en el orden jurisdiccional penal, sancionen al administrado. Muy al contrario, la sanción administrativa la impone siempre la Administración pública en el ejercicio de la potestad que le reconoce la Constitución.

Por consiguiente, en el presente asunto, el que la demandante de amparo disfrutara luego, en el proceso judicial, de la posibilidad de alegar y probar sus derechos e intereses en nada desmiente la lesión constitucional observada'.

En la Sentencia del Tribunal Constitucional 126/2005se puede leer lo siguiente: ' Igualmente se ha destacado que la vigencia del principio de contradicción, al igual que sucede con el resto de las garantías constitucionales que conforme alart. 24.2 CEordenan el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, se predica precisamente del procedimiento administrativo sancionador, en el que, como manifestación que es del ius puniendi del Estado, debe garantizarse el ejercicio sin trabas de las garantías de defensa de relieve constitucional. Lo expuesto comporta, también, que el posterior proceso contencioso no pudo subsanar la infracción del principio de contradicción en el procedimiento sancionador, pues, de otro modo, no se respetaría la exigencia constitucional de que toda sanción administrativa se adopte a través de un procedimiento que garantice los principios esenciales reflejados en elart. 24.2 CE(por todas, STC 59/2004, de 19 de abril, F. 3)'.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 35/2006indica: ' Por consiguiente, en el presente asunto, el hecho de que el demandante de amparo disfrutara en el proceso judicial de la posibilidad de alegar y probar cuanto consideró oportuno para la mejor defensa de sus derechos e intereses no subsanaría la pretendida vulneración del derecho a ser informado de la acusación ( art. 24.2 CE) en el procedimiento administrativo sancionador, en caso de apreciarse efectivamente la existencia de tal lesión constitucional. Pues la vigencia del principio de contradicción, al igual que sucede con el resto de las garantías constitucionales que ordenan el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, se predica precisamente del procedimiento administrativo sancionador, en el que, como manifestación que es del ius puniendi del Estado, debe garantizarse el ejercicio sin trabas de las garantías de defensa de relieve constitucional.' La Sentencia del Tribunal Supremo 28/2/2007, y otra semejante de 21 de Mayo de 2002, insisten en la misma cuestión: ' Sin que esa infracción procedimental pueda considerarse salvada por la posterior interposición del recurso jurisdiccional, pues, como resalta lasentencia de esta Sala de 21 de mayo de 2002 (RC núm. 5610/1996), con unas consideraciones que, mutatis mutandi son extensibles a este caso:a) El trámite de audiencia, al igual que el recurso administrativo, tiene como finalidad permitir al interesado hacer valer frente a la Administración las alegaciones y pruebas que puedan ser útiles para sus derechos sin necesidad de afrontar los gastos y gravámenes de un proceso jurisdiccional; y, por ello, la eventual posibilidad de acudir a este último proceso no dispensa a la Administración de su obligación de ofrecer y hacer efectivo aquel trámite.

b) El proceso jurisdiccional puede entablarse también con la exclusiva finalidad de denunciar esa omisión del trámite de audiencia y de reclamar que se declaren las consecuencias invalidantes que por ello puedan resultar procedentes para la actuación administrativa de que se trate. Por lo cual, el proceso jurisdiccional instado con esa sola finalidad no comporta la necesaria subsanación de la invalidez e indefensión que se haya producido en la vía administrativa como consecuencia de la omisión del trámite de audiencia. c) La subsanación a través de la fase judicial de los vicios de indefensión que puedan haber existido en el procedimiento administrativo resulta procedente declararla cuando el interesado, en el proceso jurisdiccional que inicie para impugnar la actuación administrativa, hace caso omiso de esos vicios o defectos del procedimiento administrativo, plantea directamente ante el órgano judicial la cuestión de fondo que quería hacer valer en los trámites administrativos omitidos, y efectúa, en esa misma fase judicial, alegaciones y pruebas con la finalidad de que el tribunal se pronuncie sobre dicha cuestión de fondo. d) En el proceso de instancia la parte demandante invocó y denunció los efectos invalidantes de las infracciones procedimentales acaecidas en la tramitación del expediente administrativo, y no pidió un pronunciamiento sobre la cuestión de fondo relativa a su permanencia en territorio nacional.' En semejante sentido puede citarse la sentencia del Tribunal Constitucional 145/2011, que ya hemos transcrito en parte más arriba: ' Producida la vulneración del derecho de defensa en el transcurso del procedimiento administrativo sancionador, el hecho de que el demandante de amparo disfrutara posteriormente en el proceso judicial de la posibilidad de alegar y probar cuanto consideró oportuno para la mejor defensa de sus derechos e intereses, no subsana la vulneración del derecho a la defensa ocasionada en el previo procedimiento administrativo sancionador, pues la vigencia del principio de contradicción, al igual que sucede con el resto de las garantías constitucionales que ordenan el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, se predica precisamente del procedimiento administrativo sancionador, en el que debe respetarse su ejercicio ( STC 35/2006, de 13 de febrero, FJ 4).

Ello es así, entre otras razones, porque como recuerda laSTC 89/1995, de 6 de junio(FJ 4), y subrayan a su vez lasSSTC 7/1998, de 13 de enero (FJ 6) y59/2004, de 19 de abril(FJ 3), no existe un proceso contencioso- administrativo sancionador en donde haya de actuarse el ius puniendi del Estado, sino un proceso contencioso- administrativo cuyo objeto lo constituye la revisión de un acto administrativo de imposición de una sanción. En consecuencia, no es posible concluir que sean los Tribunales contencioso-administrativos los que, al modo de lo que sucede en el orden jurisdiccional penal, 'condenen' al administrado. Muy al contrario, la sanción administrativa la impone siempre la Administración pública en el ejercicio de la potestad que le reconoce la Constitución. De otra manera no se respetaría la exigencia constitucional de que toda sanción administrativa 'se adopte a través de un procedimiento que respete los principios esenciales reflejados en elart. 24 CE' ( STC 125/1983, de 26 de diciembre, FJ 3).

Una vez apreciado que la resolución administrativa sancionadora ha vulnerado elart. 24.2 CE, resulta innecesario continuar con el análisis del resto de las invocaciones realizadas en la demanda de amparo' También cabe hacer mención a la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/2012: ' Es jurisprudencia reiterada de este tribunal que en los supuestos de vulneración de las garantías procesales en los procedimientos administrativos sancionadores no haya un especial pronunciamiento sobre la retroacción de actuaciones' ( sstc128/2008y 59/2011). además de eso, la sentencia vuelve a recordar su doctrina de que 'producida la vulneración del derecho de defensa en el procedimiento administrativo sancionador, el hecho de que el demandante de amparo disfrutara posteriormente en el proceso judicial de la posibilidad de alegar y probar lo que consideró oportuno no subsana la vulneración del derecho a la defensa, toda vez que el titular de la potestad sancionadora, quien debe ejercerla a través de un procedimiento respetuoso con las garantías constitucionales, es la administración pública, siendo el único objeto del proceso contencioso- administrativo la revisión del acto administrativo sancionador' ( S.T.C.145/2011)'.

IV En suma, la Administración no está excusada de respetar las exigencias procedimentales que la Ley le impone por el hecho de que el interesado pueda luego iniciar un (por lo demás normalmente costoso) procedimiento judicial. La Administración ha de cumplir con el procedimiento administrativo por imperativo y mandato legal, y el procedimiento judicial precisamente está, entre otras cosas, para comprobar que así se ha hecho, revisando en su caso su legalidad; ciertamente no habrá nulidad si no hubo indefensión efectiva, pero la indefensión ha de valorarse respecto del procedimiento administrativo, sin que, como dijo ya el Tribunal Supremo en la sentencia primeramente citada, haya 'un continuum'entre el procedimiento administrativo y el proceso judicial. Si en vía judicial quedase todo sanado, la Administración podría actuar sin sujeción a procedimiento alguno: el administrado que no acudiese a la vía judicial vería cómo el acto deviene firme; el que acudiese a ella denunciando la infracción de procedimiento, y sufragando los numerosos gastos que comporta, vería cómo se le decía que había quedado sanada cualquier infracción porque en el procedimiento judicial pudo alegar y probar.

Lo mismo cabe decir respecto de la posibilidad de subsanación de las irregularidades del procedimiento por la vía de los recursos administrativos que se le ofrecían al extranjero una vez conocida la extinción de su autorización. Además de que en nuestro asunto el recurso de reposición tenía carácter potestativo y, por tanto, no se le podría obligar al interesado a interponerlo si no fuera esa su voluntad, tampoco cabría que por la vía del recurso renacieran o revivieran trámites previos y esenciales omitidos en el expediente incoado, dado el carácter preclusivo que tienen los plazos para llevar a cabo esas actuaciones previas a las que tenía derecho el interesado y que se le cercenaron debido a las irregularidades cometidas.

La sentencia de la mayoría pone el acento en que en el recurso contencioso administrativo no se consignóreferencia o alegación alguna sobre el oficio de 1-3- 2012, esto es, sobre la falsedad del pasaporte; esto es, el apelado tuvo ocasión de impugnar en vía administrativa la resolución recurrida y habiéndolo hecho en vía jurisdiccional, pudo hacer las alegaciones que estimara pertinentes en defensa de su pretensión, aportando cuantos medios de prueba considerara relevantes con independencia de que no lo haya hecho, sin indicar, además, el motivo o causa que justifique tal proceder, por lo que no cabe apreciar indefensión material, máxime si tenemos en cuenta que ni tan siquiera indica en el recurso qué alegaciones o medios probatorios se ha visto imposibilitado de hacer y su repercusión en el acto resolutorio.' Aunque esto fuera así debe subrayarse que el procedimiento judicial no está previsto para enmendar y subsanar las deficiencias del gubernativo previo, que, a mi juicio, estaba viciado de raíz, siendo tales vicios no susceptibles de convalidación. Además tampoco pude desconocerse, como se destaca en la sentencia de la mayoría, que nos encontramos ante un procedimiento de oficio iniciado cuatro años antes con graves dificultades de prueba, según mi opinión, en cuanto a la acreditación de hechos negativos, que se remontan al año 2011, tales como la demostración de que el pasaporte no era falso, o que no se había obtenido de manera fraudulenta, afirmándose en la resolución impugnada que: 'el mismo figura como sustraído, extraviado o apropiado indebidamente, habiendo notificado las autoridades nigerianas su sustracción en blando.' Esta antigüedad de los hechos, el carácter negativo de la prueba y la dificultad que supone esa acreditación disculpa, en mi opinión, que el extranjero recurrente no atacase la resolución en la forma indicada por la mayoría de la Sala sino por vía de los vicios o irregularidades cometidas en el expediente administrativo que deberían abocar a la declaración de nulidad del acto administrativo recurrido según el planteamiento aquí sostenido.

En consecuencia, el recurso debió ser desestimado y confirmada la sentencia apelada estimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto, sin costas.

Por último, parece bastante razonable que ante la existencia de un voto particular fundado en derecho y emitido por uno de los componentes del Tribunal que ha conocido la causa se pueda admitir la existencia de dudas en derecho que justifican la no imposición de las costas procesales causadas con arreglo a lo previsto en el art. 139.1 de la LJCA. En este punto el criterio de la mayoría es compartido por el disidente. Está justificado no aplicar en este caso el criterio del vencimiento objetivo para imponer las costas al recurrente de acuerdo con las peculiaridades del caso donde se da la circunstancia de la existencia de un voto particular. Se puede no compartir la discrepancia que se expresa en el voto, pero lo que desde mi punto de vista no resultaría admisible sería negar la existencia de dudas en derecho que resultarían ostensibles cuando se formaliza un voto que admite la razón que le asiste al recurrente para interponer el recurso y manifestar sus discrepancias jurídicas con la resolución recurrida. La propia existencia del voto justificaría la opinión favorable a la no imposición de las costas si partimos del presupuesto de que dicho voto fundado en derecho, con la cualificación que le debe otorgar la opinión de un miembro del Tribunal, se supone que versado en derecho y conocedor de la causa como los demás, es motivo suficiente para admitir esas dudas. En este sentido se pueden citar innumerables sentencias del T.S.-Sala de lo Contencioso Administrativo- que siguen este criterio de no imposición de costas cuando existe un voto particular por apreciar serias dudas de derecho, como la 555/2018, de 5 de abril, recurso 814/2014; la 554/2018 de 5 de abril, recurso 806/ 2014; la 524/2018, de 23 de marzo, recurso 734/2014; la 325/2018, de 1 de marzo, recurso 477/2014; la 290/2018, de 26 de febrero, recurso 2417/2017; la 84/2018, de 24 de enero, recurso 98/2017; la 2040/2017, de 20 de diciembre, recurso 758/2014, entre otras muchas otras, por citar tan solo las más recientes.

En la ciudad de Valencia, a 18 de octubre de 2018.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sra.

Doña LOURDES PEREZ PADILLA que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra.

letrada de la Administración de Justicia, rubricado.