Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 893/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 470/2018 de 10 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a diez de octubre de dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres , D. FERNANDO NIETO MARTÍN, Presidente,
D. JOSÉ BELLMONT MORA Dª ROSARIO VIDAL MÁS, D. MIGUEL ANGEL NARVAEZ BERMEJO y Dª
LOURDES PEREZ PADILLA Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NUMERO 893/2018
En el recurso de apelación número 470/2018.
Es parte apelante la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO,representada y defendida por el Sr. abogado
del Estado.
Es parte apelante Doña Emma , representado por la procuradora Doña Ana María Giménez Valero
y defendido por el letrado Doña Ana María Hervás Alberola.
Constituye el objeto del recurso el auto numero 29/2018 de siete de febrero dictado el por el Juzgado
de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Valencia en la Pieza de Medidas Cautelares 5/2018, dimanante del
Procedimiento Abreviado 479/2018.
Ha sido magistrado ponente la Sra. LOURDES PEREZ PADILLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra el auto referido ut suprase interpuso recurso de apelaciónmediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de Instancia, con traslado a la demandada que lo impugno.



SEGUNDO.-Por providencia se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso de apelaciónse han observado todas las prescripciones legales habiéndose señalado para votación y fallo el día 18 de septiembre de 2018, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelaciónse interpone contra el Auto, de fecha 7 de febrero de 2018dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 4 de Valencia en en la Pieza de Medidas Cautelares 5/2018cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Dispongo estimar la medida cautelar solicitada en representación procesal de... acordando la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, sin caución, imponiéndose las costas a la parte demanda con el límite máximo de 250 euros mas el IVA correspondiente por los conceptos de defensa y representación de la parte actora...' Dicha resolución tiene como antecedente la incoacióndel correspondiente procedimiento sancionador a la recurrente, de nacionalidad boliviana por infracción del art.53.a) de la LO 4/2000, 11 de enero que concluyó mediante resolución de la Subdelegación del Gobierno en la Comunidad Valenciana, de 27-07-2017 por la que se le impuso la sanción de EXPULSIÓN DEL TERRITORIO NACIONAL con PROHIBICIÓN DE ENTRADA POR UN PERIODO DE TRES AÑOS. Frente a dicha resolución se interpuso de recurso de reposición, siendo desestimado el 13 de octubre de 2017.



SEGUNDO.- Con arreglo al artículo 129 de nuestra Ley Jurisdiccional interpuesto un recurso contencioso administrativo y como excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos que resulta del articulo 39 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre y los artículos 94 y 138.3 de la hoy derogada Ley 30/92, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, estableciendo el artículo 130 de la misma Ley que previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse por el órgano jurisdiccional únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso.

Tal como recuerda el Auto del Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 7ª, de 23 de noviembre de 2004 , la jurisprudencia ha delimitado la naturaleza y alcance de la medida cautelar suspensiva, y así: 'a) La jurisprudencia del Tribunal Constitucional (en STC 22/84 , 66/84 , 238/92 , 148/93, y la de 13 de octubre de 1998, al resolver el recurso de amparo nº 486/97 ) ha reconocido el principio de autotutela administrativa, que no es incompatible con el artículo 24.1 de la CE , engarza con el principio de eficacia previsto en el artículo 103.1 de la CE y se satisface facilitando que la ejecución se someta a la decisión de un Tribunal y éste resuelva sobre la suspensión.

b) En reiterada doctrina de esta Sala, en torno al principio de eficacia de la actividad administrativa ( artículo 103.1 de la Constitución ), y al de la presunción de validez de los actos administrativos ( artículo 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , precepto que no ha sido modificado por la Ley 4/1999 ni por el articulo 39 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre), la regla general es la ejecutividad inmediata de los actos y disposiciones y la posibilidad de suspensión se produce cuando se originen perjuicios de reparación imposible o difícil.

c) La aplicación del principio de efectividad de la tutela judicial ( artículo 24.1 de la Constitución ) impone el control jurisdiccional sobre la actividad administrativa ( artículo 106.1 de la Constitución ) y, en todo caso, han de coordinarse y armonizarse la evitación del daño a los intereses públicos que pueda derivarse de la suspensión de la ejecución y que al ejecutarse el acto se causen perjuicios de imposible o difícil reparación para el recurrente, lo que implica un juicio de ponderación, como ha señalado este Tribunal (en Autos de 15 de enero , 21 de febrero , 28 de febrero , 14 y 18 de marzo , 8 de abril , 18 de julio y 8 de noviembre de 1994 , 1 de abril , 22 de mayo , 19 de septiembre y 13 de diciembre de 1995 , 20 de julio y 7 de noviembre de 1996 y 16 de septiembre de 1997 )'.

En el presente caso, el objetivo de la medida cautelar es mantener la inejecución del acto impugnado hasta la decisión definitiva del recurso, cuando su ejecución, consecuencia lógica de la presunción de legalidad del acto, pueda ocasionar perjuicios de imposible o difícil reparación para el interesado, frustrando así la finalidad legítima del recurso [ SSTS 18-7-2000 (rec 9409/1998), y 23-1-2001 (rec. 11.697/1998)].

Tal y como afirma la jurisprudencia, reiterando la doctrina expuesta en la sentencia de 22-7-2002 (rec.

3507/1998), y en el Auto de 16-7-2004 (rec. 46/2004), 'la razón de ser de la justicia cautelar, en el proceso en general, se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso. Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando la producción de un perjuicio de imposible o difícil reparación, como señalaba el derogado artículo 122 LJ -o, como dice expresivamente el artículo 129 de la vigente Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (Ley 29/1998, de 13 de julio), asegurando la efectividad de la sentencia-. Por ello el periculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar, pues, en definitiva, con ella se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil' ATS 14-6-2012 (rec. 344/2012).

Por ello, se debe confrontar En las presentes actuaciones, la administración apelante esgrime como motivo de impugnación la disconformidad con las argumentaciones del juzgador a quo para estimar la petición de suspensión de la ejecución de la expulsión acordada, pues lo único que se exhibe es la fotocopia del libro de familia de la que se puede inferir el vínculo maternofilial con el menor, pero no la convivencia con el mismo ni la residencia legal de éste, por lo que estima que no constan acreditados los intereses personales en los que fundar la medida y si en cambio el perjuicio para los intereses generales de forma grave al encontrarse de forma ilegal y ostentar antecedentes policiales.

Se accede a la revocación de la resolución judicial impugnada. La decisión del Tribunal tiene en cuenta que: -Si bien aparece Doña Emma dada de alta en el padrón desde el año 2007, no consta acreditada ninguna petición en curso dirigida a regularizar su situación en España.

-Si bien consta el nacimientoen España de su hijo menor de edad, el 15 de junio de 2013, (certificado de nacimiento consular y fotocopia del libro de familia), no consta acreditado, si quiera indiciariamente que el citado menor, de nacionalidad boliviana, tenga residencia legal.

Por tanto, no consta, siquiera indiciariamente acreditado el arraigo familiar que parece sustentar la decisión de la juzgadora a quo, correspondiendo la prueba de tales circunstancias a la parte demandante que deberá acreditar la posibilidad de que las consecuencias dañosas alegadas se produzcan, aportando, al menos, una justificación indiciaria de su producción, así como de su naturaleza y alcance, mediante la alegación de los hechos en que consistan [ AATS 27-3- 2007 (rec. 148/2005) y 5-2-2009 (rec. 35/2008) y SSTS 21-5-2008 (rec. 3664/2007), 3-10-2011 (rec 7117/2010), 5-7-2012 (rec. 2704/2011 y 4873/2010) y 29-11- 2012 (rec 5487/2011)].



CUARTO.- En cuanto a las costas, de conformidad con el artículo139.2 de la LJCA , desestimado el recurso de apelación, procede la imposición de las de esta segunda instancia a la parte apelante, debiendo estarse respecto a las de primera instancia a lo acordado en la sentencia apelada.

En aplicación del principio de moderación, del que se hacen eco diversas sentencias del Tribunal Supremo, como son las de 19 y 25 de febrero de 2010, en atención a la dificultad del asunto y la labor efectivamente realizada en el procedimiento, se considera que la cantidad máxima a que debe ascender la tasación de costas a realizar por todos los conceptos, excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido, ha de ser la cifra de 500 euros.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación por el Abogado del Estado interpuesto frente al auto del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 4 de Valencia de 7 de febrero de 2018, resolucion que se revoca.

Debiendo estarse a lo establecido en dicho auto sobre denegación de la adopción de la medidacautelarinteresada, todo ello con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante, en la cuantía máxima, por todos los conceptos, excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido, de 500 euros, debiendo estarse en cuanto a las de la primera instancia a lo acordado en el auto apelado.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer el recurso de casación previsto en los artículos 86 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/1998, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, recurso que, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia, cumpliendo los requisitos previstos en cada caso en la Ley Jurisdiccional 29/1998.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilma. Sra. Doña LOURDES PEREZ PADILLA que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra. Letrada de la Administración de Justicia, rubricado.