Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 893/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1488/2017 de 22 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2017/0024903
Procedimiento Ordinario 1488/2017
Demandante: D./Dña. Tarsila
PROCURADOR D./Dña. MARIA TERESA CAMPOS MONTELLANO
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 893
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL
En Madrid, a veintidós de noviembre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sala, constituida por los Sres/as Magistrados/as relacionados al margen, los autos
del presente recurso contencioso-administrativo número 1488/2017, interpuesto por la Procuradora de los
Tribunales María Teresa Campos Montellano, en nombre y representación de DOÑA Tarsila , contra la
Resolución de fecha 2 de octubre de 2017, dictada por el Consulado General de España en La Habana, que
confirma en vía de recurso potestativo de reposición otra anterior de fecha 25 de agosto de 2017 denegatoria
de solicitud de concesión de visado de corta duración Tipo C.
Ha sido parte demandada la Administración del Estado , representada y dirigida por la Abogacía del
Estado.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por plazo de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, suplica que se dicte sentencia por la que estimen sus pretensiones.



SEGUNDO .- En el escrito rector de la litis, la recurrente opone, como primer motivo de impugnación, el incumplimiento por el Consulado del deber de motivación que impone, con carácter general a todas las Administraciones Publicas, el articulo 35 de la Ley 9/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Publicas , asociando la infracción de su derecho de defensa, en su aspecto material.

En segundo termino, argumenta que habiendo manifestado ante el Consulado, como consta al expediente administrativo, que el motivo de solicitar el visado denegado, era viajar a España para visitar a su hija Andrea (NIE NUM000 ) que, por resolución de fecha 9 de octubre de 2015, adquirió la nacionalidad española por residencia (folio 16 del expediente administrativo), siendo aquella quien suscribió la carta de invitación de la Comisaria del Policía del Distrito de La Latina, de fecha 22 de junio de 2017, que figura al folio 14 del expediente administrativo.

Entiende que el conjunto de requisitos exigidos legal y reglamentariamente han sido acreditados con la documentación aportada al expediente, comenzando con la relación materno- filial de la que hace prueba la certificación literal del Registro Civil español (folio 16).

El periodo de estancia será de 80 días, comprendido en el periodo que abarca los días 24 de agosto a 20 de noviembre de 2017, habiendo aportado (folio 29) reserva de billetes de avión de ida y vuelta para los días, respectivamente, 1 de septiembre de 2017 y 19 de noviembre de 2017.

En cuanto al resto de los requisitos, * Aportó seguro de asistencia en viaje (folios 27 y 28 expediente administrativo); * Cheque bancario por valor de 6.400 euros (folio 13 expediente administrativo): * Extracto de movimientos bancarios de la cuenta corriente en divisas, de la que es titular, desde el día 1 de enero de 2016 a 21 de noviembre de 2017.

Lo aporta como documento 1 con el escrito de demanda, alegando que, habiéndolo adjuntado al expediente administrativo, con la formalización de la solicitud de visado, sin embargo, no consta en el mismo, razón por la cual, lo incorpora al tiempo de formalizar la demanda.

Por otro lado y con la finalidad de demostrar el arraigo con su país de origen y, en consecuencia, su voluntad de regresar cuando expirara la duración del visado solicitado, se refiere a los siguientes documentos, * Declaración jurada de Impuesto sobre Transmisión de Bienes y Herencias a nombre de su pareja y padre de sus hijos, don Isidro (folios 21 y 22 del expediente administrativo); * Extracto de movimientos bancarios de la cuenta corriente en divisas, de la que es titular, desde el día 1 de enero de 2016 a 21 de noviembre de 2017, a que hemos hecho alusión anteriormente.

* Escritura Publica de Cesión Gratuita de cuota de participación y constitución de copropiedad por cuotas iguales, otorgada en La Habana, con fecha 14 de mayo de 2015, ante la Notaria doña Idalmis Breña Martínez, acreditativa de que es copropietaria, junto con su pareja y padre de sus hijos, de la vivienda sita en la DIRECCION000 , de la CALLE000 , esquina a División, municipio Centro Habana, provincia La Habana (Cuba).

Explica que, habiendo sido incorporada al expediente administrativo, por razones que desconoce no figura en el mismo, por lo que la adjunta al escrito rector de la litis, como documento numero 2.

* Certificado de dominio expedido por el Registro de la Propiedad del municipio de La Habana, provincia La Habana (Cuba) que reitera la titularidad conjunta de la vivienda familiar, en cuotas iguales, entre la recurrente y su pareja.

Queda adjuntada como documento 3 de los incorporados con la demanda.

* Resumen de Historia Clínica del don Isidro , pareja de la recurrente y padre de sus hijos (documento 4 con el escrito de demanda), acreditativo de su delicado de salud.

* Carne de identidad cubano de su hijo don Melchor , residente en Cuba (folio 18 expediente administrativo).

* Tarjeta de menor de Flora , hija menor de edad de su hijo don Melchor residente en Cuba y, por tanto, nieta de la recurrente (folios 19 y 20 del expediente administrativo).

* Carne de identidad cubano de doña Inmaculada , una de las hermanas de la recurrente, quien reside en Cuba (documento 5 con el escrito de demanda).

* Aporta con la demanda y documento 7, comprobante de la solicitud de 'Entrada en Cuba', de la invitante e hija de la recurrente, de fecha 24 de marzo de 2018, ante las autoridades migratorias cubanas del permiso conocido en dicho país como 'repatriación'. El motivo es el deterioro de la salud de su padre, habiéndose planteado aquella recuperar la residencia en su país de origen y que había perdido por estar fuera de Cuba, por espacio superior a 11 meses consecutivos, según establece la Ley No. 1312 'LEY DE MIGRACIÓN', de 20 de septiembre de 1976 (modificada por el Decreto-Ley No. 302, de 16 de octubre de 2012), lo que le permitirá, de serle concedido, permanecer en el país por periodos superiores a 90 días, lo que ha día de hoy no podría hacer al tener la condición legal de 'Emigrante' y que solo le permite permanecer 90 días, como un si de un turista que ostente nacionalidad distinta a la cubana se tratara.

Para finalizar hace alusión al documento 'Declaración Personal', que figura al folio 7 del expediente administrativo, que le fue presentado por el Consulado para su cumplimentación, para indicar que resulta paradójico y absurdo que, con el arraigo familiar, económico y la titularidad de bienes raíces de que dispone en su país de origen, la recurrente marcara con circulo 'SÍ', a la pregunta literal, '¿Tiene usted intención de solicitar la residencia en España? Finaliza suplicando de la Sala, que previa estimación de la demanda, anule la resolución impugnada por ser contraria a Derecho y le sea concedido el visado solicitado 'y ordenando a la Misión Diplomática y Consular de España en La Habana, por conducto del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, que realice cuanto deba, a fin de entregar a mi representada la autorización requerida para viajar a España.'

TERCERO .- Por su parte, la Administración demandada, oponiéndose a la demanda, solicita la desestimación del recurso interpuesto por entender que la actuación impugnada es plenamente ajustada a Derecho. En su escrito de contestación a la demanda, y para apoyar tales pretensiones, la Abogacía del Estado expuso los hechos y fundamentos que tuvo por conveniente, de todo lo cual que literal constancia en autos y así se tiene ahora por reproducido.



CUARTO .- La cuantía del recurso ha sido fijada como indeterminada, mediante decreto de 6 de junio de 2018.

Habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se acordó dicho trámite mediante auto de 11 de junio de 2018 se ha practicado la prueba admitida de la propuesta por las partes, con el resultado que consta en los autos, consistiendo la propuesta pro la actora 'tener por reproducidos los documentos aportados en las actuaciones y los que integran el expediente administrativo.'

QUINTO .- Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 21 de noviembre de 2018, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña MARÍA DOLORES GALINDO GIL.

Fundamentos

PRIMERO .- Doña Tarsila impugna la Resolución de fecha 2 de octubre de 2017, dictada por el Consulado General de España en La Habana, que confirma en vía de recurso potestativo de reposición otra anterior de fecha 25 de agosto de 2017 denegatoria de solicitud de concesión de visado de corta duración Tipo C.

La causa opuesta por el Consulado, fue la siguiente, 'No se ha podido establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expire el visado.'

SEGUNDO .- El deber de la Administración de motivar sus actos, como señala entre otras la STS de 19 de noviembre de 2001, Rec. 6690/2000 , tiene su engarce constitucional en el principio de legalidad que establece el artículo 103 CE , así como en la efectividad del control jurisdiccional de la actuación de la Administración, reconocido en el artículo 106 CE , siendo en el plano legal, el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante L.P.A.C.), aplicable ratione temporis, el precepto que concreta con amplitud los actos que han de ser motivados, con suscita referencia a los hechos y fundamentos de derecho.

La exigencia de la motivación de los actos administrativos responde, según reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es exponente la STS de 16 de julio de 2001, Rec. 92/1994 , a la finalidad de que el interesado pueda conocer el cuándo, cómo y por qué de lo establecido por la Administración, con la amplitud necesaria para la defensa de sus derechos e intereses, permitiendo también, a su vez, a los órganos jurisdiccionales el conocimiento de los datos fácticos y normativos que les permitan resolver la impugnación judicial del acto, en el juicio de su facultad de revisión y control de la actividad administrativa; de tal modo que la falta de esa motivación o su insuficiencia notoria, en la medida que impiden impugnar ese acto con seria posibilidad de criticar las bases y criterios en que se funda, integran un vicio de anulabilidad, en cuanto dejan al interesado en situación de indefensión.

En definitiva, la motivación consiste en la exteriorización de las razones que sirvieron de justificación o de fundamento a la decisión jurídica contenida en el acto, necesaria para conocer la voluntad de la Administración.

Motivación de los actos administrativos que, como señala la STS de 29 de marzo de 2012, Rec.

2940/2010 , no exige ningún razonamiento exhaustivo y pormenorizado, bastando con que se expresen las razones que permitan conocer los criterios esenciales fundamentadores de la decisión 'facilitando a los interesados el conocimiento necesario para valorar la corrección o incorrección jurídica del acto a los efectos de ejercitar las acciones de impugnación que el ordenamiento jurídico establece y articular adecuadamente sus medios de defensa'.

Pues bien, la lectura de la resolución administrativa recurrida pone de manifiesto que la misma no adolece de falta de motivación, por más que la parte recurrente discrepe de la decisión que encierra.

En efecto, la resolución de la Embajada de España en Dakar justifica la denegación del visado por la concurrencia de las circunstancias trascritas en el anterior fundamento de derecho.

Además, ha de recordarse que esta Sala y Sección ha resuelto reiteradamente en asuntos similares [por todas, sentencias de 5 de octubre de 2012 (Rec. 140/2012 ); 23 de septiembre de 2013 (Rec. 256/2012 ); 16 de mayo de 2014 (Rec. 1318/2013 ); 31 de julio de 2014 (Rec. 1733/2013 ) y de 7 de diciembre de 2016 (Rec.

222/2016 )] que, aun cuando la Administración se haya limitado a motivar la denegación señalando con una 'X' uno o varios de los motivos recogidos en un modelo impreso -y que son reproducción de lo establecido por la normativa comunitaria aplicable al caso-, ello no puede entenderse per se como causante de indefensión material cuando la parte actora entra en su demanda sobre el fondo del asunto combatiendo tales razones con sus argumentos y, en su caso, con la prueba pertinente.

Recuérdese que por lo que respecta a la forma que debe presentar la resolución de denegación de visado, el Anexo VI del Reglamento (CE) 810/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, por el que se establece un Código comunitario sobre visados (Código de visados), prevé el impreso uniforme para la notificación y motivación de la denegación de visado, al que deben sujetarse los estados miembros, como formulario estandarizado por las autoridades europeas para notificar al solicitante la decisión de denegación y las razones en que se basa, tal y como dispone su artículo 32.

Por tanto, se trata de una resolución suficientemente motivada, expresiva de las razones en que la Administración demandada sustenta su decisión, con la amplitud necesaria para que la interesada pudiera articular los medios de defensa de sus derechos e intereses que estimara oportunos, por lo que no entrañan indefensión alguna para la misma, como pone de manifiesto el contenido del escrito de demanda, que cuestiona la conformidad a Derecho de aquellos razonamientos y afirmaciones fácticas que integran la motivación de los actos recurridos.

Verdaderamente, la parte demandante califica como falta de motivación lo que constituye una mera discrepancia con la resolución recurrida.

Por todo ello, debe ser rechazado el vicio de falta de motivación achacado a la expresada resolución recurrida.



TERCERO. - En virtud de los artículos 5 , 10 y 15 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1985 , los visados para estancias de corta duración sólo podrán expedirse si el solicitante cumple las siguientes condiciones de estancia: 1) Poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, determinados por el Comité Ejecutivo; 2) En su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente; 3) No estar incluido en la lista de no admisibles.

El artículo 32.1.a).ii) y b) del Reglamento (CE ) 810/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, por el que se establece un Código comunitario sobre visados (Código de visados), cuyo objeto es establecer los procedimientos y condiciones para la expedición de visados para tránsito o estancias previstas en el territorio de los Estados miembros no superiores a 90 días por período de 180 días y que se aplica a los nacionales de terceros países sometidos a la obligación de visado para cruzar las fronteras exteriores de los Estados miembros, prevé como causas de denegación del visado, entre otras, las siguientes:'... no justifica la finalidad y las condiciones de la estancia prevista ...b) si existen dudas razonables acerca de la autenticidad de los documentos justificativos presentados por el solicitante o de la veracidad de su contenido, de la fiabilidad de las declaraciones efectuadas por el solicitante o de su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado'.

El artículo 14 del Reglamento (CE) 810/2009 del Parlamento Europeo (EDL 2009/190155 ) y del Consejo, recoge en su apartado primero los documentos justificativos que deben ser presentados al solicitarse un visado uniforme: a) documentos en los que se indique el motivo del viaje; b) documentos justificativos del alojamiento, o prueba de que dispone de medios suficientes para costearlo; c) documentos que muestren que el solicitante dispone de medios de subsistencia suficientes para la totalidad de la estancia prevista y para el regreso a su país de origen o de residencia, o para el tránsito a un tercer país en el que tenga garantías de que será admitido, o que está en condiciones de obtener legalmente dichos medios, de conformidad con el artículo 5, apartado 1, letra c), y apartado 3, del Código de fronteras Schengen; d) información que permita establecer la intención del solicitante de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado.

Añade en su apartado tercero, que en el anexo II figura una lista no exhaustiva de documentos justificativos que el consulado podrá exigir al solicitante con el fin de verificar que se cumplen las condiciones enumeradas en los apartados 1 y 2.

El Anexo II del Reglamento recoge esa lista no exhaustiva de documentos justificativos que deberán presentar los solicitantes de visado, donde se incluyen, en función del objeto del viaje, los siguientes: A. DOCUMENTACIÓN RELACIONADA CON EL PROPÓSITO DEL VIAJE (...) 3) Para los viajes de turismo o privados: a) documentos relativos al alojamiento: - una invitación del anfitrión, en su caso, - un documento del establecimiento de alojamiento o cualquier otro documento apropiado que indique el alojamiento previsto; b) documentos relativos al itinerario: - confirmación de la reserva de un viaje organizado o cualquier otro documento apropiado que indique los planes de viaje previstos, - en caso de tránsito: visado u otro permiso de entrada en el tercer país de destino; billetes para la continuación del viaje.

(...) B. DOCUMENTACIÓN QUE PERMITA EVALUAR LA INTENCIÓN DEL SOLICITANTE DE ABANDONAR EL TERRITORIO DE LOS ESTADOS MIEMBROS 1) Reserva de billete de vuelta o de ida y vuelta o billete de vuelta o de ida y vuelta.

2) Prueba de medios económicos en el país de residencia.

3) Prueba de empleo: extractos bancarios.

4) Prueba de propiedad inmobiliaria.

5) Prueba de integración en el país de residencia: lazos familiares; situación profesional.

C. DOCUMENTACIÓN RELATIVA A LA SITUACIÓN FAMILIAR DEL SOLICITANTE 1) Consentimiento de la persona que ejerce la patria potestad o del tutor legal (si el menor no viaja con ellos).

2) Prueba de lazos familiares con la persona que acoge o invita al solicitante'.

Por su parte, el , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, condiciona la entrada de un extranjero en territorio español al cumplimiento de determinados requisitos, entre los que se encuentra el siguiente: 'c) Justificación del objeto y las condiciones de la entrada y estancia en los términos establecidos en el artículo 8'y'd) Acreditación, en su caso, de los medios económicos suficientes para su sostenimiento durante el periodo de permanencia en España, o de estar en condiciones de obtenerlos, así como para el traslado a otro país o el retorno al de procedencia, en los términos establecidos en el artículo 9'.

A estos efectos, establece el artículo 8 del Real Decreto 557/2011 lo siguiente: '1. Los extranjeros deberán, si así se les requiere, especificar el motivo de su solicitud de entrada y estancia en España.

Los funcionarios responsables del control de entrada en función, entre otras circunstancias, del motivo y duración del viaje podrán exigirles la presentación de documentos que justifiquen o establezcan la verosimilitud de la razón de entrada invocada.

Los extranjeros que soliciten la entrada, para justificar la verosimilitud del motivo invocado, podrán presentar cualquier documento o medio de prueba que, a su juicio, justifique los motivos de entrada manifestados.

2. A estos efectos, podrá exigirse la presentación, entre otros, de los siguientes documentos: En relación con cualquiera de los motivos de solicitud de entrada y estancia previstos en este apartado, billete de vuelta o de circuito turístico.

a) Además, para los viajes de carácter profesional, alternativamente: 1.º La invitación de una empresa o de una autoridad expedida, en los términos fijados mediante Orden del titular del Ministerio de la Presidencia, a propuesta conjunta de los titulares de los Ministerios de Asuntos Exteriores y de Cooperación, del Interior y de Trabajo e Inmigración, para participar en reuniones de carácter comercial, industrial o vinculadas a la actividad.

2. º Documentos de los que se desprenda que existen relaciones comerciales o vinculadas a la actividad.

3. º Tarjetas de acceso a ferias y congresos.

b) Además, para los viajes de carácter turístico o privado, alternativamente: 1.º Documento justificativo de la existencia de lugar de hospedaje a disposición del extranjero: bien emitido por el establecimiento de hospedaje o bien consistente en carta de invitación de un particular, expedida en los términos fijados mediante Orden del titular del Ministerio de la Presidencia, a propuesta conjunta de los titulares de los Ministerios de Asuntos Exteriores y de Cooperación, del Interior y de Trabajo e Inmigración, cuyo contenido habrá de responder exclusivamente a que quede constancia de la existencia de hospedaje cierto a disposición del extranjero.

En ningún caso, la carta de invitación suplirá la acreditación por el extranjero de los demás requisitos exigidos para la entrada.

Sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior, el documento justificativo de la existencia de lugar de hospedaje a disposición del extranjero contendrá la información relativa a si el alojamiento supone o no la cobertura de toda o parte de su manutención.

2. º Confirmación de la reserva de un viaje organizado.

c) Además, para los viajes por motivos de estudios o formación: matrícula o la documentación acreditativa de la admisión en un centro de enseñanza.

d) Además, para los viajes por otros motivos, alternativamente: 1. º Invitaciones, reservas o programas.

2. º Certificados de participación en eventos relacionados con el viaje, tarjetas de entrada o recibos.' En consonancia con lo expuesto, el Reglamento (UE) 2016/399 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por el que se establece un Código de normas de la Unión para el cruce de personas por las fronteras (Código de fronteras Schengen), cuyo objeto es disponer la ausencia de controles fronterizos de las personas que crucen las fronteras interiores de los Estados miembros de la Unión Europea y establecer normas aplicables al control fronterizo de las personas que crucen las fronteras exteriores de los Estados miembros de la Unión, prevé en su artículo 6 las condiciones de entrada para los nacionales de terceros países. En particular para estancias previstas en el territorio de los Estados miembros de una duración que no exceda de 90 días dentro de cualquier período de 180 días, lo que implica tener en cuenta el período de 180 días que precede a cada día de estancia, las condiciones de entrada para los nacionales de terceros países serán las siguientes: a) estar en posesión de un documento de viaje válido que otorgue a su titular el derecho a cruzar la frontera y que cumpla los siguientes criterios: i) seguirá siendo válido como mínimo tres meses después de la fecha prevista de partida del territorio de los Estados miembros. En casos de emergencia justificados, esta obligación podrá suprimirse, ii) deberá haberse expedido dentro de los diez años anteriores; b) estar en posesión de un visado válido, cuando así lo exija el Reglamento (CE) nº 539/2001 del Consejo (EDL 2001/19288) salvo que sean titulares de un permiso de residencia válido o de un visado de larga duración válido; c) estar en posesión de documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios de subsistencia suficientes, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de origen o el tránsito hacia un tercer país en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios; d) no estar inscrito como no admisible en el SIS; e) no suponer una amenaza para el orden público, la seguridad interior, la salud pública o las relaciones internacionales de ninguno de los Estados miembros ni, en particular, estar inscrito como no admisible en las bases de datos nacionales de ningún Estado miembro por iguales motivos.

En relación con tales exigencias y su acreditación, el precepto en su apartado 3 se remite a la lista no exhaustiva de documentos justificativos que la guardia de fronteras podrá pedir a los nacionales de terceros países para comprobar el cumplimiento de las condiciones contempladas en el apartado 1, letra c), recogida en el anexo I del Reglamento.

Este Anexo I, titulado 'Documentos justificativos para la comprobación del cumplimiento de las condiciones de entrada', prevé los diferentes justificantes a que se refiere el artículo 6, apartado 3, insistimos, de forma no exhaustiva, según se trate de viajes de negocios, de viajes realizados en el marco de estudios u otro tipo de formación, de viajes de carácter turístico o privado y, por último de viajes por acontecimientos de carácter político, científico, cultural, deportivo o religioso o por otros motivos.

En relación con los viajes de carácter turístico o privado, los justificantes previstos son los siguientes: i) documentos justificativos relativos al hospedaje: - invitación de un particular si se hospeda en el domicilio de éste, - documento justificativo del establecimiento de hospedaje o cualquier otro documento pertinente que indique el alojamiento que se haya previsto, ii) documentos relativos al itinerario: - confirmación de la reserva de un viaje organizado o cualquier otro documento que indique los planes de viaje previstos, iii) documentos relativos al viaje de regreso: - billete de vuelta o de circuito turístico; Asimismo, en su apartado 4 el artículo 6 establece que el criterio para calcular los medios de subsistencia estará en función de la duración y del motivo de la estancia y que se usarán como referencia los precios medios en el Estado o Estados miembros de que se trate del alojamiento y de la alimentación, en hospedaje económico multiplicado por el número de días de estancia, siendo fijados los importes de referencia fijados por los Estados miembros, que habrán de ser notificados a la Comisión de conformidad con el artículo 39.

Igualmente, prevé el mencionado artículo 6, apartado 4, que la comprobación de los medios de subsistencia suficientes podrá basarse en el dinero efectivo, los cheques de viaje y las tarjetas de crédito que obren en poder del nacional de un tercer país; así como en las declaraciones de invitación, cuando las prevea el Derecho interno, y en las declaraciones de toma a cargo definidas por el Derecho interno, en caso de que el nacional de un tercer país se aloje en el domicilio de una persona de acogida, de modo que también podrán constituir prueba de medios adecuados de subsistencia.

En relación con el régimen jurídico hasta aquí expuesto, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 19 de diciembre de 2013 (Asunto C-84/12 ), resolviendo cuestión prejudicial relativa a la interpretación de los artículos 21.1 y 32.1 del Reglamento (CE ) 810/2009, afirma que, al término del examen de una solicitud de visado uniforme (valido para todo el territorio de los estados miembros), las autoridades competentes de un estado miembro solo podrán denegar la expedición de dicho visado, por los motivos enumerados en el último de los preceptos citados, disponiendo de un amplio margen de apreciación sobre las condiciones de aplicación de las disposiciones y la evaluación de los hechos pertinentes, en orden a determinar si es apreciable alguno de los motivos de denegación, estableciendo como requisito que no existan dudas razonables sobre la intención del solicitante de abandonar el territorio del estado miembro, antes de la expiración del visado solicitado, teniendo en cuenta la información facilitada por aquel.

Como hemos visto, esta normativa se completa con la regulación contenida en el artículo 14 y Anexo II del Reglamento (CE ) número 810/2009, donde se relacionan los documentos que deben acompañar a la solicitud de visado para justificar el cumplimiento de los requisitos exigidos para su concesión, que es la normativa a la que se remite el artículo 30 del RD 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 , donde se regula el procedimiento y condiciones para la expedición de visados de estancia de corta duración, habilitando para permanecer en España por un periodo ininterrumpido o suma de periodos sucesivos cuya duración total no exceda de noventa días por semestre a partir de la fecha de la primera entrada.

Pues bien, el Anexo II del Reglamento (CE) número 810/2009 (Lista no exhaustiva de documentos justificativos), en su apartado A), relativo a la documentación relacionada con el propósito del viaje, en su punto 3, cuando se trata de viajes de turismo o privados, menciona una invitación del anfitrión o documento relativo al establecimiento de alojamiento o cualquier otro documento apropiado que indique el alojamiento previsto.

No obstante, tal y como declara el Tribunal Supremo (Sentencia de 17 de noviembre de 2011 ), no se puede establecer con carácter general que cualquier carta de invitación deba ' ser necesariamente aceptada por la Administración como garantía suficiente en tal sentido'.

Por el contrario, habrá que ponderar todos los factores objetivos que el conjunto de documentos aportados por cada solicitante ponga de relieve; de manera que en algunos casos quepa dudar 'del compromiso recogido en la carta de invitación', mientras que en otros, por el contrario, pueda considerarse suficientemente justificado que el invitado dispondrá de medios de subsistencia suficientes para la totalidad de la estancia prevista y para el regreso al país de origen o de residencia.

Por otro lado, recordamos que el Anexo II del Reglamento (CE) 810/2009, en su apartado B), relativo a la documentación que permita evaluar la intención del solicitante de abandonar el territorio de los estados miembros, cita los siguientes: 1) Reserva de billete de vuelta o de ida y vuelta o billete de vuelta o de ida y vuelta. 2) Prueba de medios económicos en el país de residencia. 3) Prueba de empleo: extractos bancarios. 4) Prueba de propiedad inmobiliaria. 5) Prueba de integración en el país de residencia: lazos familiares; situación profesional.

La Instrucción Consular Común de 22 de diciembre de 2005, dirigida por el Consejo de las Comunidades Europeas a las Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares de Carrera de las partes contratantes del Convenio de Schenguen, sobre los requisitos necesarios para la expedición de un visado uniforme para el territorio nacional de todos los países signatarios del citado Convenio, establece en su apartado V, relativo a la tramitación y resolución de las solicitudes de visado que, en relación con el riesgo de inmigración ilegal, deberán examinarse los documentos justificativos referidos al motivo de viaje, a los medios de transporte y de regreso, a los medios de subsistencia y a las condiciones de alojamiento.

La exigencia de esta documentación pretende evitar que con la excusa de un visado de estancia, que tiene un comienzo y un final, se haga uso del mismo para otros fines, como, por ejemplo, los de carácter migratorio o económico o para encubrir una reagrupación familiar.

Por ello, se ha de valorar que el solicitante tenga una vinculación laboral, familiar, económica o de carácter similar con su país de residencia que constituya una garantía de que la misma regresará antes de que expire el visado, entendida la vinculación familiar como la existencia de relaciones con miembros de su familia residentes en su país de procedencia que permitan tener por acreditado su arraigo familiar en dicho país.



CUARTO .- Expuesto lo que antecede, habremos de interpretar y valorar la actividad probatoria desplegada por la parte recurrente para determinar si en este caso la solicitante del visado de estancia cumple con el requisito de poseer arraigo que, a fin de cuentas, es el motivo opuesto por el Consulado para denegar el visado solicitado y, con el previo matiz de que, habiendo propuesto aquella, en tramite de prueba, 'tener por reproducidos los documentos aportados en las actuaciones y los que integran el expediente administrativo.' , el representante de la Abogacía del Estado ni se ha opuesto, ni ha impugnado expresamente los documentos aportados con el escrito de demanda, por lo que, al haber sido admitidos por esta Sala y Sección, se tendrán en cuenta a efectos probatorios del extremo litigiosa que, reiteramos, es que la recurrente goza de arraigo, de todo tipo, en su país de origen, que garantiza su regreso, una vez finalizado el plazo de expiración del visado, Acometiendo dicha labor desde las reglas de la sana critica (artículo 2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.), lo primero que queremos poner de relieve es que el documento denominado 'Declaración Personal', no será tenido en cuenta por la Sala, toda vez que incumple los requisitos a que se refiere la disposición adicional Décima 'Procedimiento en materia de visados' .

La referida disposición adicional, en su apartados 3 y 4, faculta a las autoridades consulares para llevar a cabo una labor de investigación, en caso de que del contenido de lo actuado en el expediente, surjan dudas sobre la identidad, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado.

En los referidos apartados se dispone, '3. La misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud de visado, si mediara una causa que lo justifique, además de la documentación que sea preceptiva, podrá requerir los informes que resulten necesarios para resolver dicha solicitud.

4. Durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado. La incomparecencia, salvo causa fundada debidamente acreditada ante el órgano competente, en el plazo fijado, que no podrá exceder de quince días, producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento.

Cuando se determine la celebración de la entrevista dentro de procedimientos regulados en el título IV de este Reglamento, en ella deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración española, además del intérprete, en caso necesario, y deberá quedar constancia de su contenido mediante un acta firmada por los presentes, de la que se entregará copia al interesado.

Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la identidad de las personas, la validez de los documentos, o la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión. En caso de haberse celebrado una entrevista, se remitirá una copia del acta al órgano administrativo que, en su caso, hubiera otorgado inicialmente la autorización.' De la lectura del apartado 4, resulta evidente que, no podemos tener en cuenta lo declarado por la actora en el documento obrante el folio 7, pues no se ajusta a lo establecido por la norma reglamentaria que es la realización de una entrevista, en la que deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración española, además del intérprete, en caso necesario. No ajustándose al procedimiento reglamentariamente establecido, carece de valor a efectos jurídicos, por lo que lo cumplimentado por la actora no tendrá en cuenta, a la hora de llevar a cabo la valoración de la prueba.

Pues bien, examinada la documentación aportada por la solicitante del visado tanto al expediente administrativo como con el escrito de demanda, concluye la Sala que ha acreditado suficientemente el cumplimiento de los requisitos cuya ausencia denuncia la Administración demandada.

En particular, conviene destacar que la recurrente, en primer lugar, aporta carta de invitación debidamente formalizada y extendida por su hija de nacionalidad española, a la que viene a visitar a España, lo que corrobora la razón aducida por la solicitante de visado en su día; en segundo lugar, justifica contar con medios económicos suficientes para asumir los gastos de viaje y estancia en España con el cheque bancario por importe de 6.400 euros, sin perjuicio de los ingresos en su cuenta corriente, en tercer lugar, tiene reserva de billete de avión de regreso Cuba, en fecha coincidente con la finalización de la estancia, según su solicitud y la carta de invitación.

Por otra parte, se aprecia vinculación familiar de la recurrente con su país de residencia, como garantía de que tal regreso tendrá lugar, pues su pareja, su hijo, su nieta y su hermana, residen en Cuba.

Además, acredita la titularidad de bienes raíces, en concreto con la cotitularidad de una vivienda con su pareja, que constituye su residencia familiar. A lo que cabe añadir el precario estado de salud de su pareja y padre de sus hijos.

Por consiguiente, se estiman desvirtuadas las objeciones que manifiesta la resolución recurrida para la concesión del visado de corta duración solicitado, sin que ningún obstáculo impida su otorgamiento.

Por todo lo expuesto, procede la estimación del presente recurso contencioso-administrativo. Si bien, dado que actualmente ha transcurrido el periodo de tiempo para el que se realizó la solicitud de visado, el interesado deberá aportar de nuevo la documentación legalmente exigible, ajustada al nuevo periodo de tiempo solicitado, sin que pueda exceder del anteriormente pedido.



QUINTO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, al no apreciarse que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho precepto, la imposición de las costas podrá ser ' a la totalidad, a una parte de estas o hasta una cifra máxima' y la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derecho de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 300 euros (TRESCIENTOS EUROS), mas la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.- ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo promovido por la representación procesal de DOÑA Tarsila , contra la Resolución de fecha 2 de octubre de 2017, dictada por el Consulado General de España en La Habana, que confirma en vía de recurso potestativo de reposición otra anterior de fecha 25 de agosto de 2017 denegatoria de solicitud de concesión de visado de corta duración Tipo C.

2.- ANULAR la resolución impugnada por se contraria a Derecho.

3.- DECLARAR EL DERECHO de la recurrente a la obtención del visado denegado, en las condiciones en que fue solicitado y, en particular, sin que pueda exceder de los días peticionados.

4.- Con imposición de costas causadas en el presente recurso a la Administración demandada, en los términos expresados en el Fundamento de Derecho correlativo de esta Sentencia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-1488-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-1488-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Por esta nuestra Sentencia, de la que se extenderá testimonio para su unión a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL