Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 893/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 47/2017 de 27 de Mayo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SEDE GRANADA

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO Nº 47/2017

SENTENCIA NUM. 893 DE 2020

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Jesús Rivera Fernández

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Luis Gollonet Teruel

Don Miguel Pardo Castillo (ponente)

En la ciudad de Granada, a veintisiete de mayo de dos mil veinte.

Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo nº 47/2017presentado ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, contra la resolución de fecha 31 de agosto de 2016, dictada por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, que desestimó el recurso de reposición presentado frente al acto administrativo del mismo órgano, de fecha 9 de junio de 2016, que acordó la imposición de una obligación de hacer consistente en reponer las cosas a su estado anterior.

Interviene como parte actora la entidad mercantil Grupo Perea Morente, S.L., representado por la procuradora Dña. Maria Luisa Sánchez Bonet y asistido por el letrado D. Francisco Carpio González.

Es parte demandada la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, en cuya representación y defensa actúa el abogado del Estado.

La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso se interpuso el día 30 de diciembre de 2016 por la representación legal de la entidad mercantil Grupo Perea Morente, S.L., frente a la resolución de fecha 31 de agosto de 2016, dictada por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, que desestimó el recurso de reposición presentado frente al acto administrativo del mismo órgano, de fecha 9 de junio de 2016, que acordó la imposición de una obligación de hacer consistente en reponer las cosas a su estado anterior.

Admitido a trámite el recurso se acordó reclamar el expediente administrativo, que ha sido aportado.

SEGUNDO.-En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación y terminó por solicitar el dictado de sentencia que, estimando el recurso, anule la resolución impugnada.

TERCERO.-En su escrito de contestación a la demanda, la Administración demandada se opuso a las pretensiones del actor, y tras exponer cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, solicitó que se dictase sentencia íntegramente desestimatoria del recurso.

CUARTO.-Acordado el recibimiento del pleito a prueba, se practicaron aquellas pruebas que propuestas en tiempo y forma por las partes la sala admitió y declaró pertinentes, y se incorporaron a los autos con el resultado que en estos consta.

QUINTO.-Declarado concluso el período de prueba y al no solicitar las partes la celebración de vista pública, ni estimarse necesario por la sala, se acordó darles traslado para conclusiones escritas, que se cumplimentó mediante escrito en el que reiteraron las peticiones contenidas en los de demanda y contestación. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Ha actuado como magistrado ponente el Ilmo. Sr. don Miguel Pardo Castillo.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la resolución de fecha 31 de agosto de 2016, dictada por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, que desestimó el recurso de reposición presentado frente al acto administrativo del mismo órgano, de fecha 9 de junio de 2016, que acordó la imposición de una obligación de hacer consistente en reponer las cosas a su estado anterior.

SEGUNDO.- Causas de impugnación de la resolución.

La parte actora solicita la anulación del acto administrativo impugnado y esgrime, en síntesis, los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

La Confederación Hidrográfica del Guadalquivir pretende el cierre, sellado y clausura de un aprovechamiento acuífero que se encuentra incluido dentro del proceso de regularización que lleva a cabo ese mismo organismo en el denominado Acuífero Carbonatado de la Loma de Úbeda (Unidad Hidrogeológica UH 05.23). Según su parecer, ello implica que las actuaciones sean ajustadas a la ley y que no puedan ser objeto de sanción alguna. La recurrente ha realizado trámites administrativos desde hace más de 20 años, algunos de ellos ante una Administración que finalmente fue declarada incompetente, como es la Agencia Andaluza del Agua.

Invoca la doctrina de vinculación de los actos propios, como quiera que es la propia Administración quien está inventariando y regularizando una situación que ahora quiere declarar ilegal. Asimismo, existe incongruencia y arbitrariedad en la resolución impugnada, pues se aparta, sin motivación alguna, de los precedentes anteriores infringe la legislación sobre la materia. Insiste en la importancia de motivar los actos de carácter discrecional de conformidad con el artículo 54.1 de la Ley 30/92.

Entiende infringido, por otro lado, el principio de legalidad al aplicar un 'criterio interno desconocido' de la Administración por encima de sus propios criterios fijados en la nota interior de servicio. Vinculado con anterior, igualmente se ha conculcado el principio de tipicidad, seguridad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, pues la Administración no menciona norma o artículo de la Ley de Aguas que haya sido infringido.

TERCERO.- Motivos de oposición al recurso.

La representación legal de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir solicita la desestimación del recurso y en apoyo de su posición procesal esgrime, en síntesis, las siguientes consideraciones:

De conformidad con el artículo 77.5 de la Ley 39/2015, los hechos constatados por funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones gozarán de la presunción de exactitud. Y al amparo del artículo 118 de la Ley de Aguas y artículo 327.1 del RDPH, la Administración podrá obligar a los administrados a reparar los daños y perjuicios causados al dominio público hidráulico, que, en este caso, consiste en que el actor no continúe con el pensamiento ilegal.

CUARTO.- Fondo del asunto.

La resolución impugnada acordó la improcedencia de dar inicio al expediente sancionador y su correspondiente archivo, al apreciar de oficio la prescripción de la infracción, con expresa conservación de aquellos actos y trámites administrativos que fueran válidos, para, en su caso, iniciar un nuevo procedimiento contra el expedientado. En los pronunciamientos segundo y tercero de la misma se impuso a la entidad recurrente la obligación de retirar materiales eléctricos, mecánicos o de fábrica para su reciclado o gestión adecuada, con objeto de evitar el alumbramiento de aguas, y la inutilización de las dos captaciones en el plazo de 15 días, mediante sellado, con material inerte, de tal forma que no quede alterado el flujo subterráneo en el entorno de la captación. Medida que, en todo caso, quedaría supeditada a la legalización, siempre y cuando fuera posible.

Con carácter preliminar, vamos a aclarar que de conformidad con el artículo 118 del TRLA, con total independencia de las sanciones que se impusieran, los infractores podrán ser obligados a reparar los daños y perjuicios ocasionados al dominio público hidráulico, así como a reponer las cosas a su estado anterior. Esta obligación persiste a pesar de la revocación de la sanción o su extinción por prescripción, como ha sucedido en el supuesto de autos, pues: por un lado, resultaría contrario a elementales razones de justicia que el hecho de no haber utilizado los mecanismos sancionadores pudiera servir para no satisfacer los daños causados por el infractor ( STS de 3 de julio de 1997); por otro, tanto el citado artículo 118 del TRLA como el art. 323 del RDPH subrayan el carácter independiente de las sanciones respecto de la obligación de reparar los daños y perjuicios o de reponer las cosas a su estado anterior, de tal manera que esta última es susceptible de ser impuesta con total independencia de que se sancione o no a los infractores ( STS de 29 de noviembre de 2001).

Hemos de concluir, en consecuencia, que la restauración no se trata de una obligación accesoria a la infracción, aunque se pudieran tramitar en un mismo expediente administrativo o ejercer de forma simultánea, sino que ambas -sanción y obligación- presentan una naturaleza claramente divergente y plena autonomía entre sí. Mientras que la sanción trae causa del ejercicio del ius puniendidel Estado y su finalidad es el castigo del infractor por la transgresión del ordenamiento jurídico, la obligación de reponer las cosas al estado anterior tiene por objeto únicamente el restablecimiento de la legalidad, pues, en caso contrario, la conducta ilícita y sus posibles efectos adversos persistirían en el tiempo. Este carácter independiente se desprende, asimismo, del artículo 327 del RDPH, en el que se establece un plazo de prescripción para la citada obligación de 15 años, así pues, manifiestamente más amplio que el previsto para las infracciones, con total independencia de la calificación que éstas merezcan.

Sentado lo anterior, el principal argumento impugnatorio del recurrente consiste en que el aprovechamiento en la actualidad se encuentra sometido a un proceso de inventariado y regularización. En concreto, obra en la ampliación del expediente administrativo, folio 2, una nota interior de servicio, en la que se indica que la concesión -que fue archivada por caducidad en el año 2001, cuando pertenecía a otra entidad- se encuentran actualmente incluida dentro del proceso de inventariado y regularización del Acuífero Carbonatado de la Loma de Úbeda (Unidad Hidrogeológica UH 05.23), y que el aprovechamiento ha sido visitado para su futura regularización. La práctica de las pruebas solicitadas por la actora, en efecto, acreditan lo anteriormente expuesto, que, por otro lado, nunca había sido negado de contrario. En particular, tanto el hecho de que la aprovechamiento se encuentra sometido a proceso de regularización, como su construcción por una entidad mercantil distinta entre los años 2005 y 2006, que solo posteriormente, en el año 2014, vendió la finca a la actora. Así se colige con facilidad de la testifical-pericial de D. Camilo, ingeniero técnico forestal, y de la declaración de D. Celso.

No obstante lo anterior, igualmente el análisis de los autos evidencia que en la actualidad todavía no se han legalizado los pozos o la balsa que motivaron, en su momento, la incoación del expediente sancionador. El hecho, nunca controvertido, de que el aprovechamiento se encuentre en la actualidad en un proceso de regularización en absoluto presupone, necesariamente, que terminará siendo legalizado, como quiera que durante la sustanciación del correspondiente expediente es perfectamente posible que: pueda adoptarse una decisión contraria a su legalización, desistir finalmente del procedimiento, o que como consecuencia del dictado de alguna norma sobrevenida dicha legalización deviniera contraria al ordenamiento jurídico.

En definitiva, la obligación de reponer las cosas al estado anterior tiene como única excepción su legalización, y al margen de una mera expectativa, futura e incierta, acerca de una hipotética regularización, es evidente que en la actualidad no concurren los presupuestos necesarios para apreciar la presencia de la citada excepción.

En todo caso, siguiendo el orden propuesto en el escrito rector del presente recurso, se argumenta por el recurrente, en primer lugar, que la Administración conculca la doctrina de vinculación de los actos propios. En particular, razona el demandante que la propia Administración está inventariando y regularizando una situación que, no obstante, pretende anular y declarar ilegal.

Los argumentos anteriormente expuestos dan respuesta a la cuestión planteada: el proceso de regularización en la actualidad se trata de una mera expectativa de carácter incierto, razón por la que resulta manifiestamente insuficiente para justificar la anulación del acto administrativo impugnado. De hecho, de conformidad con la nota interior, a pesar de que el procedimiento se inició el año 2013 no consta que en la fecha del dictado de la presente sentencia, 7 años después, haya culminado en sentido favorable a la pretensión de la actora, circunstancia que refuerza la convicción acerca de que la regularización continúa siendo meramente hipotética; abstracción hecha de una eventual caducidad del procedimiento, dado el tiempo transcurrido.

Tampoco es sostenible la invocada vulneración de los actos propios respecto de los actos tácitos o presuntos de la Administración, pues, en definitiva, no es cierto que de forma inequívoca permitan sostener que en la fecha del dictado de la presente sentencia las obras cuya reposición se pretenden hayan sido legalizadas.

Respecto de la alegada incongruencia y arbitrariedad de la resolución, al apartarse, según el criterio del recurrente, de las precedentes sin motivación alguna, lo cierto es que la resolución impugnada motiva de forma clara y exhaustiva las razones que conducen a imponer la obligación controvertida. En efecto, en la resolución que desestimó el recurso de reposición se indica que la reposición de las cosas al estado anterior se adopta con independencia de la sanción que pudiera imponerse, y que se trata de una facultad vinculada a la constatación de un daño en el dominio público hidráulico, tal y como acontece en el supuesto de autos. No es cierto, por tanto, que se aparte de ningún precedente, pues también aclara la resolución que el proceso de regularización esgrimido por la recurrente se trata de una mera iniciativa que, en su caso, desplegará efectos en el futuro, como anteriormente hemos razonado.

Asimismo, en cuanto a la doctrina jurisprudencial que se cita respecto de la motivación de los actos discrecionales, baste señalar que -abstracción hecha de que se trata de un acto reglado- los fundamentos contenidos en la resolución impugnada permiten al recurrente conocer cabalmente las razones de hecho y de derecho que han conducido a imponerle la obligación de reponer las cosas al estado anterior.

En lo que concierne a la supuesta ruptura del principio de legalidad al haber aplicado un 'criterio interno desconocido', nuevamente debe resaltarse que no existe contradicción alguna, pues una cosa es la presunta comisión de una infracción y la posibilidad de que la Administración obligue al restablecimiento de la legalidad quebrantada, y otra la incoación de un procedimiento que pudiera, en el futuro, conducir a la regularización de las obras, que, se insiste, en la actualidad se trata de una mera hipótesis carente de protección o cobertura jurídica.

En cuanto a la infracción de los principios de 'legalidad, tipicidad, seguridad e intervención del arbitrariedad de los poderes públicos', que el recurrente alega con base en que la obligación de hacer impuesta no se encuentra tipificada en la legislación sancionadora sobre esta materia, conviene resaltar dos aspectos: en primer lugar, ya hemos visto que no se trata de una sanción, sino de una obligación estrictamente vinculada a la necesidad de que la Administración vele por el restablecimiento de la legalidad quebrantada; en segundo, la resolución indica con claridad las normas que sirven de cobertura a la citada obligación, en particular, el art. 118 del TRLA y los arts. 323 y 327 del RDPH, al margen de la cita de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo acerca de la interpretación de tales preceptos.

Para finalizar, en el escrito de conclusiones se incorporan nuevos motivos impugnatorios, hasta el extremo de que el recurrente menciona de forma expresa lo siguiente ' nuevos fundamentos jurídicos que se introducen en estas conclusiones al no ser la recurrente autora de las obras de sondeo y balsas[...]sino la anterior propietaria de los terrenos'. La sola literalidad del citado fundamento debe conducir a que no sea tomado en consideración, pues al amparo del artículo 65.1 de la LJCA en el escrito de conclusiones no pueden plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación, al margen de la excepción contenida en el apartado tercero de dicho artículo, que no es el caso, pues no se pretende una indemnización por daños y perjuicios directamente vinculada a la anulación del acto combatido.

En todo caso, nuevamente debe resaltarse que la obligación acordada por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir no es una sanción, por lo que no rige el 'principio de personalidad de la sanción', que se invoca en el escrito de conclusiones. Abstracción hecha de las acciones que pudiera ejercer, en su caso, la entidad recurrente respecto de la sociedad que le enajenó la finca, cuyo enjuiciamiento se encuentra ampliamente extramuros del presente recurso.

Y, asimismo, en cuanto a la prescripción de la obligación, de conformidad con el tenor literal del acto administrativo impugnado, a juicio de este órgano judicial, no se solicita la demolición de las captaciones, sino únicamente su sellado, con material inerte, de forma que no quede alterado el flujo subterráneo en el entorno de la captación, al margen de la retirada de materiales eléctricos, mecánicos o de fábrica para su reciclado o gestión de las mismas, con objeto de evitar el alumbramiento de aguas. Se trata, así pues, de inutilizar una captación cuya ilegalidad, en principio, es manifiesta, y el plazo de prescripción comienza desde el momento en que se constata el uso ilícito de las mismas, que tuvo lugar en el año 2015, por lo que es evidente que el plazo de prescripción de 15 años -exart. 327 del RDPH- no habría transcurrido.

Por cuanto antecede, el recurso será íntegramente desestimado.

QUINTO.- Costas.

De conformidad con el artículo 139.1 de la LJCA, se impone a la recurrente el abono de las costas procesales, si bien la sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.4 de la Ley Jurisdiccional, limita su importe, atendidas las circunstancias del caso, a la cantidad de 2.000 euros, únicamente en relación con los honorarios del letrado.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación legal de la entidad mercantil Grupo Perea Morente, S.L., contra la resolución de fecha 31 de agosto de 2016, dictada por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, que desestimó el recurso de reposición presentado frente al acto administrativo del mismo órgano, de fecha 9 de junio de 2016, que acordó la imposición de una obligación de hacer consistente en reponer las cosas a su estado anterior.

Se impone a la actora el abono de las costas procesales, con el límite indicado en el último fundamento de derecho.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo, al lugar de procedencia de éste.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA. El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024004717, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.