Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 894/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 108/2015 de 27 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Recurso de apelación nº 108/2015

SENTENCIA nº 894/2016

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

DON MANUEL TÁBOAS BENTANACHS

MAGISTRADOS:

DON FRANCISCO LÓPEZ VÁZQUEZ

DON EDUARDO RODRÍGUEZ LAPLAZA

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de diciembre de dos mil dieciséis.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación sentencia número 108/2015, interpuesto por el Ayuntamiento de Begur, representado por el Procurador Sr. Albert Ramentol Noria, y dirigido por el Letrado Sr. Llauradó Olivella, siendo parte apelada 'PDM 18, S.L.', representada por la Procuradora Sra. María Teresa Yagüe Gómez-Reino. Es Ponente DON EDUARDO RODRÍGUEZ LAPLAZA, Magistrado de esta Sala, quien expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo número 300/2012 tramitado en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Girona, el 2 de diciembre de 2014 se dictó sentencia estimando el recurso interpuesto por la apelada contra 'resolución dictada por el Ayuntamiento de Begur de fecha 12 de junio de 2012, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo de 8 de noviembre de 2011, que declaraba la caducidad de la licencia otorgada a la recurrente para la construcción de un aparta-hotel en la Urbanización de la Coma de Begur'.

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia la parte recurrente interpuso recurso de apelación, elevándose las actuaciones a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

TERCERO.- Turnado a la Sección tercera de dicho Tribunal, se acordó formar el oportuno rollo, designar Magistrado Ponente y, no habiéndose recibido el proceso a prueba ni dado trámite de vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose finalmente para votación y fallo el día 7 de octubre de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el recurso de apelación tiene por objeto la sentencia de 2 de diciembre de 2014 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Girona , estimando el recurso interpuesto por la aquí apelada contra 'resolución dictada por el Ayuntamiento de Begur de fecha 12 de junio de 2012, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo de 8 de noviembre de 2011, que declaraba la caducidad de la licencia otorgada a la recurrente para la construcción de un aparta-hotel en la Urbanización de la Coma de Begur'.

SEGUNDO.- Son motivos de apelación esgrimidos por la parte recurrente:

contradicción en la valoración de la prueba, y omisión de valoración de parte de la prueba de que se valió en la instancia;

la apelada solicitó se estimase el recurso de reposición en vía administrativa por entender que no se había producido la caducidad en base, únicamente, al inicio de las obras;

no es hasta la demanda que la recurrente introduce ex novo cuestiones no planteadas en vía administrativa;

la sentencia apelada no aprecia desviación procesal por entender que se suplica lo mismo en vía administrativa y judicial, lo que no es así, pues en un caso se interesaba la inexistencia de caducidad por haberse iniciado la obra y en otro por falta de agotamiento de los plazos;

propuso la apelante prueba testifical del Letrado, Sr. Jaime , que lo fue de la apelada en los autos nº 496/2007, seguidos ante el mismo Juzgado de instancia, en que se iniciaron conversaciones entre las partes que culminaron en un acuerdo que suponía el establecimiento de condiciones especiales para la licencia litigiosa, algunas referidas 'al plazo del cómputo de los plazos de inicio de las obras, atendido que la licencia no tendría efectos si no se archivaba el recurso, y así se recogió' (folio cuarto del escrito de apelación);

la apelada tenía conocimiento de las condiciones de la licencia, pues de lo contrario no se habría presentado escrito solicitando el archivo del recurso contencioso seguido en aquellos anteriores autos;

los poderes de la representación procesal del actor en aquellos autos eran bastantes para recoger notificaciones en su nombre, no siendo por ello necesaria una notificación expresa al actor, 'pues de no disponer de la licencia y con el consentimiento del actor, no hubiera presentado el escrito solicitando el archivo del recurso, obviamente por acuerdo extraprocesal' (folio quinto del escrito de apelación);

desde el momento de archivo de las actuaciones en aquel recurso contencioso administrativo computaban los plazos de inicio de las obras, no por posteriores notificaciones de copias;

no consta que entre la presentación del escrito de satisfacción extraprocesal al Juzgado y la fecha en que se declaró la caducidad el actor hubiera reclamado el original de la licencia, y sí solicitó en cambio su prórroga;

es incongruente, por omisión, la sentencia apelada al no analizar la testifical completa del Sr. Jaime y ponerla en relación con las manifestaciones del actor;

desviación procesal, al introducirse elementos nuevos en el escrito de demanda que modifican la pretensión de la parte, pues en vía administrativa se peticionaba se dejara sin efecto la declaración de caducidad por inicio de las obras y en sede jurisdiccional se interesa se reconozca la vigencia de la licencia por haberse notificado tardíamente, no tratándose de mayores argumentos en apoyo de la pretensión, sino de una nueva, teniendo efectos distintos la declaración de vigencia de la licencia por inicio de las obras o por falta de notificación, y actuando aquí la actora contra sus propios actos;

subsidiariamente, infracción del principio de inmediación en procedimientos ordinarios que no se rigen por el principio de oralidad, habiéndose practicado una extensa prueba testifical y pericial que se celebró ante Magistrada distinta del autor de la sentencia apelada;

'respecto del resto de cuestiones planteadas en vía administrativa, y no resueltas en sentencia', la apelante 'se ratifica en sus escritos de contestación y conclusiones' (folio 19 del escrito de apelación).

La apelada solicita la desestimación del recurso de apelación en base a las siguientes consideraciones:

acreditación de la plena vigencia de la licencia en su día concedida;

lo que se está discutiendo es si en el momento en que se inicia el trámite de declaración de caducidad la licencia se hallaba aún o no en vigor;

la apelada no tuvo conocimiento del total contenido de la licencia concedida sino hasta que ésta fue notificada, lo que no tuvo lugar hasta el 27 de abril de 2011;

la apelada solicitó la prórroga de la licencia de forma cautelar, indicando expresamente que no estaba conforme con la caducidad declarada y que ya había recurrido judicialmente;

en el recurso de reposición contra la resolución de 8 de noviembre de 2011 del apelante por la que se declaraba la caducidad de la licencia se establecía claramente que lo pretendido era que se dejase sin efecto la declaración de caducidad, por estar vigente la licencia otorgada;

la propia administración fijó los términos del debate al declarar la caducidad de la licencia por no iniciarse las obras en los plazos fijados por la misma, y de conformidad con sus cláusulas generales y particulares, por lo que la apelada se vio en la tesitura de discutir, primero en sede administrativa y luego judicial, el cómputo del plazo de vigencia de la licencia;

el propio Ayuntamiento, al resolver el recurso de reposición, analizó los plazos de vigencia de la licencia discutida, determinando cuándo empezó a desplegar efectos y cuándo acababa el plazo para dar inicio a las obras;

cabe invocar en vía judicial cuantos fundamentos se estimen procedentes, aunque no hayan sido vertidos en vía administrativa; y

existencia de jurisprudencia que avala que Magistrado que no haya presenciado la práctica de la prueba oral pueda asumir el dictado de sentencia.

TERCERO.- Respecto de la excepción de desviación procesal puesta de manifiesto por la apelante, como óbice al examen del fondo de las cuestiones debatidas en la instancia de los presentes autos, por la apelante se sostiene desviación entre lo peticionado en vía administrativa, que no era otra cosa que la inexistencia de caducidad de la licencia de obras litigiosa por haberse iniciado la obra en plazo, y lo suplicado ante esta jurisdicción, a saber, la inexistencia de caducidad por tardía notificación personal de la licencia, lo que, a su vez, habría determinado una dilatación del inicio del cómputo del plazo para iniciar la obra, determinando la disconformidad a derecho de la caducidad declarada por falta de transcurso del total plazo para iniciar la obra. No se denuncia, pues, como recoge la sentencia apelada, una desviación intraprocesal, es decir, entre el objeto del recurso a tenor de su escrito de interposición y lo suplicado en el escrito de demanda de la recurrente. Ahora bien, más allá de tal precisión, hemos de coincidir con el criterio del juzgador de instancia al no apreciar la desviación denunciada.

Así, instruido de oficio un procedimiento administrativo para declarar la caducidad de determinado título habilitante de obras mayores, en su recurso de reposición al acuerdo que le ponía fin, de la Junta de Gobierno Local, declarando la caducidad, la aquí apelada defendió la improcedencia de la declaración de caducidad por haber dado inicio las obras en fecha 22 de junio de 2011, dentro del plazo concedido al efecto por la licencia litigiosa. Interesándose en aquel recurso gubernativo se dejase sin efecto la resolución recurrida, lo que equivalía a instar su anulación. Correctamente identificado el acto recurrido en el escrito de interposición que dio inicio a los autos en la instancia, a saber, la resolución desestimatoria de aquel recurso de reposición, resulta difícil adivinar motivo alguno de desviación procesal, si lo pretendido en vía administrativa era la anulación del acuerdo declarando la caducidad de la licencia de obras que nos ocupa y lo aquí recurrido es la desestimación expresa, y más que tardía, por cierto, de aquel recurso de reposición.

Resulta evidente que lo pretendido por la actora en la instancia, aquí apelada, ha sido en todo momento la anulación de un acto administrativo que, culminando procedimiento iniciado de oficio, privaba de efectos, por caducidad, a un título administrativo de obras, como también que el argumento empleado en vía administrativa, ya en fase de alegaciones del expediente administrativo, ya en sede de recurso de reposición, lo era de inicio en plazo de las obras, en tanto que el manejado en su escrito de demanda por la aquí apelada, y determinante a la sazón de la resolución apelada, consiste en un inicio del cómputo del plazo de caducidad posterior al defendido en el acto recurrido, por tardía notificación personal de la licencia. En suma, lo que pretende la apelante con su alegación de desviación procesal es que se identifique la diversidad de argumentos impugnatorios empleados en una y otra sede con una diversidad de pretensiones determinante de la supuesta desviación, y tal es el extremo con el que no podemos coincidir, pues la pretensión es en todo caso idéntica, de anulación de la declaración de caducidad de la licencia, no variando más que el argumento empleado para combatirla. Privar a la actora en la instancia de tal posibilidad, más aún si cabe cuando nos hallamos aquí ante un acto que no obedece a solicitud alguna de la apelada, sino instruido de oficio, y frente al que la misma podría haber reaccionado directamente ante esta jurisdicción, sin necesidad de recurso que culminara la vía administrativa previa, constreñirla en suma al único argumento que pretende la apelante, supone desconocer la naturaleza de este orden jurisdiccional, y del mismo proceso contencioso administrativo, pues, por más que se trate de enjuiciar la legalidad de la actuación administrativa, revista ésta la forma que revista, consiste aquél en un auténtico proceso entre partes, con plenas posibilidades de alegación y prueba.

La Ley de la Jurisdicción Contenciosa de 1956 explicaba en su preámbulo lo que debía de entenderse por el carácter revisor de este orden jurisdiccional. Y así decía que no se ha querido 'concebir la Jurisdicción contencioso-administrativa como una segunda instancia; ante ella, por el contrario, se sigue un auténtico juicio o proceso entre partes, cuya misión es examinar las pretensiones que deduzca la actora por razón de un acto administrativo. La Jurisdicción contencioso-administrativa es, por tanto, revisora en cuanto requiere la existencia previa de un acto de la Administración, pero sin que ello signifique, dicho sea a título enunciativo, que sea impertinente la prueba, a pesar de que no exista conformidad en los hechos de la demanda, ni que sea inadmisible aducir en vía contenciosa todo fundamento que no haya sido previamente expuesto ante la Administración'.

Que aquí no se trate de añadir un nuevo argumento, sino de conferir un viraje a la estrategia de defensa de la apelada, haciendo pivotar ésta sobre un argumento no desplegado en vía administrativa, y relegando la argumentación relativa al inicio de la obra en plazo, no significa que la pretensión no sea la misma, no pudiendo confundirse, como pretende la apelante, motivo impugnatorio con pretensión misma, que es constante en la posición de la apelada, ya en sede administrativa, ya en sede jurisdiccional.

El motivo de apelación atinente a la desviación procesal ha por ello de decaer.

CUARTO.- Abordando ya el fondo debatido en la instancia, de nuevo hemos de coincidir con el razonamiento en que se basa la sentencia apelada, y ello en base a las siguientes consideraciones:

Primera, si algo resulta diáfano en torno al dies a quo para el cómputo del plazo de inicio de las obras es la absoluta incertidumbre que se cierne sobre él en nuestro supuesto, allí donde el mismo habría de resultar cristalino, y partir de la notificación, en forma, de la licencia de obras. Por el contrario, y según recoge la sentencia apelada, la licencia que nos ocupa recoge condiciones contradictorias al respecto, conteniendo la misma sendos listados de condiciones generales y particulares. De modo que a tenor de la condición general cuarta del impreso de concesión de la licencia el plazo de inicio de las obras lo era de seis meses, en tanto que la condición especial 7ªe) de la misma licencia rezaba del siguiente modo:

'la present llicència d'obres majors no tindrà vigencia fins transcorreguts tres mesos des de l'arxiu del recurs contenciós esmentat al principi de la condició 28ena. que consta a l'informe de l'Arquitecta Municipal. Si el Jutjat seguís les actuacions i no les arxivés, la present llicència quedaría sense efectes, llevat que la resolució fos estimatòria del recurs contenciós. Complerta la condició anterior, la plena vigència d'aquesta llicència ho serà en el moment de pagament de les quanties assenyalades a la condició 14, que consta a l'informe de l'Arquitecta Municipal, que s'haurà de fer efectiu en el termini de 4 mesos des de que es notifiqui l'arxiu de les actuacions processals i es constati que no s'ha interposat recurs. Els terminis establerts a la condició 12, que consta a l'informa (sic) de l'Arquitecta Municipal, ateses les presents circumstàncies, serán d'un any per començar, a partir del pagament abans referit, i de vint-i-quatre mesos per acabar-les.'

Los complejos términos de la anterior cláusula llevan al juzgador de instancia a emprender una labor hermenéutica, partiendo, en primer lugar, de la fecha de archivo de los autos del recurso contencioso administrativo nº 496/2007, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Girona, cuando en la propia resolución administrativa aquí recurrida se mantiene que el auto de archivo databa de 3 de agosto de 2010 (folio cuarto, vuelto, in fine de los autos), de modo que, atendiendo al mismo redactado de la cláusula anterior, la licencia no desplegaría efectos, cuando menos, hasta el 3 de noviembre de 2010, y en ningún caso podría entenderse concluido el plazo para dar inicio a las obras antes del 3 de noviembre de 2011, allí donde el expediente de declaración de caducidad principia el 30 de agosto de 2011 y se resuelve el 8 de noviembre de 2011;

Segunda, al margen de lo anterior, y trayendo la licencia de autos causa del acuerdo alcanzado por las partes en un precedente recurso contencioso administrativo en que se impugnaba precisamente su denegación, a no constar fehacientemente el completo conocimiento del contenido del título otorgado por su titular, no puede la apelante pretender sustituir el trámite de notificación personal, con todas sus garantías ( arts. 58 y ss. de la Ley 30/1992 ), por suposiciones de aquel conocimiento, merced a haberse presentado en aquel recurso contencioso acuerdo de las partes en orden a instar la terminación del procedimiento por satisfacción extraprocesal.

Al respecto del trámite de notificación, mantiene la STS de 25 de septiembre de 2009 (rec. 3545/2003 ) que:

«La notificación administrativa es una materia que se mueve en un terreno en el que suelen tensionar dos principios contrapuestos; por un lado, el derecho a la defensa del ciudadano, cuya finalidad inmediata es la de garantizar que el administrado conozca, sin obstáculos, el contenido de los actos administrativos que le afectan; y, por otra parte, el principio de eficacia en la actuación administrativa. La búsqueda del punto de equilibrio entre ambos principios es lo que debe servir de orientación para interpretar y aplicar la normativa relativa a las notificaciones administrativas»

Y ya podrá la apelante traer a colación cuantas manifestaciones quiera del Letrado Sr. Jaime , sin que deje de resultar llamativo que se traiga a declarar en calidad de testigo en los presentes autos a quien fue Letrado de la apelada en otro recurso para aportar razones de conocimiento que traen causa del asesoramiento en aquél prestado, en contra de ésta, que no ha logrado acreditar documentalmente, de modo fehaciente e indubitado, que la apelada tuviera cabal, completo y debido conocimiento del acto concediendo el título por ella interesado. No valen aquí consideraciones a cuenta del poder de su representación para recibir notificaciones, que éstas lo son de actos del órgano judicial, y de traslado de escritos de parte, ni suposiciones sobre aquel conocimiento a raíz de la suscripción de escrito interesando la terminación anormal de mutuo acuerdo, pues la tozuda realidad probatoria, a que el juzgador de instancia se acoge debidamente, es que falta prueba del repetido conocimiento de la licencia y su total contenido por la apelada; y

Tercera, partiendo de lo anterior, no ha de estarse sino a la única fecha probada de notificación personal a la apelada del acto concediendo la licencia, y de su contenido, el 27 de abril de 2011, según documental adjuntada por la misma apelada a su escrito de demanda, habiendo, por lo demás, el Ayuntamiento de estar a sus propios actos, pues resulta difícilmente sostenible pretender un cabal conocimiento por la apelada del contenido de la licencia concedida para, un año después de su concesión, proceder a su notificación en debida forma. Y sin que la apelada desplegara acto alguno, con anterioridad a tal fecha, que supusiera tal completo conocimiento, pues la solicitud de prórroga se dedujo con posterioridad a la notificación aludida, el 31 de julio de 2012, solicitud que, desestimada la reposición contra la declaración de caducidad de la licencia, suponía un elemento más en la legítima estrategia de la apelada de defender la vigencia de la licencia concedida en su día, a resultas, conviene no olvidarlo tampoco, de un proceso judicial seguido contra su desestimación, en que el Ayuntamiento apreció motivos bastantes para proceder al otorgamiento sin esperar la resolución judicial del contencioso. No apreciándose, de los elementos obrantes en autos, conducta elusiva, o fraudulenta, en la apelada, tendente a obtener una indebida vigencia indefinida de la licencia, desvinculándola de su fin inmediato e imperativo, cual es la ejecución de obra ajustada a la legalidad vigente al otorgamiento del título.

QUINTO.- Por último, defiende de modo subsidiario la apelante que el principio de inmediación exigía que la sentencia fuese dictada por la misma Magistrada que presenció la práctica de la prueba que se dice incorrectamente valorada en la instancia.

Procede rechazar la nulidad de actuaciones que intenta de forma implícita la parta apelante cuando alega la infracción de los principios de inmediación y oralidad por el hecho de que el Juez que ha dictado la sentencia no es el que presidió la prueba practicada, ya que es evidente que dicha circunstancia no le causó indefensión. El Juez que dictó la sentencia tuvo ocasión de examinar los documentos aportados como prueba, incluidos los informes periciales, así como las declaraciones testificales debidamente documentadas en la grabación de la vista. Cuestión aparte es que la apelante discrepe de la valoración que dicho Juzgador ha hecho de tales pruebas, lo que constituye la esencia de su recurso de apelación, ya abordada. Este es el criterio que sigue el Tribunal cuando se trata de procesos ordinarios, siendo frecuente que las pruebas hayan sido presididas por un Magistrado que luego por circunstancias varias no asuma el dictado de la oportuna sentencia.

Por lo demás este es el criterio mantenido por el Tribunal Constitucional en su sentencia 102/87 , que señala que el defecto no es suficiente para determinar la nulidad de actuaciones por no haber originado indefensión a la parte que surgiría en el caso de habérsele privado de su derecho a alegar o a proponer pruebas en defensa de sus derechos legítimos, las cuales no quedaron limitadas por el hecho de que las pruebas se celebraran ante un juez distinto al que luego dictó la sentencia, máxime cuando las pruebas se han constatado de forma documental en el proceso, en soporte audiovisual las practicadas con oralidad, de manera que la totalidad de su contenido ha podido ser examinado por el órgano judicial que dicta la sentencia, constatación documental sobre la que ninguna de las partes ha puesto ninguna objeción. Sin que haya lugar a pronunciarse respecto de las remisiones de la apelante, en último término, a lo razonado en sus escritos de contestación y conclusiones, pues los motivos de apelación han de concretarse de forma clara en el escrito de recurso, constituyendo esta alzada el examen de una crítica razonada al resultado procesal obtenido en la instancia, no de una simple reiteración de los argumentos de la apelante en aquélla.

SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , procede la condena de la apelante en las costas de esta alzada, con el límite de 500 euros.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Tercera, ha decidido:

Primero. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Ayuntamiento de Begur contra sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Girona, de fecha 2 de diciembre de 2014 .

Segundo. Condenar a la apelante en las costas de esta alzada, con el límite indicado.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, conforme a los arts. 86 y ss. LJCA .

Así por esta nuestra sentencia, que será notificada a las partes, llevándose testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.