Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 894/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 435/2017 de 04 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO ORDINARIO (LEY 1998) 435/2017

Partes: ALTER MÚTUA DE PREVISIÓ SOCIAL DELS ADVOCATS DE CATALUNYA C/ TEAR

En aplicación de la normativa española y Europea de Protección de Datos de Carácter Personal, y demás legislación aplicable hágase saberque los datos de carácter personal contenidos en el procedimiento tienen la condición de confidenciales, y está prohibida la transmisión o comunicación a terceros por cualquier medio, debiendo ser tratados única y exclusivamente a los efectos propios del proceso en que constan,bajo apercibimiento de responsabilidad civil y penal.

S E N T E N C I A Nº 884

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE:

Dª. MARIA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

MAGISTRADO/AS

D. RAMON GOMIS MASQUÉ

D. JUAN ANTONIO TOSCANO ORTEGA

En la ciudad de Barcelona, a cuatro de julio de dos mil diecinueve .

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA),constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 435/2017, interpuesto por ALTER MÚTUA DE PREVISIÓ SOCIAL DELS ADVOCATS DE CATALUNYA, representado por el/la Procurador/a D. FCO. JAVIER MANJARIN ALBERT, contra TEAR , representado por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a DON JUAN ANTONIO TOSCANO ORTEGA, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación procesal de Alter Mútua de Previsió Social dels Advocats de Catalunya, se interpone recurso contencioso-administrativo contra la resolución que se cita en el fundamento de derecho primero mediante escrito registrado en fecha 25 de julio de 2017.

SEGUNDO.-Acordada la incoación de los presentes autos, se les da el cauce procesal previsto por la Ley 29/1998, reguladora de esta jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y los fundamentos de derecho que constan en ellos, suplican respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos. Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, habiéndose formulado conclusiones por ambas partes, se señala el día 3 de julio de 2019 para deliberación y votación del fallo, lo que tiene lugar en la fecha señalada.

TERCERO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre en este proceso la resolución de 24 de marzo de 2017 del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña, por lo que aquí interesa, desestimatoria de la reclamación económico-administrativa número NUM000 interpuesta contra el acuerdo de 14 de abril de 2015 de la Unidad Regional de Gestión de Grandes Empresas, Agencia Estatal de Administración Tributaria, de liquidación provisional por el concepto de retenciones del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas correspondiente al ejercicio 2013 (liquidación NUM001, por importe de 1.757,14 euros, con el siguiente desglose: 1.658,11 euros de cuota y 996,03 euros de intereses de demora) (asimismo, aunque no es objeto de impugnación, dicha resolución de 24 de marzo de 2017 acuerda ' Estimar la reclamación nº NUM002, anulando la sanción impugnada'). Bien, acerca de la controversia de autos centrada en la motivación de la liquidación y el enriquecimiento injusto a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Supremo dictada en aquellos supuestos en los cuales se exigen al retenedor unas retenciones con posterioridad a que la deuda tributaria principal haya sido cancelada por el sujeto pasivo perceptor de la renta sujeta a retención, con motivo de haber presentado la autoliquidación, y más concretamente en el supuesto de autos la incertidumbre probatoria o no sobre la existencia de la duplicidad del pago, de entrada no está de más reproducir los hechos 1 y 2 y los fundamentos de derecho 5, 6 y 7 de de resolución económico-administrativa recurrida:

'HECHOS.

1.- En fecha 14 de abril de 2015 la mencionada Dependencia a la vista de la documentación obrante en su poder practicó al contribuyente una liquidación provisional de retenciones referida al ejercicio 2013 por un importe de 1.757,14 € (1.658,11 € de cuota y 996,03 € de intereses de demora), ya que, a tres de los mutualistas por las percepciones abonadas no se les practicó la retención a la que estaba obligado el contribuyente.

En dicha liquidación se señalaba por un lado que no era de aplicación el criterio establecido por el Tribunal Supremo en Sentencias de fechas 27 de febrero de 2007 y 5 de marzo de 2008, relativas al enriquecimiento injusto, pues se había comprobado que el citado perceptor no habían presentado la autoliquidación del IRPF correspondiente al ejercicio 2012, con lo cual, la doble tributación que se denunciaba en dichas Sentencias no se producía y por otro lado, en beneficio del contribuyente por los intereses, la cuota se imputa al último periodo del ejercicio.

2.- Disconforme con dicha liquidación el interesado el 29 de abril de 2015 interpuso la correspondiente reclamación que fue registrada con el número NUM000, alegando en síntesis: 1) falta de motivación y 2) que la gestora no ha acreditado que los perceptores de las retribuciones no habían presentado las

autoliquidaciones del IRPF correspondientes al ejercicio 2013 y por lo tanto no quedaba probado que no se produjese el enriquecimiento injusto que prohíben las Sentencias del Tribunal Supremo. (...)

FUNDAMENTOS DE DERECHO (...)

5.- En el presente caso debe de señalarse que, la retención aplicable a los rendimientos del trabajo en el año 2013 debía determinarse de acuerdo con las reglas establecidas en los artículos 74 a 89 del Reglamento del IRPF (RD 439/09), y en dichos artículos se establecían los conceptos que había que tener en cuenta para determinar el porcentaje de retención aplicable al trabajado así como los al trabajado sí como los cálculos que había que efectuar.

En este caso, la gestora en la propuesta de liquidación notificada al contribuyente comunicaba a éste los importes de las retribuciones y los gastos deducibles así como la situación personal y familiar que tuvo en cuenta respecto de los perceptores de rentas regularizados, respecto de la cual, el contribuyente formuló las alegaciones que consideró oportunas, y en las mismas se limitaba a señalar que los perceptores debieron regularizar su situación tributaria al presentar las correspondientes autoliquidaciones, es decir, el contribuyente era perfecto conocedor de los cálculos realizados por la gestora los cuales no cuestionaba, cálculos que se reprodujeron en la liquidación provisional ahora impugnada, por lo que, este Órgano Unipersonal considera que, aunque de forma sucinta, la citada liquidación estaba suficientemente motivada no habiéndose causado indefensión en el contribuyente, pues éste ha podido cuestionar los citados datos y también podía haber apreciado algún error en los cálculos, circunstancias éstas no alegadas, ni ante la gestora ni ante esta Instancia, pues el reclamante se ha limitado a manifestar genéricamente una falta de motivación, que como se ha argumentado, no se aprecia.

En definitiva, considera esta Instancia que, en el acuerdo dictado se explica suficientemente cuales han sido los conceptos e importes que la gestora ha utilizado para calcular las retenciones exigidas, frente a las cuales el retenedor ha podido afrontar su defensa con pleno conocimiento de los hechos y fundamentos de derecho respectivos, por lo que, hay que desestimar la pretensión de la reclamante en este punto.

6.- En cuanto al enriquecimiento injusto alegado, hay que traer a colación las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 27 de febrero de 2007, 5 de marzo de 2008 y 16 de julio de 2008, esta última en unificación de doctrina.

En dichas Sentencias se aborda la cuestión sobre si se produce un enriquecimiento injusto por parte de la Administración, en aquellos supuestos en los cuales se exigen al retenedor unas retenciones, con posterioridad a que la deuda tributaria principal haya sido cancelada por el sujeto pasivo preceptor de la renta sujeta a retención, con motivo de haber presentado la correspondiente autoliquidación.

El Alto Tribunal en dichas Sentencias es claro al concluir que si bien hay que mantener y reiterar la autonomía de la obligación de retener, esta autonomía tiene un límite y ese límite es precisamente el enriquecimiento injusto de la Administración que estas situaciones pueden generar. Ya que la Administración recibe una misma cantidad dos veces, por un lado del retenedor al exigirle unas retenciones que por otro lado ya han sido cobradas al sujeto pasivo preceptor de la renta, en la deuda tributaria que resultó de la autoliquidación presentada por éste. Por esto, el Tribunal Supremo mantiene que para que la Administración pueda llevar a cabo este tipo de regularizaciones puede y debe acreditar que este doble cobro no se ha producido.

Es decir, el Tribunal Supremo no prohíbe que la Administración pueda regularizar las retenciones que debió practicar la empresa a sus trabajadores una vez que ha concluido el plazo para presentar la autoliquidación por el IRPF de éstos, tal como se desprende de las alegaciones de la reclamante, sino que dicho Tribunal exige, para que no se produzca una duplicidad (por parte del trabajador y después al regularizar a la empresa) que la Inspección compruebe que el trabajador no haya ingresado, como consecuencia de la autoliquidación, las retenciones que pretenda exigir a la empresa.

7.- Llegados a este punto hay tener en cuenta la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC) para la unificación de criterios de fecha 7 de septiembre de 2011 (RG 4137/2010), criterio que de acuerdo con lo dispuesto en el art. 242.4 de la Ley 58/03 General Tributaria vinculan no solo a este Tribunal sino también a toda la Administración Tributaria, en la que se señala lo siguiente para que la Administración acredite que no se produce el enriquecimiento injusto que prohíben las Sentencias del Tribunal supremo:

'La suficiencia o no de la actividad probatoria desplegada por la Administración tributaria debe ser ponderada por las circunstancias que concurran en cada caso concreto. Sin perjuicio de ello, debe entenderse en todo caso que la Administración ha cumplido con las exigencias de prueba de la no existencia de enriquecimiento injusto, en aquellos supuestos en los que ha procedido no sólo a la regularización del obligado a retener, sino que ha regularizado igualmente la situación tributaria de los perceptores de las rentas, incluyendo en el cálculo de la cuota diferencial exigible a estos últimos las retenciones procedentes y no practicadas, exigidas al retenedor, pues en estos casos no se ha producido el doble pago que veda el Tribunal Supremo; y todo ello sin perjuicio de otros posibles medios probatorios que pueda utilizar la Administración, como sería la acreditación, mediante la correspondiente diligencia o certificación del órgano competente, en la que se haga constar que, para los perceptores que se relacionen, no figura en la base de datos de la Administración Tributaria, que aquellos hayan presentado declaración para el período y concepto concreto o que la han presentado sin incluir las rentas en cuestión, documentos éstos que deberán verse acompañados del resultado impreso de las diferentes consultas efectuadas en aquella base de datos informática, que así lo atestigüe.'

En este caso, en el expediente remitido por la gestora consta una diligencia firmada por el Inspector Regional Adjunto el 13 de mayo de 2015 en la que se hace constar que los perceptores regularizados no habían presentado la autoliquidación del IRPF del año 2013 y para probar dicha afirmación se acompañaba, como documento adjunto, el resultado impreso de la consulta integral de la base de datos de la AEAT de dichos contribuyentes, tal como exige el TEAC en la resolución antes citada. Por lo que, hay que desestimar las alegaciones del reclamante también en este punto'.

SEGUNDO.-La parte actora solicita en su demanda que en relación a ' la Resolució dictada pel Tribunal Econòmic Administratiu de Catalunya en data 24 de Març de 2.017 en virtut de la qual es desestimà la Reclamació Econòmic Administrativa interposada contra la Liquidació provisional de retencions dictada per la Unitat de Gestió de Grans Empreses de Catalunya de l'Agència Estatal de l'Administració Tributària corresponent a l'exercici 2.013 (IRPF)', por la Sala 'es dicti Sentència estimatòria de les pretensions d'aquesta part recurrent, en virtut de la qual es declari contrària a dret la Liquidació Provisional dictada per l'Agència Estatal de l'Administració Tributària (URGGE de Catalunya), Referència nº NUM003, (i conseqüentment s'acordi la seva nul·litat), en virtut de la qual es va practicar liquidació referent a les retencions relatives a l'Impost sobre la Renda de les Persones Físiques, exercici 2.013, en reclamació de la suma de 1.658,11 Euros en concepte de Quota més 99,03 Euros en concepte d'interessos; conjuntament 1.757,14 Euros'. 'Igualment es demana la condemna a l'Administració Tributària al pagament de les Costes processals com a conseqüència d'haver dictat l'Òrgan Tributari l'Acord i Liquidació impugnats davant el Tribunal Econòmic Administratiu Regional de Catalunya'. Tras la exposición de los antecedentes que considera relevantes, fundamenta aquella pretensión anulatoria en los motivos del recurso consistentes en la ausencia de motivación de la liquidación y el enriquecimiento injusto de la Administración a tenor de la jurisprudencia del Tribunal Supremo dictada sobre el particular, concretamente por incertidumbre probatoria respecto de la duplicidad del pago.

A la pretensión y los motivos del recurso se opone por el mismo orden en la contestación la Abogada del Estado, que solicita de la Sala el dictado de sentencia por la que se acuerde ' desestimar el recurso confirmando la resolución impugnada', y ello por los propios fundamentos del acuerdo económico-administrativo recurrido.

TERCERO.-Sobre una controversia en lo esencial igual a la de autos estas Sala y Sección se ha pronunciado en sentencia número 291/2017, de 6 de abril, que resuelve el recurso contencioso-administrativo seguido con el número 795/2013, interpuesto por Alter Mútua de Previsió Social dels Advocats de Catalunya, contra la resolución de 14 de febrero de 2013 del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña, desestimatoria de la reclamación número NUM004 presentada contra acuerdo de 18 de febrero de 2010 del Inspector Regional Adjunto, de liquidación provisional por el concepto de retenciones del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ejercicio 2007, en relación a las prestaciones percibidas por cinco mutualistas sobre las que no se practica retención, y un sexto al que se practica una retención inferior a la procedente, estando aquéllas sujetas a retención al tener consideración de rendimientos del trabajo, conforme a los artículos 17.2.a.4º, de la Ley 35/2006, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, y concordantes artículos 74 y siguientes de su Reglamento aprobado por Real Decreto 439/2007. Se expresa en su fallo: ' Se estima el recurso contencioso administrativo número 795/2013 interpuesto por la entidad Alter Mutua de Previsió dels Advocats de Catalunya contra el acto objeto de esta litis, que se anula, así como el acuerdo de liquidación que trae causa, sin perjuicio de la exigencia de intereses de demora, a determinar en ejecución de sentencia; sin costas'. Se reproduce seguidamente su fundamentación jurídica:

'PRIMERO.- Se recurre en este proceso la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Cataluña de 14 de febrero de 2013, en el pronunciamiento desestimatorio de la reclamación NUM004 presentada contra el acuerdo del Inspector Regional Adjunto, de 18 de febrero de 2010, por el que se practicó a la aquí recurrente la liquidación por el concepto de retenciones IRPF, ejercicio 2007, en relación a las prestaciones percibidas por cinco mutualistas sobre las que no se practicó retención, y un sexto al que se practicó una retención inferior a la procedente, estando aquellas sujetas a retención al tener consideración de rendimientos del trabajo, conforme a los arts. 17-2 -a- 4º, de la Ley 35/2006, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , y concordantes arts. 74 y siguientes de su Reglamento aprobado por RD 439/2007.

Se presentan como motivos de impugnación:

1- Que al no tratarse de retribuciones derivadas de una relación laboral sino percepción de prestaciones por contingencias cuya duración es desconocida hasta que finalicen, con la consiguiente indeterminación de su importe total al inicio del ejercicio, no es sencillo practicar la regularización exigida excepto en casos muy puntuales.

2- Falta de motivación en el acuerdo de liquidación, al no especificarse las circunstancias que, conforme a los arts. 80 a 89 del Reglamento de la ley aprobado por RD 439/2007, fueran tenidas en cuenta para el cálculo de las retenciones exigidas; circunstancias que son desconocidas por la Mutua.

3- Enriquecimiento injusto por la Administración por cuanto no ha acreditado, como le incumbe, que no se produce un doble pago en la medida en que no ha probado que los perceptores no presentaron sus declaraciones imputándose las retenciones.

SEGUNDO.- El primer motivo no puede prosperar pues, como afirma el acuerdo de liquidación, la retención bien pudo practicarse a medida en que se percibían las prestaciones o, en su caso, en el mes de diciembre en que ya se conocía con certeza el importe percibido, sin que sea obstáculo a ello el grave conflicto que se produciría al afectado, según se alega, el dejar de percibir la prestación para cubrir el importe de la retención, caso de que se calculara en el mes de diciembre, porque éste es un efecto no sólo ajeno al sistema fiscal, sino que no se evidencia porque las retenciones no alcanzan en su conjunto, obviamente, al total importe de las prestaciones.

Respecto a las dificultades derivadas de la necesidad de una compleja estructura para practicar las retenciones, resulta que ninguna norma exime de cumplir esta obligación tributaria por tal motivo.

En lo que se refiere a la segunda cuestión, en el acuerdo de liquidación se enumeran los perceptores de renta y la cuantía del importe de retención para cada uno de ellos calculada por la Administración en tanto que, conforme al art. 88 del Reglamento de la Ley del Impuesto , la recurrente como pagadora había de contar con las comunicaciones de la situación personal y familiar de los perceptores que influyen en el cálculo de las retenciones, de forma que habría de estar en condiciones de conocer el motivo del resultado obtenido por la Administración mediante un razonamiento no prolijo y por tanto no determinante de indefensión por falta de motivación, tanto más atendiendo a lo que ha de ser práctica habitual en el cálculo de retenciones por la entidad.

En lo que respecta a la tercera cuestión, en el acuerdo de liquidación se expresa que 'únicamente se regularizan las retenciones correspondientes a aquellos perceptores de renta que no han presentado declaración. Es decir que, en ningún caso, se produce una doble tributación', estando encabezada tal afirmación por la indicación de que se parte de la información existente en la Agencia Tributaria, y ambos extremos ya se hicieron constar en la propuesta de liquidación, y en la medida en que tal constancia se formula en un acto administrativo no nos encontramos ante una mera afirmación, como se alega, sino en un juicio de conocimiento tan válido como pudiera haber sido una certificación de que los perceptores no presentaran autoliquidaciones, y aún con más verosimilitud que el impreso de consultas cuya omisión en el expediente reprocha a la recurrente, al resultar que la información fue asumida, primero por la jefa de sección de grandes empresas, en la propuesta de liquidación y después por el Inspector Regional Adjunto en la liquidación.

No obstante el hecho de que los perceptores no presentaran declaración por los importes recibidos no supone que por la Administración se hubieran iniciado las actuaciones tendentes a regularizar su situación, lo que hubiera sido acorde por su condición de sujetos pasivos del IRPF, del que las retenciones es sólo un ingreso a cuenta, ni en las actuaciones aparece nada al respecto, por lo que en definitiva existe una incertidumbre sobre si se ha producido un doble pago y por tanto enriquecimiento injusto de la Hacienda Pública.

En estas circunstancias es de aplicación establecida por la STS de 25 de junio de 2013, recurso de casación para unificación de doctrina núm. 282/2010, cuyo Fundamento Quinto expresa:

'Si no existen datos suficientes para saber si se ha producido o no el enriquecimiento, debe perjudicar a la Administración la falta de prueba.

En el caso que nos ocupa, la Administración ha reconocido en el informe que el cobro adicional de las retenciones del IRPF no ha tenido la lógica reducción del Impuesto sobre Sociedades o del IRPF de los afectados.

En resumen, la sentencia recurrida infringe la jurisprudencia de este Tribunal en diversos aspectos:

a) No ha sido probada la inexistencia de enriquecimiento injusto por la Administración, que es quien corresponde la carga de la prueba, porque es obvio que se produce una tributación de la renta en el Impuesto sobre Sociedades. Adicionalmente se vuelve a tributar al distribuirse los dividendos de las sociedades entre las personas físicas o al abonar dichas sociedades los correspondientes sueldos o contraprestaciones.

b) Ha prescrito el derecho a liquidar el IRPF en el sujeto pasivo del impuesto. Carecería por completo de sentido jurídico que se exigiera la retención a cuenta de una obligación prescrita. De este modo, a causa de la imposibilidad de repercutir la cantidad no retenida la sociedad retenedora soportaría el pago final del Impuesto, dejando de tener la naturaleza de pago a cuenta.

c) Esta Sala ha sido clara al señalar que 'estos problemas se resolverían si en los expedientes en los que se discuten las retenciones se llamara al procedimiento a los sujetos del IRPF, o sea, a los empleados, exigiéndole a los que no declararon verazmente sus retribuciones no la cuota por retención sino la cuota diferencial pertinente, en la que estaría incluida la cuota que debió serles retenida' ( STS de 16 de julio de 2008 ). Sin embargo, la Administración no ha traído al proceso las declaraciones por el Impuesto sobre Sociedades, ni los IRPF de las personas afectadas.

Por ello procede que este Tribunal case la sentencia recurrida y declare la nulidad de la regularización de las retenciones por el concepto de IRPF respecto de los importes pagados a las sociedades. Todo ello no impide que la Administración Tributaria pueda exigir a la entidad recurrente los intereses de demora por el tiempo durante el cual la Administración no pudo disponer de las cantidades adeudadas por no haberse practicado la retención o haberse practicado de modo cuantitativamente insuficiente ( sentencias de este Tribunal de 27 de febrero de 2007, cas. 2400/2002 , y 16 de julio de 2008 , cas. para la unif. doctr. 398/2004), debiendo acreditarse, en ejecución de sentencia, los tiempos en que son exigibles y los parámetros que para el cómputo de los intereses de demora han de tomarse en consideración ('dies a quo' de cuando debió retenerse por la entidad recurrente y 'dies ad quem' de pago por los directivos sujetos pasivos del IRPF).'

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA no procede la expresa imposición en costas a la Administración demandada considerando las serias dudas de hecho que plantea la cuestión, ceñida, en esencia a una cuestión de prueba'.

Cita la anterior de precedente de este mismo órgano judicial, que aparece plenamente justificada aquí por la práctica identidad de los alegatos impugnatorios deducidos por la misma parte recurrente en uno y en otro proceso en lo concerniente en lo esencial a la motivación de la liquidación y el enriquecimiento injusto. Por lo que a lo ya dicho en dicha sentencia en relación a dichas cuestiones debe estarse en esta resolución, si bien con las particularidades que seguidamente se dirán en lo que toca al enriquecimiento injusto, por razón de los principios de unidad de doctrina y de seguridad jurídica por cuya efectividad deben siempre velar los órganos judiciales, siendo así que tales principios jurídicos esenciales demandan de éstos, con carácter general, igual solución jurisdiccional para casos procesalmente idénticos en lo esencial, en aras a la necesaria efectividad también del principio de igualdad en la aplicación judicial de la ley (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Constitucional números 2/2007, de 15 de enero, 147/2007, de 18 de junio, 31/2008, de 25 de febrero, y 13/2011, de 28 de febrero).

En el supuesto de autos significa la resolución económico-administrativa que en el expediente administrativo consta una diligencia firmada por el Inspector Regional Adjunto el 13 de mayo de 2015 en el que se hace constar que los perceptores no habían presentado la autoliquidación del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del año 2013 y para probar dicha afirmación se acompaña, como documento adjunto, el resultado impreso de la consulta integral de la base de datos de la Agencia Tributaria de dichos contribuyentes. Frente a ello la actora sostiene en la demanda que ' l'esmentada diligència està signada amb data 13 de maig de 2.015, és a dir, amb una data posterior a la presentació de la reclamació econòmic administrativa presentada davant el TEAR de Catalunya que va tenir lloc en data 29 d'abril de 2.015'. 'Per tant, resulta acreditat que durant la tramitació de l'expedient per la gestora no es va acreditar en cap moment per part de l'Administració la no presentació de les corresponents declaracions del IRPF per part de cadascun dels mutualistes, i, per tant, no va ser fins que l'Administració va rebre la reclamació en la que es feia constar la manca d'aquest document en la tramitació del mateix que va aportar la diligència, i per tant l'aportació d'aquest document es va realitzar amb posterioritat a la liquidació provisional'. 'A més de les impressions adjuntes no s'entén el contingut de les mateixes, ja que per exemple, respecte a la Sra. Cecilia, apareix Bor. IRPF y Pres. 100 amb una ( de tramitat??). En aquest sentit, degut a que els mutualistes detallats en la diligència venen obligats a presentar la declaració de IRPF, desconeixem si a data d'avui, després de 2 anys i mig de que l'Administració s'adonés d'aquesta situació, els hi ha requerit perquè regularitzin la seva situació tributària vers aquesta irregularitat de no presentar declaració IRPF model 100 corresponent a l'any 2.013, ja que consten donats d'alta com a advocats exercents i per tant, van realitzar activitats econòmiques durant l'exercici 2.013 doncs no van estar de baixa tot l'any, i, venen obligats a presentar declaració de IRPF. En aquest sentit, s'hauria de demanar a l'Administració que acredités que no venen obligats a presentar la declaració i, cas que ho estiguessin, que no s'ha iniciat per part de l'Administració una actuació vers aquestes persones en aquest sentit'.

Bien, examinado el expediente administrativo remitido consta el archivo ' Diligencias retenciones no practicadas' que contiene diligencia de constancia de fecha 13 de mayo de 2015 de Inspector Regional Adjunto, diligencia aportada al expediente administrativo con posterioridad al dictado del acuerdo de liquidación y tras la presentación de la reclamación económico-administrativa donde se denuncia la falta de prueba de la no producción del enriquecimiento injusto prohibido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, diligencia del tenor literal siguiente (se acompaña de consultas impresas de los contribuyentes):

'Se hace constar que los sujetos pasivos que se identifican a continuación ni han presentado autoliquidación del IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FÍSICAS EJERCICIO 2013, ni se les ha practicado liquidación provisional por dicho concepto y periodo.

NIF APELLIDOS Y NOMBRE

NUM005 Cecilia

NUM006 Luis Andrés

NUM007 Angelina

A estos efectos se acompañan, como documentos adjuntos, resultado impreso de la consulta integral de la base de datos de la AEAT del contribuyente en la que se constata la falta de presentación de la autoliquidación del IRPF del ejercicio 2013, así como la inexistencia de liquidación provisional por dicho concepto y periodo'.

Se ha destacado que dicha diligencia es posterior al dictado del acuerdo de liquidación impugnado, por lo que éste se tramita y se dicta sin comprobación alguna fehaciente por el órgano gestor de que los mutualistas no han ingresado como consecuencia de su autoliquidación las retenciones que se pretenden exigir a la empresa. Pero es más, tampoco hay constancia en la vía económico-administrativa de trámite alguno de práctica de prueba sobre el particular que autorice la aportación extemporánea de ese documento y permita su impugnación. En cualquier caso, en relación al valor probatorio de dicha diligencia, como dijimos en aquella nuestra sentencia número 291/2017, lo que en parte resulta aquí también de aplicación por las particularidades del supuesto de autos, ' No obstante el hecho de que los perceptores no presentaran declaración por los importes recibidos no supone que por la Administración se hubieran iniciado las actuaciones tendentes a regularizar su situación, lo que hubiera sido acorde por su condición de sujetos pasivos del IRPF, del que las retenciones es sólo un ingreso a cuenta, ni en las actuaciones aparece nada al respecto, por lo que en definitiva existe una incertidumbre sobre si se ha producido un doble pago y por tanto enriquecimiento injusto de la Hacienda Pública' (con aplicación así de la doctrina contenida en la aquella sentencia de 25 de junio de 2013 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, recurso de casación para unificación de doctrina número 282/2010), significándose que per sey sin más los pantallazos o consultas impresas (cuyo contenido es de difícil comprensión) acompañadas junto a la diligencia de constancia de 17 de junio de 2014 tampoco coadyuvan a eliminar la incertidumbre probatoria sobre la duplicidad del pago, lo que perjudica a la Administración tributaria.

CUARTO.-A tenor de los artículos 68.2 y 139.1 de la Ley 29/1998, reguladora de esta jurisdicción, modificado este último por Ley 37/2011, las costas procesales se impondrán en primera o única instancia a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones en la sentencia, salvo que por el órgano judicial, razonándolo debidamente, se aprecie la eventual concurrencia de circunstancias que justifiquen la no imposición, sin que obste a ello, en su caso, la falta de solicitud expresa de condena en costas por las partes, ya que tal pronunciamiento sobre costas procesales es siempre imperativo para el fallo sin incurrir por ello en vicio de incongruencia procesal ultra petita partium( artículo 24.1 de la Constitución española y artículos 33.1 y 67.1 de la Ley 29/1998), al concernir dicha declaración judicial a cuestión de naturaleza jurídico procesal, según al propio tenor del artículo 68.2 de la Ley jurisdiccional y de la ya reiterada jurisprudencia contencioso-administrativa y constitucional sentada al respecto (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 12 de febrero de 1991; y por sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Primera, número 53/2007, de 12 de marzo, y sentencia del Tribunal Constitucional número 24/2010, de 27 de abril). Se recoge así el principio del vencimiento mitigado que debe conducir aquí a la no imposición de costas a la parte demandada habida cuenta de que la singularidad de la cuestión debatida veda estimar que se hallare totalmente ausente este caso de dudas de hecho, ceñida la controversia en esencia a una cuestión de prueba.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, y resolviendo dentro del límite de las pretensiones procesales deducidas por las partes en sus respectivas demanda y contestación a la demanda, en nombre de Su Majestad El Rey y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo y que nos confieren la Constitución y las leyes,

Fallo

Estimar el recurso contencioso-administrativo número 435/2017, interpuesto por Mútua de Previsió Social dels Advocats de Catalunya, contra la resolución de 24 de marzo de 2017 del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña, desestimatoria de la reclamación económico-administrativa número NUM000 interpuesta contra el acuerdo de 14 de abril de 2015 de la Unidad Regional de Gestión de Grandes Empresas, Agencia Estatal de Administración Tributaria, de liquidación provisional por el concepto de retenciones del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas correspondiente al ejercicio 2013, resoluciones éstas que se anulan, sin perjuicio de la exigencia de intereses de demora, a determinar en ejecución de sentencia. Sin costas.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, que no es firme. Contra la misma cabe deducir, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el artículo 89.1 de dicha Ley 29/1998. Y adviértase que en el Boletín Oficial del Estado número 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Así por esta sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el magistrado ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.