Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 894/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 785/2018 de 27 de Mayo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SEDE GRANADA
AUTOS DE RECURSO DE APELACIÓN
ROLLO NÚMERO 785/2018
JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 3 DE JAÉN
SENTENCIA NUM. 894 DE 2020
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Jesús Rivera Fernández
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Luis Gollonet Teruel
Don Miguel Pardo Castillo (ponente)
En la ciudad de Granada, a veintisiete de mayo de dos mil veinte.
Vistos los autos del recurso de apelación nº 785/2018 presentado ante la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, contra la sentencia nº
281/2018, de fecha 21 de mayo de 2018, que dimana de los autos del procedimiento abreviado número
39/2018, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Jaén.
Interviene como parte apelante D. Faustino , representado por la procuradora Dña. María del Mar Lozano
Navarro y asistido por el letrado D. Pedro Manuel Gallego Álvarez.
Es parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Jaén, en cuya representación y defensa actúa el abogado
del Estado.
La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso de apelación dimana de los autos del recurso contencioso-administrativo número 39/2018, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Jaén, que tuvo por objeto la impugnación presentada por la representación del interesado frente a la resolución de fecha 9 de noviembre de 2017, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Jaén, que acordó la expulsión del territorio nacional del ciudadano extranjero.



SEGUNDO.- El recurso de apelación se interpuso contra la sentencia nº 281/2018, de fecha 21 de mayo de 2018, que dimana de los autos del procedimiento abreviado número 39/2018, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Jaén, que desestimó íntegramente el recurso.

Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.



TERCERO.- Conclusa la tramitación de la apelación, el juzgado remitió los autos a este tribunal, cuya fecha de entrada se produjo el día 20 de julio de 2018.

Al no haber solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones, y al no estimarlo necesario la sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Ha actuado como magistrado ponente el Ilmo. Sr. don Miguel Pardo Castillo.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia nº 281/2018, de fecha 21 de mayo de 2018, que dimana de los autos del procedimiento abreviado número 39/2018, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- administrativo número 3 de Jaén, que desestimó íntegramente el recurso.



SEGUNDO.- Causas de impugnación de la sentencia.

Se alza en apelación frente a la sentencia de instancia la parte actora y solicita su revocación con base, en resumen, en los siguientes fundamentos de hecho y de derecho: De conformidad con el artículo 57.2 b) de la LO 4/2000, toda decisión que implique la expulsión de un residente de larga duración debe realizarse previa valoración de las circunstancias personales del extranjero, tales como: el tiempo de residencia en España, los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, o los vínculos que mantiene con el país al que va a ser expulsado.

La resolución administrativa, por el contrario, es manifiestamente estereotipada y arbitraria, hasta el extremo de que si limita a aplicar automáticamente el citado artículo 57 de la Ley Orgánica 4/2000. Ninguna referencia existe a su condición de residente de larga duración, su esposa e hijos con los que convive en España, y, en general, al resto de circunstancias personales del expulsado.

En relación con lo anterior, el acto administrativo no se encuentra debidamente motivado, tal y como exige el artículo 54 de la Ley 30/92. Asimismo, la resolución conculca el principio de proporcionalidad, pues si se hubieran ponderado la totalidad de las circunstancias concurrentes, se hubiera estimado más proporcionada a las circunstancias del ciudadano extranjero la adopción de otra medida. Para finalizar, considera que al estar el recurrente en prisión, no puede la Administración por sí sola acordar la medida de expulsión, sino que será en el seno de la ejecutoria correspondiente dónde proceda que por parte del juzgado ejecutante se valore la pertinencia de acordar la expulsión, de conformidad con el artículo 89 del Código Penal.



TERCERO.- Motivos de oposición al recurso de apelación.

La representación legal de la Subdelegación del Gobierno en Jaén solicita la desestimación del recurso y se remite íntegramente a los argumentos expuestos en los escritos de alegaciones presentados durante la sustanciación del procedimiento de instancia.



CUARTO.- Expulsión del territorio nacional. Necesidad de motivación por parte de la Administración.

La cuestión controvertida ha sido objeto de un reciente pronunciamiento en la STS, sec. 5ª, S 04-03-2020, nº 321/2020, rec. 5364/2018, que razona lo siguiente: ' Estamos, entonces, en condiciones de afirmar que los Estados de la UE pueden adoptar la decisión de expulsar del territorio a un extranjero no perteneciente a la UE, provisto de permiso de residencia de larga duración, de conformidad con lo establecido en el apartado 2º del artículo 57 de la LOEX, pero, siempre y cuando éste 'represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública' de ese país ---que es el concepto exigido por la Directiva---, para cuya constatación se requiere y exige ---por la Directiva y por la LOEX--- un alto nivel de motivación por parte de la Administración, sin que resulte posible identificar o asimilar, de forma directa o automática, la condena penal impuesta, con la concurrencia de una causa de expulsión, ya que, se insiste, la citada condena, no supone, ni implica, necesariamente, que el condenado 'represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública'. A ello, debemos añadir - -- para completar nuestra decisión--- que el expresado alto nivel de motivación ---el plus de motivación--- debe llevarse a cabo por la Administración ---y controlarse por los órganos jurisdiccionales--- de conformidad con las circunstancias previstas en el apartado 3º del artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE , así como en el 57.5.b) de la LOEX'.

Asimismo, la sentencia del Alto Tribunal, con expresa remisión a una sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, enumera los criterios que deben ponderarse para adoptar la decisión de expulsión con el siguiente tenor: ' Para valorar si una orden de expulsión y/o de prohibición de reentrada en el territorio es necesaria en una sociedad democrática y proporcionada a la finalidad legítima perseguida en virtud del artículo 8 § 2 del Convenio, el TEDH ha enumerado, en su jurisprudencia, los criterios que deben utilizarse (Üner, citada anteriormente, §§ 54 a 60, y Maslov, citada anteriormente, §§68 a 76). Estos criterios son los siguientes (Üner, citada anteriormente, §§ 57 y 58): - la naturaleza y gravedad de la infracción cometida por el demandante; - la duración de la estancia de la persona en el país del cual va a ser expulsada; - el período de tiempo transcurrido desde la infracción, y el comportamiento del demandante durante ese período; - la nacionalidad de las distintas personas afectadas; - la situación familiar del demandante y, en su caso, la duración de su matrimonio en particular, así como otros factores que demuestren la efectividad de la vida familiar en el seno de la pareja; - si el cónyuge tenía conocimiento del delito en el momento en que se creó la relación familiar; - si los hijos son fruto del matrimonio y, en caso afirmativo, su edad; - la gravedad de las dificultades con las que el cónyuge pueda toparse en el país al que el demandante vaya a ser deportado; - el interés y el bienestar de los hijos, en particular la gravedad de las dificultades con las que se puedan topar los hijos del demandante en el país al que se va a expulsar al interesado; y - la solidez de los vínculos sociales, culturales y familiares con el país anfitrión y el país de destino'.

Tal y como se desprende del recurso de apelación, sin que nada se haya opuesto de contrario, la resolución administrativa resulta completamente estereotipada o formularia. A pesar de que el recurrente ha residido en nuestro territorio desde el año 2002 - motivo por el que se le ha otorgado el estatus jurídico de residente de larga duración-, e incluso ha formado una familia al tener esposa y dos hijos menores de edad con los que convive, en la resolución impugnada no se realiza consideración alguna acerca de las circunstancias personales del ciudadano extranjero. Únicamente se limita a destacar que ha sido condenado por un delito de tráfico de drogas, esto es, se realiza una automática aplicación del artículo 57.2 de la LO 4/2000, en manifiesta contravención de la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, que, a su vez, es una proyección de la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea acerca de la singular relevancia que presenta que la Administración pondere adecuadamente las circunstancias personales anteriormente enumeradas.

Bien es cierto que en la sentencia de instancia se valoran, parcialmente, algunos de los criterios anteriormente relacionados; no obstante, del tenor literal de la sentencia del Tribunal Supremo parcialmente transcrita se desprende con facilidad que el deber de motivar, obviamente, corresponde en primer término a la Administración que adopta la resolución combatida, y el control o fiscalización de dicha fundamentación corresponderá eventualmente a los tribunales. No es sostenible, así pues, que sean los órganos judiciales quienes doten de fundamentación fáctica y jurídica a las resoluciones dictadas por la Administración, cuando las mismas -como acontece en el presente recurso- adolecen de un déficit de motivación patente.

Por cuanto antecede, asiste la razón a la apelante y la resolución impugnada será anulada; todo ello, abstracción hecha de que la Administración, caso de que proceda en derecho, pueda reiniciar un nuevo expediente de expulsión frente al interesado.



QUINTO.- Costas.

De conformidad con el artículo 139.2 de la LJCA, no se hace expreso pronunciamiento sobre el abono de las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido: 1.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Faustino frente a la sentencia nº 281/2018, de fecha 21 de mayo de 2018, que dimana de los autos del procedimiento abreviado número 39/2018, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Jaén, que revocamos. En consecuencia, 2.- Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el interesado frente a la resolución de fecha 9 de noviembre de 2017, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Jaén, que acordó la expulsión del territorio nacional del ciudadano extranjero, que anulamos.

3.- No hacer imposición de las costas causadas en el presente recurso, de manera que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA.

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024078518, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.