Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 895/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 792/2018 de 03 de Noviembre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
RECURSO:RAP 792/2018
Presidente :
Ilmo. Sr. D. Fernando Nieto Martín.
Magistrados Ilmos. Srs:
Dña. Rosario Vidal Más
D Edilberto Narbón Laínez
D. Miguel Ángel Narváez Bermejo
Dña. Mercedes Galotto López
S E N T E N C I A NÚMERO 895/2020
En la ciudad de Valencia, a tres de noviembre de dos mil veinte.
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D FERNANDO NIETO MARTÍN, Presidente,
Dña ROSARIO VIDAL MÁS, D EDILBERTO NARBÓN LAÍNEZ, D MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO
y Dñª MERCEDES GALOTTO LÓPEZ, Magistrados, el Rollo de apelación 792/2018, interpuesto por la
SUBDELEGACION DE GOBIERNO en Valencia contra la sentencia n.º99/2018, dictada por el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo número 2 de Valencia, de fecha 19 de abril 2018, en el procedimiento abreviado
403/2017, estimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Resolución de Delegación
de Gobierno de fecha 19 de septiembre 2017 que acuerda la expulsión del territorio nacional de D Ovidio
. Interviene como parte apelada D Ovidio representado por el procurador D ESPERANZA VAZQUEZ; siendo
Ponente la Magistrada Doña MERCEDES GALOTTO LÓPEZ,

Antecedentes

PRIMERO.-- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 2 de Valencia, procedimiento abreviado n.º 403/17, seguidos a instancia de D Ovidio contra la Resolución de Delegación de Gobierno de fecha 19 de septiembre 2017 que acuerda la expulsión del territorio nacional, se dictó sentencia n.º 99/2018 cuya parte dispositiva dice: ' 1.- Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Ovidio contra la Resolución de 19 de septiembre 2017, dictada en expediente sancionador, que impone al recurrente la sanción de expulsión de territorio nacional, con prohibicion de entrada en el mismo por periodo de 5 años, por la comisión de la infracción prevista en el articulo 53.1.a) de la L.O. 4/2000 de 11 de enero .

2.- Declarar dichas resoluciones contrarias derecho y , en consecuencia,anularlas y dejarlas sin efecto.

3.- Imponer las costas a la Administración'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por SUBDELEGACION DE GOBIERNO en Valencia recurso de Apelación siendo admitido a tramite dándose traslado a la contraparte la cual se persono en tiempo y forma.



TERCERO.- Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, se señaló para la votación y fallo el día 3 de noviembre 2020.

Fundamentos

PRIMERO . - En el presente proceso la Delegacion de Gobierno en Valencia impugna la sentencia n.º 99/2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 2 de Valencia, de fecha 119 de abril 2018, en el procedimiento abreviado 403/17, estimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Resolución de Delegación de Gobierno de fecha 19 de septiembre 2017 acordando la Expulsión del territorio nacional al amparo de los dispuesto en los artículos 53.1 a), 55 y 57 de la Ley Orgánica 4/2000.

La Subdelegacion de Gobierno cuestiona la sentencia impugnada por entender incorrecta la valoración de la prueba documental realizada, teniendo en cuenta que, acreditada la situación de irregularidad, debe procederse a la expulsión , de acuerdo con la sentencia del TJUE de 23 de abril 2015 y, en caso de arraigo familiar debe valorarse la convivencia y la afectación que la expulsión pueda ocasionar al núcleo familiar, en especial respecto a los hijos, no constando acreditado la convivencia ..

La sentencia de la instancia, tras citar la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril 2015, estima el recurso contencioso administrativo valorando el arraigo que se desprende de la documental aportada, de donde resulta que el recurrente vive en España junto con su esposa e hijos menores de edad, todos ellos titulares de autorización de residencia de larga duración, documental consistente en certificados de matrimonio, de nacimiento de los hijos y empadronamiento conjunto, señalando que la sanción de expulsión resulta desproporcionada ya que con la misma se perjudica no solo al recurrente sino también al núcleo familiar.

Respecto a las detenciones por infracciones penales se acompañan a la demanda sendas sentencias absolutorias.



SEGUNDO.- Como señala la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998 y 22 de junio de 1999, el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria del pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia ( sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 ), ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que ésta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia. Como sostiene el Tribunal Supremo, el recurso de apelación transmite al Tribunal 'ad quem' la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la primera instancia, lo que significa un examen crítico de la sentencia apelada, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, '... la indebida o defectuosa apreciación de la prueba...' o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada ( STS de 17 de enero de 2000 ).

Esta misma Sala y sección , en sentencia 254/2020 ( recurso 596/2018) de fecha trece de marzo de 2020, señala en relación con el arraigo invocado: '(...)a.- Uno de los ejes sobre el que circunvala la discusión jurídica abierta en esta controversia tiene que ver con la existencia/falta de existencia de un suficiente arraigo familiar o social con el territorio español del solicitante de la tutela judicial.

La visualización y examen de los caracteres que presenta este arraigo es, entonces, esencial a la hora de determinar si, como propugna la parte apelante, la decisión judicial a quo no se acomoda al ordenamiento legal y jurisprudencia aplicable a la vista de los singulares hechos que obran en el proceso de instancia.

Aquí, ha de anotarse ya (como hemos comprobado también supra) que el motivo que fundó el acuerdo administrativo de expulsión se adscribe a la falta de una autorización administrativa que habilitase al actor para encontrarse en el territorio español (estancia irregular)(...).

b.- Dentro de la normativa que debe tener en cuenta esta Sala, destaca la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, que regula el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

El artículo 5º de la misma hace una referencia, en su apartado b), al arraigo familiar: '... Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) El interés superior del niño.

b) La vida familiar.

c) El estado de salud del nacional de un tercer país del que se trate'.

c.- El Tribunal Constitucional reclama la necesidad de comprobar, en concreto, los rasgos que presenta ese arraigo familiar, relacionando éste con el principio de proporcionalidad. Es decir, con el vínculo que media entre la medida de expulsión y: - los caracteres del incumplimiento legal que funda la salida forzosa del territorio español; - el arraigo familiar y de otra naturaleza que el expulsado tiene con este territorio.

Y, así, en la STC, Sala 2ª, 186/2013, de 4 de noviembre, recurso de amparo 2022-2012 , ha dicho que: '... Respecto de la invocación que se efectúa del art. 19 CE , este Tribunal ha tenido ocasión de declarar que en varias situaciones resultaba afectado el espacio vital protegido por los derechos reconocidos en el art. 19 CE , aunque acabase resolviendo que no había vulneración de los mismos porque tal restricción estaba justificada por un fin constitucionalmente legítimo y era proporcionada'.

'... Distinto es el caso en que, debido a las circunstancias coyunturales de una persona, un acuerdo del poder público puede condicionarle, incluso de un modo especialmente intenso, a la hora de optar entre las alternativas de decisión que se le presentan'.

'... 7. En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada (...) que el 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (...) que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE ) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) y de los niños ( art. 39.4 CE ), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE , no puede exigirse a través de recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informarán la práctica judicial ( art. 53.3 CE ), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEX, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue'.

d.- Por su parte, esta Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 1ª) viene manteniendo que: '... a).- Por arraigo familiar se entiende.

El arraigo familiar debe caracterizarse, como notas distintivas por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residentes y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación del arraigo'.

'... El arraigo familiar para ser apreciado exige la concurrencia de un requisito determinante cual es la convivencia bajo el mismo, si esa convivencia no se da, la Sala entiende que el arraigo familiar no se produce'.

'... El arraigo social está en función del grado de integración del extranjero en nuestro país'.

'... Todas ellas han de probarse, no basta su mera alegación y en la mayor parte de los casos, es necesario que concurran antes del inicio del procedimiento sancionador y no estén preconstituidos en función de éste' ( STSJCV, 1ª, de 15/05/2015, recurso de apelación 41/2014 )(...)'.

II.- A la vista del expediente se desprende que el apelado, nacionalidad de Armenia, ( nacido en 1982) lleva residiendo en nuestro país desde el año 2000 junto con su esposa residentes de legal de larga duración. Se encuentra empadronado en el mismo domicilio. Se acompañan certificado de empadronamiento, copia de libro de familia y certificados de nacimiento de los hijos y tarjetas de residencia.

Carece de elementos negativos habiéndose aportado sendas sentencias absolutorias 80/17 de 2 de mayo del juzgado Penal de DIRECCION000 (instruido por falsedad documental) y del Juzgado de Segovia de 25 de julio 17.

A la vista de estas circunstancias, es evidente que el recurrente ostenta arraigo familiar, debiendo confirmarse la sentencia de la instancia.



TERCERO.- El articulo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, por lo que procede la imposición de las costas a la parte apelante con el limite de 800 euros por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1.-La desestimación del recurso de Apelación interpuesto por la SUBDELEGACION DE GOBIERNO en Valencia contra la sentencia n.º99/2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Valencia, de fecha 19 de abril 2018, en el procedimiento abreviado 403/2017.

2- La imposición de las costas a la parte apelante con el limite de 800 euros por todos los conceptos .

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.