Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 896/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 402/2014 de 07 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Recurso nº 402/2014
SENTENCIA Nº 896/2017
Ilmos. Sres.:
Presidente:
DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA
Magistrados:
DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS
DON FRANCISCO JOSÉ SOSPEDRA NAVAS
DOÑA ANA RUBIRA MORENO
DON EDUARDO PARICIO RALLO
En la ciudad de Barcelona, a siete de diciembre de dos mil diecisiete.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso contencioso-
administrativo número 402/2014, interpuesto por COMPANYIA D'AIGÜES DE SABADELL,S.A.; representada
por el Procurador D. DANIL COLLADO MATILLAS y dirigida por el Letrado DON CARLOS HERNÁNDEZ
RODÓN, contra la GENERALITAT DE CATALUNYA, DEPARTAMENT D'EMPRESA I OCUPACIÓ,
representada y dirigida por el Señor LETRADO DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA y contra ATLL
CONCESSIONÀRIA DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, S.A., representada por la Procuradora DOÑA
ESTER GRASA GRAELL y dirigida por el Letrado DON CARLOS MENÉNDEZ MARTÍNEZ.
Ha sido Ponente el Magistrado Don FRANCISCO JOSÉ SOSPEDRA NAVAS, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La representación de la parte actora, por escrito presentado en la Secretaría de esta Sala, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución del Conseller d'Empresa i Ocupació de fecha 30 de julio de 2014, mediante la cual se acuerda desestimar el recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo de la Comissió de Preus de Catalunya de 5 de diciembre de 2013, de autorización de la revisión de tarifas por el servicio de abastecimiento en alta correspondiente a la red pública Ter-Llobregat durante el año 2014, correspondiente al expediente A-189/13.



SEGUNDO.- Seguido el cauce procesal previsto en la Ley reguladora de esta Jurisdicción, la actora dedujo demanda en la que, tras relacionar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba aplicables, terminaba solicitando que se dictara sentencia anulando la resolución impugnada de fecha 30 de julio de 2014.

La Administración demandada contestó a la demanda, solicitando la inadmisibilidad del recurso por falta de legitimación activa y/o litispendencia, y, subsidiariamente, la desestimación del recurso. En el mismo sentido contestó la parte codemandada.



TERCERO.- Se prosiguió el trámite correspondiente y, practicadas las pruebas que propuestas fueron declaradas pertinentes, con el resultado que obra en las actuaciones, se pasó al trámite de conclusiones sucintas, señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto contra la resolución del Conseller d'Empresa i Ocupació de fecha 30 de julio de 2014, mediante la cual se acuerda desestimar el recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo de la Comissió de Preus de Catalunya de 5 de diciembre de 2013, de autorización de la revisión de tarifas por el servicio de abastecimiento en alta correspondiente a la red pública Ter-Llobregat durante el año 2014, correspondiente al expediente A-189/13.

El recurso se sustenta, en síntesis, en los siguientes motivos: 1. El acuerdo tarifario que aprueba la subida tarifaria del 0,7030% arrastra el error en que incurrió el expediente de revisión de tarifas de 2013, que produjo un ingreso extraordinario para el concesionario en torno a 1,5 millones de euros, y que debía haber sido compensado en la revisión de las tarifas de 2014; 2. El error padecido en las tarifas de 2013 lastra la revisión impugnada y no ampara la discrecionalidad técnica de la Administración demandada.

Las partes demandadas oponen la inadmisibilidad del recurso, como ha quedado expuesto, y, en cuanto al fondo, solicitan su desestimación.

Este Tribunal se ha pronunciado sobre este acuerdo en la Sentencia de esta Sala y Sección de 9 de novembre de 2017, dictada en recurso número 382/2014 , que da respuesta a las cuestiones planteadas en este proceso. De acuerdo a lo resuelto en dicha sentencia, examinamos a continuación los diferentes motivos de impugnación, comenzando por las causas de inadmisibilidad.



SEGUNDO.- Opuesta por las codemandadas la inadmisibilidad del recurso por falta de legitimación de la parte actora y litispendencia, las cuales se fundan en síntesis en que: (i) la tarifa es un coste de explotación para las concesionarias que trasladan a los usuarios finales, por lo que la tarifa aprobada es un concepto neutro que no afecta a la concesionaria; y (ii) la controversia relativa a la conformidad a derecho de la tarifa de 2013 está sujeta a control jurisdiccional en el proceso 346/2013 seguido ante esta misma Sala y Sección.

A la hora de examinar los óbices aducidos, debemos partir del hecho de que se ha dictado sentencia en el citado proceso 346/2013 en fecha 18 de noviembre de 2016 en el cual se declaró la inadmisibilidad del recurso interpuesto por la Sociedad General de Aguas de Barcelona, S.A. contra la resolución dictada el 8 de abril de 2013 por el Conseller d'Empresa i Ocupació, que desestimaba el recurso de alzada formulado contra la resolución dictada el 10 de diciembre de 2012 por la Comissió de Preus de Catalunya. Esta sentencia es firme.

En principio, ello determinaría que, de forma sobrevenida, quedara sin objeto la alegada inadmisibilidad por litispendencia, puesto que en el referido recurso se dictó sentencia en la cual no se entró en el fondo del asunto, al apreciarse la falta de legitimación activa de la recurrente en dicho proceso, lo cual sería suficiente para desestimar el óbice aquí examinado.

En cualquier caso, debe subrayarse que la estimación de la litispendencia, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2016 (RC 3302/2014 ) requiere la apreciación estricta de la concurrencia de una triple identidad de sujetos, objeto y causa de pedir, lo cual no se produce en este caso por cuanto que: (i) las recurrentes son distintas que la actora en el proceso 346/2013, al margen de que puedan tener intereses o pretensiones coincidentes; y (ii) la tarifa impugnada en dicho recurso 346/2013 era la del año 2013, y aquí se impugna la de 2014, por lo que el objeto es distinto, sin perjuicio de que el cálculo de la tarifa para un ejercicio determinado pueda verse afectada por regularizaciones que puedan realizarse en un periodo temporal más amplio de acuerdo a la metodología de cálculo seguida, como veremos que aquí sucede.

Por tanto, debe desestimarse la inadmisibilidad por litispendencia, pasando a analizar la causa de inadmisibilidad opuesta por falta de legitimación activa, que es la que se apreció en el caso de la recurrente en el proceso 346/2013 en la citada sentencia de este Tribunal de 18 de mayo de 2016 , y que alegan asimismo ambas partes demandadas en defensa de la inadmisibilidad aducida.



TERCERO.- El derecho de acceso al proceso contencioso administrativo se institucionaliza desde la perspectiva de la legitimación en el artículo 19 de la LJCA , facultando su ejercicio a las personas físicas o jurídicas que ostenten un derecho o interés legítimo. Este concepto de interés legítimo, base de la legitimación procesal a que alude el citado artículo 19 LJCA , debe interpretarse a la luz del principio pro actione que tutela el artículo 24 de la CE ( STC 45/2004, de 23 de marzo ), como equivalente a la titularidad potencial de una posición de ventaja o de una utilidad jurídica por parte de quien ejercita la pretensión y que se materializaría de prosperar ésta. La doctrina constitucional remarca que el derecho a la tutela judicial efectiva está imponiendo a los órganos judiciales la obligación de interpretar con amplitud las fórmulas que las leyes procesales utilicen en la atribución de legitimación activa para acceder a los procesos judiciales ( SSTC 73/2004, de 22 de abril y 226/2006, de 17 de julio , entre otras).

En la misma línea, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (vid. por todas STS 15 de marzo de 2016 (RC 3968/2013 )) expresa, con cita de la STC 30/2004, de 4 de marzo , la conexión del derecho a la tutela judicial efectiva como contenido esencial primario el de obtener de los órganos jurisdiccionales integrantes del Poder Judicial una resolución razonada y fundada en derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, imponiendo al juez, para garantizar la concretización expansiva de este derecho fundamental, una interpretación razonable y no arbitraria de los presupuestos y cláusulas procesales que no suponga una aplicación rigorista, excesivamente formal, o desproporcionada en relación con los fines que preserva el proceso.

En el presente caso, opuesta la falta de legitimación activa, no puede prescindirse del precedente que constituye la sentencia de este Tribunal de fecha 18 de noviembre de 2016 , alegada por las partes demandadas, que aparentemente se dicta en un supuesto idéntico, esto es, empresas concesionarias de suministro de agua en baja que impugnan la tarifa del agua en alta de un ejercicio determinado.

Debemos subrayar que esta identidad es meramente aparente, puesto que el recurso precedente tiene un primer elemento diferencial sustancial en el hecho de la recurrente en el proceso 346/2013 era una empresa de suministro de agua en baja que dejó de serlo en el curso del proceso. En efecto, tal como se constata del análisis de nuestra sentencia de 18 de noviembre de 2016 , la razón principal del pronunciamiento de inadmisibilidad descansa en la pérdida sobrevenida de legitimación de la recurrente por dejar de prestar el servicio de abastecimiento domiciliario, la cual resulta expresada en el fundamento cuarto, último párrafo, cuando se indica que ' en el caso de autos es de apreciar que incluso en el hipotético caso de que se apreciara la legitimación de la recurrente en el momento de formular el recurso contencioso administrativo, esa legitimación se hubiera perdido sobrevenidamente al dejar de prestar el servicio de abastecimiento domiciliario.

A la nueva sociedad de economía mixta prestadora del servicio cabría reconocerle legitimación pero no ha pedido suceder a la recurrente en su posición procesal, en los términos previstos en el artículo 22 de la LJCA '.

A este primer elemento diferencial, se añade un segundo, que también determinó el pronunciamiento de inadmisibilidad 'ad casum', cual es el concreto interés alegado por la recurrente en dicho recurso 346/2013 que era el de que se liquidaran correctamente las tarifas a los usuarios. En este punto, y en respuesta al interés invocado, en el fundamento tercero de la mencionada sentencia de 18 de noviembre de 2016 se indica: ' el interés por la legalidad de la parte actora que se deduce de su indicación de su interés en que la tarifa a recaudar sea la correcta, no puede servir para sustentar su legitimación ya que es constante la doctrina del Tribunal Supremo en la indicación de que la legitimación no ampara el puro interés por la legalidad, salvo en los limitados casos en los que se admite la acción popular ( ...)'. Sin embargo, en este recurso, las demandantes alegan un interés que puede reconocerse como propio cual es que el incremento del precio en alta tiene una incuestionable incidencia directa en el precio de venta del agua en baja que las empresas recurrentes comercializan, lo cual afecta a la esfera de intereses propios de las demandantes.

A estos dos elementos diferenciales respecto al caso planteado en el recurso 346/2013 se añade un tercero cual es el cambio del marco normativo a partir de la entrada en vigor de la Ley catalana 2/2014, de 27 de enero (v.gr. 31 de enero de 2014), el cual afecta a las tarifas aquí impugnadas por cuanto que las mismas fueron aprobadas para su vigencia en todo el ejercicio del año 2014. Tras la modificación operada por dicha Ley, el art. 39 del Texto Refundido de la Ley de Aguas de Cataluña (TRLAC) establece que son las entidades públicas o privadas suministradoras de agua en baja quienes deben abonar las tarifas de alta a la entidad prestadora del servicio, y se les reconoce legitimación para impugnar las liquidaciones en caso de desacuerdo.

De ello se deduce que las entidades suministradoras tienen un interés propio para impugnar las liquidaciones y, por extensión, para impugnar la tarifa que se aplica en las mismas, que en este caso alcanzaba a la totalidad del año 2014, y de la que expresamente se disponía en el art. 39 TRLAC que eran destinatarias las entidades suministradoras a partir del mes de febrero de 2014 conforme a la nueva regulación legal.

Todo ello nos lleva a apreciar la legitimación activa de las demandantes y, en consecuencia, a desestimar las causas de inadmisibilidad opuestas, debiendo entrar a examinar las cuestiones relativas al fondo del asunto, empezando por el análisis de la tesis planteada por este Tribunal.



CUARTO.- Entrando en el fondo del asunto, debemos indicar que en la Sentencia de 9 de noviembre de 2017 se analizaba la naturaleza de la tarifa regulada en el art. 39 TRLAC, concluyendo que la tarifa en alta carece de naturaleza tributaria, pues con ella no se pretende establecer una nueva forma de ingreso público con la que coadyuvar a la financiación del gasto público, sino que estamos ante una medida adoptada por el poder público al margen de su poder tributario ( art. 133.1 CE ) cuyos destinatarios son llamados a su cumplimento no como contribuyentes (en el seno de una relación jurídico tributaria), sino en el marco de su relación económica con la Administración titular del servicio público en un sector regulado como es el de las aguas, y que la regulación de la tarifa autonómica de abastecimiento en alta responde a la opción del legislador de establecer este régimen como contraprestación del servicio, de acuerdo a lo establecido en la disposición adicional primera de la Ley catalana 10/2011, aplicable al momento en que se aprobó la tarifa aquí cuestionada, en tanto que la sumisión de la tarifa al control de precios tiene su base en una norma con rango formal de Ley, concretamente el Real Decreto Ley 7/1996 . Asimismo, se concluía que el régimen establecido cumple las garantías de reserva de ley relativa establecidas en el art. 31.3 CE , al tratarse de una prestación de carácter público no tributaria, lo cual descarta la duda de inconstitucionalidad sobre la regulación legal, que en cualquier caso debería exteriorizarse en caso de pretenderse la invalidez del régimen establecido por el legislador autonómico.

A partir de ello, y entrando en el examen de los motivos de impugnación de la tarifa aprobada para el año 2014, debemos analizar la estructura tarifaria del suministro de abastecimiento de agua en alta de la red Ter-Llobregat, a partir del cual se determina la tarifa media.

Del examen de la prueba practicada, no resulta controvertido que la tarifa se determina a partir de los ingresos tarifarios previstos, los cuales se componen de dos tramos: 1) el tramo fijo, que se corresponde con la contraprestación económica del grado de garantía de servicio asignado o asumido por cada municipio o ámbito de servicio en su condición de usuario, y se expresa en euros por año. La cuota fija de servicio se desdobla para su cálculo en dos subtramos o segmentos aplicables en función del ámbito de servicio a que pertenece cada municipio suministrado: a) la cuota fija regional, como concepto de aplicación general a todos los municipios con el importe aprobado para cada uno; y b) la cuota fija metropolitana, aplicable a los municipios suministrados dentro del ámbito territorial definido en el artículo 3,1 c) de la Ley 7/1987 y también a los otros mencionados en el anejo 3.3 del Decreto 104/2000 y Decreto 397/2000.

2) el tramo variable, que se fija en función de los metros cúbicos suministrados y se aplica a todos los usuarios de la red Ter-Llobregat.

A partir de estos componentes, se fija la tarifa media que es la resultante de dividir los ingresos tarifarios previstos, a partir de los tramos fijos y variables, con el consumo previsible de agua para el ejercicio en cuestión.

De la estructura expuesta, se desprende que el cálculo de la tarifa para cada ejercicio se basa en estimaciones de los ingresos que van a producirse, así como de la previsión del consumo de agua. El grueso de los ingresos tarifarios se produce con las cuotas fijas, regionales o metropolitanas, que suponen un 81% del conjunto de los ingresos, en tanto que la cuota variable por consumo representa el19% restante.

Según resulta de lo actuado, aparece asimismo que las tarifas de 2013 y 2014 se aprobaron a la finalización del ejercicio precedente en base a las estimaciones sobre ingresos previstos para el próximo ejercicio. Al determinarse el precio en base a estimaciones, las tarifas aprobadas son objeto de regularización en ejercicios posteriores.

Los informes obrantes en autos parten de estas bases para determinar el cálculo de la tarifa media de abastecimiento de agua en alta. Tanto el perito propuesto por la parte actora Sr. Eladio , como los informes técnicos de la Agencia Catalana del Agua (ACA) y la pericial practicada a instancia de la codemandada, parten de esta estructura tarifaria, produciéndose la discrepancia en las cuotas fijas regionales que el perito Sr. Eladio cifra en la cantidad de 107,44 millones de euros para el año 2013, en tanto que en los informes del ACA y en la pericial de la codemandada se limitan a 103,97 millones de euros, tal como se apreció finalmente en el expediente tarifario aprobado por la Comisión de Precios.

En la pericial practicada a instancia de la actora se incluye el cálculo de las cuotas fijas correspondientes a los municipios de la zona del Consell Comarcal del Maresme, Blanes, Consorci de la Costa Brava y Consell Comarcal Solsonés, cuyo importe asciende a 3,47 millones de euros, lo cual explica la diferencia entre las conclusiones a que llega el perito Sr. Eladio con las sostenidas en los informes del ACA y en la pericial de los Sres. Julio y Sebastián . De ello se concluye en el informe pericial presentado por la actora que el incremento de tarifas del año 2014 debería haber sido como máximo del 10,56%, y no del 13,48% como fue aprobado, partiendo de la tarifa media ofertada en el contrato de concesión (0,7088 euros por metro cúbico) como el consumo estimado de 211 Hectómetros cúbicos para el primer año de concesión. Las deficiencias en el cálculo de la tarifa, siempre según el informe elaborado a instancia de las recurrentes, se proyectan en los años sucesivos.

Partiendo de esta estructura tarifaria y delimitada sustancialmente la controversia, debemos analizar la prueba practicada para determinar si es correcto el incremento tarifario aprobado en el año 2013, que se proyecta en el año 2014, así como el aprobado en este año.



QUINTO.- Debemos partir del hecho no controvertido de que el cálculo de la tarifa en alta para el año 2013 se fijó de acuerdo a la oferta del concesionario que resultó adjudicatario, en la cual ofrecía una tarifa media de 0,7088 euros por metro cúbico de agua registrada que debía consolidarse en dos anualidades. Ello determinó que la Comisión de Precios aprobara esta tarifa a partir de 1 de enero de 2013 con un coeficiente de aplanamiento o nivelación de 0,918650 que resulta de la oferta de consolidación en dos anualidades, cuyo cálculo no resulta controvertido.

En el informe del ACA se expresa que en el momento de tramitar el expediente en noviembre de 2012 no habían sido aprobados los nuevos ámbitos territoriales de red Ter-Llobregat ni se había determinado la cuota fija que se había de satisfacer por los municipios cuya incorporación estaba prevista para el ejercicio de 2013, por lo que no se tuvieron en cuenta en la tarifa de 2013.

En cualquier caso, y si se hubiera producido la incorporación de nuevos municipios en el año 2013, es indudable que debían ser objeto de regularización en la tarifa del año 2014, según la metodología expuesta, lo cual constituye la controversia principal de las partes en cuanto al cálculo de la tarifa.

Los motivos de impugnación de la tarifa en alta del año 2014 esgrimidos por los recurrentes se concretan en que no se computaron los ingresos tarifarios correspondientes a las cuotas fijas que debían percibirse en el ejercicio 2013 como consecuencia de la incorporación prevista de nuevos municipios. Alegan asimismo las recurrentes que sí se tuvieron en cuenta los consumos previstos de este ámbito adicional, de nueva incorporación, concretamente un consumo estimado de 8 Hm3 anual para los municipios de Alt Maresme Nord y de 1 Hm3 anual para los de la zona del Solsonés.

Del examen de la prueba practicada, se constata que cuando se aprobaron las tarifas en alta para el año 2013 se hizo sobre la zona original de Aguas Ter Llobregat (ATLL), puesto que no se había incorporado en aquel momento ningún municipio del área de ampliación. En el informe del ACA de fecha 31 de enero de 2013 consta expresamente que ninguno de los municipios previstos se incorporó al sistema y que no existía una fecha cierta para su incorporación.

La discrepancia radica en la incorporación de diferentes municipios a lo largo del año 2013 y la proyección económica que tiene en cuanto a los ingresos tarifarios, por lo que debe acudirse a la prueba practicada para dirimir esta cuestión fáctica.

Examinamos a continuación los diferentes informes periciales y demás prueba practicada en autos: 1) En el informe emitido por el perito propuesto por la parte actora, Sr. Eladio , se señala que en el curso de dicho ejercicio 2013 se incorporaron los siguientes municipios: 1) en julio de 2013 se firmó un convenio para la incorporación al ámbito ATLL de diferentes municipios del Maresme Nord, concretamente Arenys de Munt, Arenys de Mar, Calella, Canet de Mar, Malgrat de Mar, Palafolls, Pineda de Mar, Sant Cebrià de Vallalta, Sant Iscel de Vallalta, Sant Pol de Mar y Santa Susana; según el informe del perito estos municipios habrían abonado una cuota fija de 848.376,80 euros en el año 2013; y 2) asimismo en el año 2013 se incorporó el municipio de Blanes con una cuota fija de 779.382,17 euros anuales.

En el informe pericial se indica que éstos son ingresos extraordinarios que no estaban contemplados en las tarifas aprobadas para el año 2013, por lo que debían regularizarse los ingresos a la hora de aprobar las tarifas del año 2014. Según concluye el perito Sr. Eladio , en el expediente de 2014 no se produjo ninguna compensación y, por tanto, el error cometido en el 2013 de no prever ingresos fijos por incorporación de nuevos municipios no se ha tenido en cuenta y se ha arrastrado en las tarifas de 2014, por lo que los usuarios han asumido tarifas más elevadas de las que deberían.

2) Para desvirtuar este informe, la Administración aportó diferentes informes del ACA, que coinciden en su contenido con el último informe elaborado por el ACA de fecha 15 de abril de 2015, en el cual se expresa que los nuevos ámbitos de suministro ATLL previstos en el contrato eran Solsonés, Blanes, Consorcio Costa Brava y Maresme, cuyas cuotas fijas ascendían en total a los 3,47 millones de euros reflejados en el informe del Sr. Eladio .

El Consejo Comarcal del Solsonés no se incorporó y tampoco estaban finalizadas las obras de conexión a marzo de 2015, cuando se emite el informe del ACA. En Blanes y Maresme se aprobó la incorporación en marzo de 2013 y se empezó el suministro en julio y agosto de 2013, respectivamente, con una facturación total de 1.180.316,65 euros durante el año 2013. En cuanto al Consorcio de Costa Brava no se formalizó el convenio en 2013 ni se facturó ninguna cantidad. Por tanto, el ingreso extraordinario fue de 1,18 millones de euros.

En el expediente de 2014 ya se incorporaron los nuevos ámbitos de Blanes, Maresme y Consorcio de Costa Brava, no así el de Solsonés por no estar finalizadas las obras de conexión, por lo que queda por analizar el referido ingreso extraordinario de 1,18 millones de euros.

En el informe del ACA se refiere que este ingreso extraordinario no fue objeto de regularización por cuanto que en el expediente de la tarifa de 2013 se incluyeron unos ámbitos de suministro que aún no estaban siendo suministrados, concretamente los municipios de Castellar del Vallés, Castellolí, Cerdanyola del Vallés, Santa Maria de Palautordera, Sant Esteve de Palautordera y Vallbona d'Anoia. En el expediente de 2013 se preveían unos ingresos tarifarios por cuota fija de estos municipios por importe de 1.167.299 euros, una vez aplicado el coeficiente de nivelación, de manera que, al no incorporarse dichos municipios, no se produjeron los ingresos tarifarios, de manera que debían ser objeto de regularización en el expediente de 2014.

Ello determina que si se extrae la diferencia entre ingresos extraordinarios o no previstos, e ingresos previstos no percibidos en el año 2013, resulta la cantidad de 13.017,86 euros que finalmente fue aplicada en el expediente de 2015 al no disponerse de toda la información cuando se tramita el expediente de 2014 en el mes de octubre del año 2013.

3) En el informe elaborado a instancias de la codemandada por Efial Consultoria, S.L., emitido por los peritos Sres. Julio y Sebastián en fase de prueba, se llega a idénticas conclusiones que en el informe del ACA de 15 de abril de 2015 al que se ha hecho referencia anteriormente, fijando el importe a regularizar en 13,02 miles de euros, y concluyendo que el informe del perito Sr. Eladio contiene un error de estimación al no descontar las cuotas fijas de aquellos municipios que finalmente no se incorporaron al ámbito ATLL.



SEXTO.- Del resultado de los dictámenes periciales, sucintamente expuesto, y del resto de la prueba practicada en este proceso, debe entenderse que la tarifa de 2014 fue determinada siguiendo una metodología adecuada, en base a las previsiones disponibles en el momento de su fijación que razonablemente permitieron calcular los ingresos tarifarios y tarifa media del ejercicio.

La discrepancia sustancial entre los motivos de impugnación planteados por la recurrente, los cuales tienen su fundamento principal en el informe pericial elaborado a su instancia, y la posición de la Administración y codemandada, es la de no incorporar los ingresos tarifarios correspondientes a las cuotas fijas de los nuevos ámbitos de suministro ATLL previstos según el contrato y que resultan fijados inicialmente en el informe pericial aportado por los recurrentes en la cantidad de 3,47 millones de euros. Dicho dato resulta desvirtuado en los informes elaborados por la Administración, en concordancia con los datos expresados en la resolución impugnada, donde se explica detalladamente las diferentes vicisitudes posteriores respecto de la incorporación de estos municipios en el año 2013, siendo que únicamente se conectaron a la red de distribución ATLL algunos de ellos en el segundo semestre de 2013, expresándose de forma concreta los datos de facturación del periodo.

Estos ingresos extraordinarios se compensaron con los negativos derivados de la falta de suministro a determinados municipios cuya incorporación estaba prevista como ingreso tarifario para 2013, resultando un saldo de 13.017,86 euros. La regularización de este importe es razonable que se hiciera en las tarifas del año 2015 -como se manifiesta y sin que ello suponga prejuzgar la corrección de las mismas por cuanto que no son objeto de impugnación en este proceso las tarifas de 2015- puesto que no se disponía de los datos de facturación en el momento en que se tramita la revisión tarifaria de 2014, en mes de octubre de 2013, además de que su impacto sería en todo caso muy reducido atendido el importe.

Estos datos fácticos de incorporación y no incorporación de municipios y de facturación están acreditados por la prueba pericial y documental, así como por los informes de la Administración, datos que fueron objeto de control por el órgano administrativo que tiene encomendada la facultad técnica de aprobar las tarifas que es la Comisión de Precios.

Por la parte actora se introduce la cuestión relativa a que la previsión de consumo (211 Hm3) sí que incluía los ámbitos adicionales de municipios que debían integrarse en el ámbito ATLL. Aquí debe indicarse que, de acuerdo con la fórmula aplicada para el cálculo de la tarifa media, es evidente que una previsión de mayor consumo lo que hace es reducir su importe, puesto que, por una parte, el mayor volumen eleva los ingresos previstos al multiplicarse por la tasa de suministro ( parte variable) y, por otra parte, la tarifa media se obtiene de la división que resulta entre los ingresos tarifarios previstos y el volumen de consumo, de manera que a mayor volumen de consumo la tarifa media es más reducida. Por otra parte, es lógico pensar que la estimación de consumo no se ve afectada de forma relevante en este caso por cuanto que las cuotas fijas de los municipios que se incorporaron sin estar previstos en el año 2013 es similar a la de los que no tenían suministro estando previstos, de lo que cabe deducir lógicamente que el consumo de la población de estos municipios también debía ser similar.

En cualquier caso, y de acuerdo a la metodología de cálculo de las tarifas, es evidente que el volumen de suministro de agua en el ejercicio posterior es una estimación que debe calcularse con parámetros que permitan hacer un pronóstico que se aproxime al consumo real. En este caso, de acuerdo a los datos reales reflejados en el informe pericial elaborado a instancia de la codemandada, observamos que la estimación (211 Hm3) se aproximó razonablemente al consumo real concretado en 217,28 en el año 2013 y en 209,89 en el año 2014.

En definitiva, concluimos que la tarifa aprobada para el año 2014 es conforme a derecho, ajustándose a los términos establecidos en el contrato de concesión conforme a lo establecido en la disposición adicional primera de la Ley catalana 10/2011, de 29 de diciembre, de simplificación y mejora de la regulación normativa, lo que nos lleva a la desestimación de la impugnación en lo relativo a la aprobación de la tarifa para el ejercicio de 2014.

SÉPTIMO.- Se introduce finalmente el motivo de impugnación de la tarifa aprobada para el año 2014 fundado en haberse anulado la adjudicación del contrato de concesión por resolución del OARCC, confirmada por sentencias de esta Sala y Sección de fecha 22 de junio de 2015 , si bien las mismas están pendientes de resolución del recurso de casación interpuesto ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, por lo que no son firmes.

Los contratos del sector público están sujetos al régimen de invalidez establecido en el TRLSCP. El art. 35.1 del TRLCSP, al regular los efectos de la declaración de nulidad, contempla el supuesto específico de nulidad de la adjudicación del contrato, estableciendo que, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato, que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor, añadiendo que la parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido.

Por tanto, la anulación de la adjudicación del contrato no supone la desaparición de los efectos jurídicos de éste, subsistiendo el contenido obligacional del mismo en tanto se encuentra en fase de liquidación y ello hasta tanto exista una resolución firme que sancione el vicio de nulidad en la adjudicación, todo ello sin perjuicio de que las partes puedan desde luego reclamarse las indemnizaciones que procedan como sucede en todos los casos de resolución contractual vinculadas al concepto de incumplimiento culpable.

En consecuencia, no podemos acoger la impugnación de nulidad de la tarifa por anulación del acto de adjudicación, puesto que el contenido obligacional del contrato sigue vigente, además de que se está gestionando efectivamente el servicio público que constituye su objeto, de manera que debe desestimarse asimismo este motivo de impugnación y, con ello, el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución administrativa que es objeto de este proceso.

OCTAVO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA no procede hacer imposición de costas por tratarse de un caso de especial complejidad que presentaba serias dudas de derecho, como se aprecia de la lectura de esta resolución.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Quinta, ha decidido:
PRIMERO.-Desestimar el recurso interpuesto por COMPANYIA D'AIGÜES DE SABADELL,S.A contra la resolución del Conseller d'Empresa i Ocupació de fecha 30 de julio de 2014, mediante la cual se acuerda desestimar el recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo de la Comissió de Preus de Catalunya de 5 de diciembre de 2013, de autorización de la revisión de tarifas por el servicio de abastecimiento en alta correspondiente a la red pública Ter-Llobregat durante el año 2014, correspondiente al expediente A-189/13.



SEGUNDO.- No procede hacer imposición de costas.

Contra esta sentencia cabe, en su caso, recurso de casación, que se deberá preparar ante esta Sección en el plazo de 30 días desde su notificación, con arreglo al artículo 89.1 LJCA en la redacción conferida por la L.O. 7/2015, en relación con lo previsto en el artículo 86 y siguientes LJCA .

Así por esta nuestra sentencia, que será notificada a las partes, llevándose testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia y voto particular por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.